论证券市场法律责任的立法和执法协调

论证券市场法律责任的立法和执法协调一、立法者应当扭转重行（刑）轻民的思维定势对于证券民事责任、证券行政责任与证券刑事责任予以同等关注证券法的威严在于其应有的内容公平、条款细致、便于操作的法律责任制度其中民事责任制度的主旨在于修复被破坏的投资者与责任主体之间的民事法律关系为遭受损失的投资者挽回损失维护受害投资者的民事权利和微观个体利益；行政责任制度的主旨在于修复被破坏的监管者与违法者之间的行政法律关系恢复应有的证券市场秩序维护广大证券投资者的整体利益；刑事责任制度的主旨在于惩办严重破坏证券市场秩序、严重侵害投资者利益的犯罪行为民事责任、行政责任与刑事责任并非互相孤立毫无联系三者统一于维护投资者利益这根主线只但是侧重点不同而已民事责任发生于横向法律关系中作为平等主体的投资者和其她市场主体之间；行政责任（行政惩罚）发生于纵向法律关系中作为不平等主体的监管者和证券市场主体之间；刑事责任则是国家对证券市场主体犯罪行为最严肃的制裁刑事责任的制裁与教育功能虽然不同于补偿功能但有助于提高违法者的侵权违法犯罪成本阻遏证券市场中的违法犯罪行为最后惠及广大投资者但是现行证券法在法律责任设计上体现出重行（刑）轻民的特点换言之立法者对于行政责任最为注重对刑事责任也较为注重但对民事责任则有些语焉不详例如证券法在第11章用36个条款规定了法律责任波及行政责任的条款有36个波及刑事责任的条款有18个波及民事责任的条款仅有3个固然证券法在其她章节也有某些有关民事责任的零散规定这种现状的产生重要源于两大因素一是国内重刑轻民的法律文化老式根深蒂固；二是立法者十分注重证券法的公法属性而淡忘了证券法的私法属性笔者主张证券法不适宜纳入一般民法的范畴也不适宜纳入经济法或者行政法的范畴而应当纳入商法的范畴而商法与民法同属私法的范畴换言之证券法虽然在私法公法化的历史趋势面前融入了不少公法规范（特别是行政法律规范）但就其本质而言仍属私法当以保护投资者的私权（特别是知情权、受益权、选择权）为己任仅仅由于证券法具有公法规范就把更为重要的私法规范（含民事权利规范和民事责任规范）排斥于证券法的立法框架实为不明智之举针对目前不断升温的证券民事诉讼“热”有人指出证券民事诉讼制度应“备而不用”由于证券民事诉讼的社会成本大、时间长；相对于数量也许诸多的诉讼司法资源是有限的殊不知对投资者而言最能保证其投资信心、恢复其遵守损失的法律责任是民事责任只有民事责任才干直接弥补遭受损害的投资者所遭受的损害无论是行政责任还是刑事责任都取代不了如果直接遭受损害的投资者遭受损害后不能获得充足及时的补偿她们自然会对整个证券市场的游戏规则丧失信心最后导致大多数受伤的投资者逐个怀着绝望的心情回家并暗自发誓一辈子都不再回来这对于国内证券市场的健康发展是非常不力的如果说证券市场中的民事责任兼有弥补损失和教育制裁的功能则行政责任和刑事责任仅具有教育、制裁的功能意识到行政责任和刑事责任在功能上的局限性对于扭转“重刑轻民”、“重刑轻民”的老式观念是十分必要的难怪美国证券市场诞生发达这样近年来仍然坚持民事责任、行政责任和刑事责任并重并坚决不放弃民事责任在规范证券市场中的作用因此民事责任在国内证券法律责任体系中处在核心地位民事法律责任制度理应在国内证券法律责任制度中发挥基本性作用建议立法者在修改证券法时把民事责任制度放在首要位置上至少放在与行政责任同等重要的限度上指引思想明确了立法者有关法律责任的笔墨泼洒技术问题也就迎刃而解固然证券法不必反复即将出台的民法典就一般民事责任所作的一般法律规定但应当就证券发行与交易活动中的特殊民事责任问题作出补充规定和特别规定至于现行证券法有关刑事责任援引刑法典的表述方式则可予以坚持强调立法者注重民事责任并不意味着行政责任和刑事责任的规范已经灿然大备、无需完善了事实上在屡屡发生的证券违规违法乃至犯罪大案中无论是行政责任还是刑事责任作为违法行为的定价制度都显得苍白无力定价过低例如根据刑法典第182条之规定实行操纵证券交易价格罪的恶庄和操盘手不管筹集了多少亿元资金不管操纵证券交易价格的手段如何狡猾不管谋取了多少不合法利益不管对证券市场秩序的破坏和对广大中小投资者的侵害限度如何之重法定量刑幅度也仅仅是五年如下有期徒刑或者拘役并处或者单处违法所得一倍以上五倍如下罚金难怪有不少投资者在关注近来北京市第二中级人民法院审理的证券市场第一刑事大案中科创业案之后抱怨刑法典第182条规定的刑事责任太轻了诚如马克思所言“如果按照奥日埃的说法货币来到世间在一边脸上带着天生的血斑；那么资本来到世间从头到脚每个毛孔都滴着血和肮脏的东西”她还引用评论家季刊的话说“一旦有合适的利润资本就胆大起来如果有10%的利润它就保证到处被使用；有20%的利润它就活跃起来；有50%的利润它就铤而走险；为了100%的利润它就敢践踏人间一切法律；有300%的利润它就敢犯任何罪行甚至冒绞首的危险”马克思的这番话对于国内的某些证券市场主体同样是合用的治奸尻用重典为避免证券市场主体你追我赶、乐此不疲地实行证券欺诈等违法违规行为必须进一步提高行政责任和刑事责任的力度涉及法定量刑幅度二司法执法机关应当对于证券民事案件、证券行政案件与证券刑事责任予以同等关注不仅在现行证券立法中就是在证券执法和司法实践中也体现出注重行政惩罚、漠视民事纠纷解决的思维惯性例如据中国证券报9月6日报道自1999年至间中国证监会共备案220件结案192件对92个案件作了行政惩罚罚没款总额达14.9亿元而与此同步特别是在1月15日之前法院系统对于上市公司股东根据证券法对虚假陈述民事补偿案件、内幕交易纠纷案件和操纵市场交易纠纷案件始终采用悲观回避的态度例如上海市某基层人民法院未经审理就以被告行为与原告损失不存在因果关系为由驳回了红光公司小股东对虚假陈述人提起的民事诉讼在这段时期尽管投资者屡屡就某些证券民事纠纷（特别是虚假陈述案件）提起诉讼但屡屡被法院驳回诉讼祈求最高人民法院在其9月的司法解释中更是规定各级人民法院对波及证券类的民事纠纷案件暂不受理“暂不受理”一语涉及三层含义一是应予受理；二是目前不受理；三是将来应予受理问题在于为什么“目前不受理”“将来”又何时“受理”行政责任与民事责任在贯彻贯彻上的反差之大由此可见一斑四个月之后最高人民法院于1月15日出台了最高人民法院有关受理证券市场因虚假陈述引起的民事侵权纠纷案件有关问题的告知（简称“1.15告知”）规定被授权的中级人民正式开始受理证券市场中因虚假陈述引起的民事侵权补偿纠纷案件（如下简称虚假陈述民事补偿案件）该告知就像呱呱落地的新生儿同样尽管是个“丑小鸭”但带给了人们许多惊喜和憧憬为进一步强化人民法院对中小股东的司法保护建议人民法院根据公平与效率的世纪主题在法治的框架内进一步解放思想打破老式筹划经济体制下形成的思维方式在股东权司法保护方面胆子更大一点步子更快一点早日把1.15告知波及的有关制度完善起来进一步拓宽波及中小股东合法权益的受案范畴法院除了受理虚假陈述民事补偿案件外还应积极受理其她各类波及股东权益的民事纠纷案件涉及但不限于内幕交易纠纷案件和操纵市场交易纠纷案件不仅作为国家审判机关的人民法院应当十分注重对证券民事纠纷案件的受理和审判作为民间机构的各地仲裁委员会也应当注重对证券民事纠纷案件的受理和裁决为了维护自身利益和其她广大股东利益投资者有权对公司经营者、中介机构、机构投资者的违法行为、违约行为和侵权行为提起民事诉讼（含股东个体诉讼、股东代表诉讼、股东集体诉讼）获得民事损害补偿和救济立法者固然应当在民法典和证券法中进一步充实证券民事责任的实体规范在民事诉讼法中进一步充实证券民事责任的程序规范以人民法院和仲裁机构发明良好的立法条件问题在于在立法修改、完善之前人民法院能否以证券法缺少有关证券民事责任的明确规定为由回绝受理呢回答与否认的民事案件与刑事案件判然有别最重要的一点是现代刑法倡导罪刑法定反对类推制度；而现代民商法则倡导私法自治鼓励扩大民商法的合用范畴在许多市场经济发达国家法官以法律没有规定为由回绝受理民事诉讼案件是违法的例如法国民法典第4条明确规定“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而回绝审判者以回绝审判罪追诉之”笔者也曾于12月就此请教来访的德国民商法学家派佛尔专家德国民法典中为什么没有类似法国民法典的规定答曰此乃常识问题不需在德国民法典专门作出规定崇尚成文立法的大陆法系尚且如此崇尚判例法和法官造法的英美法系的法院更是不必多谈国内将来的民法典或者现行的法官法、法院组织法都应当采用这一立法态度除了法理上的考量从政策上考量法院也应积极参与到规范和哺育证券市场的伟大事业中来而不能袖手旁观、坐等立法体系灿然大备后才开始介入证券市场的规范工作立法条件、司法条件和市场环境的改善与成熟是一种长期的过程这一过程的展开离不开法院的积极参与固然在立法没有规定或者规定不明确的状况下一审法院有也许会错判案件但是国内实行二审终身制且有审判监督程序发挥纠偏作用加之法官业务素养的提高、司法解释的高效化我们有理由相信一审的错误判决可以最后得到避免和纠正推而广之在立法没有规定或者规定不明确的状况下法院不仅应当积极受理股东权纠纷案件而于且还应当积极受理其她各类民商事案件既然证券法对证券民事责任规定不详法官或者仲裁人就会面临寻找判案根据的难题鉴于证券法为公司法的特别法、民法的特别法应当根据特别法优先合用、一般法补充合用的原理补充合用公司法、民法通则、与合同法等民事法律、行政法规及司法解释根据私法自治原则投资者与她人缔结的合同、投资者所在公司的章程、证券交易所自律规章也应成为人民法院和仲裁机构的判案根据如果人民法院和仲裁机构在判案时遇到证券法、公司法、合同法、民法通则规定不明确、判案根据局限性的状况应当援引证券市场中的商事习惯判案；缺少商事习惯的人民法院和仲裁机构应当援引法理判案国内台湾省民法典的1条开宗明义规定“民事法律所未规定者依习惯；无习惯者依法理”这一规定值得我们认真借鉴这里所说的“法理”既涉及国内外学者间的通说或多数说也涉及国内外学者间的新说和少数说无论是援引旧说、新说抑或通说、少数说人民法院和仲裁机构均应在判决书和裁决书中具体阐明其采纳该说的具体理由避免司法和仲裁专横判决书和裁决书中只有以理服人才干从主线上息讼宁人鉴于证券监管者目前对证券市场违规行为的行政惩罚力度很不够违法后果与违法成本的比例不合适必须强化行政责任对违规行为的惩罚、遏制作用投资者不仅有权提起证券民事诉讼和证券民事仲裁也有权对行政机关（涉及证券市场监管者也涉及作为侵权人的其她政府部门）的违法行政行为（含作为与不作为）提起行政诉讼获得国家补偿和救济虽然证券法在法律责任部分有18个条款反复提到“构成犯罪的依法追究刑事责任”但从目前状况看证券市场监管者对不少证券市场违法违规行为追究了行政责任但司法机关对这些违法违规行为启动刑事诉讼程序的案件却屈指可数根据最高人民法院副院长李国光在上海投资者保护国际研讨会上的简介修订后的1997年刑法针对证券期货犯罪的新动向增长了提供虚假财务报告罪、编造并传播证券期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券期货合约罪、欺诈发行股票债券罪、内幕交易和泄露内幕信息罪、操纵证券期货交易价格罪等罪名为人民法院惩处证券市场上的刑事犯罪提供了更为充足的法律根据可惜自刑法修订以来至底全国各级人民法院已经审结的波及上述罪名的刑事犯罪案件仅有46起这种现象应当尽快扭转建议证券市场监管者与司法机关应当建立既严格分工、又密切配合的迅速反映机制切实提高证券市场实践中刑事责任手段的使用频率例如当中国证监会及其派出机构对证券违法违规行为启动行政调查程序时司法机关应当借助共享信息同步迅速启动刑事侦查程序从而早日将实行证券犯罪行为的害群之马绳之以法三证券民事责任、行政责任与刑事责任的并用与竞合问题（一）证券民事责任、行政责任与刑事责任原则上应当并用前已述及三大法律责任的发生根据不同违背证券民事法律规范的产生民事责任；违背证券行政法律规范的产生行政责任；违背证券刑事法律规范的产生刑事责任既然三大法律责任存在着不同的发生根据当证券市场主体的某一行为同步违背民事法律规范、行政法律规范和刑事法律规范时三大法律责任原则上并行不悖分别合用井水不犯河水三大法律责任在许多具体状况下是同步合用、并行不悖的只有这样才干充足发挥法律的补偿、制裁、教育、引导、保护与规范这六大功能对此民法通则、行政惩罚法和刑法论述得非常清晰民法通则第110条规定“对承当民事责任的公民、法人需要追究行政责任的应当追究行政责任；构成犯罪的对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任”行政惩罚法第7条规定“公民、法人或者其她组织因违法受到行政惩罚其违法行为对她人导致损害的应当依法承当民事责任违法行为构成犯罪应当依法追究刑事责任不得以行政惩罚替代刑事惩罚”刑法第36条第1款也规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的对犯罪分子除依法予以刑事惩罚外并应根据状况判处补偿经济损失”“打了不罚、罚了不打、罚了不赔、赔了不罚”以及“以行代民、以刑代民、以民代行、以刑代行、以民代刑、以行代刑”的想法和做法都是非常错误的民事责任的发生不一定引起行政责任证券监管者保护证券市场公正交易秩序与公平竞争秩序的实质是要保护投资者和其她证券市场主体的意思自治原则和诚实信用原则不被滥用但要明确意思自治原则受到侵害并不必然导致行政权的干预在诸多状况下博大精深、体系严密的私法原则和制度涉及诚实信用原则、公序良俗原则、合同制度、代理制度、侵权制度和民事责任制度等都足以被投资者自觉运用从而铲除不法、不当的市场行为理顺受害投资者与其她市场主体之间的利益关系恢复市场正常秩序行政责任的发生不一定引起民事责任或者证券民事关系的无效有必要辨别强行性行政法律规范中的效力性规定与训示性规定证券市场主体的某一商事行为如果违背了前者不仅导致相应的行政惩罚商事行为也归于无效；如违背了后者虽承受相应的行政惩罚但商事行为仍然有效例如1999年12月的最高人民法院有关合用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第10条就对的地指出“当事人超越经营范畴签订合同人民法院不因此认定合同无效但违背国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规严禁经营规定的除外”换言之只要证券市场主体与她人签订的商事合同不具有法定无效事由没有违背国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规（不含行政规章）严禁经营的规定虽然超越了经营范畴也属于有效合同固然根据公司登记管理条例第71条之规定超过经营范畴的公司经营活动要承受相应的行政法律责任（涉及责令改正、罚款等）证券法第199条也规定“证券公司违背本法规定超过业务许可范畴经营证券业务的责令改正没收违法所得并处以违法所得一倍以上五倍如下的罚款情节严重的责令关闭”笔者觉得在证券法修改之前只有违背该法、其她法律（如公司法）及配套行政法规中的强行性法律规范（涉及效力性规定与训示性规定）的超越经营范畴的行为才应承受行政法律责任；至于一般的超越经营范畴的行为则不应承受行政法律责任固然当证券市场主体的某一行为同步触犯民事法律规范和行政法律规范时民事责任与行政责任同步发生行政责任的发生不能替代民事责任虽然行政权介入的成果导致了不法市场主体的行政惩罚也不能替代受害投资者与不法市场主体之间私法关系的再调节监管者不能以行政罚款替代民事补偿人民法院也不能以监管者应当追究违法市场主体的行政责任为由驳回投资者提起的民事补偿之诉（二）民事补偿金的优位原则前面谈到当证券市场主体的某一行为同步触犯民事法律规范、行政法律规范或者刑事法律规范时民事责任、行政责任、刑事责任同步发生倘若违法主体的财产状况非常脆弱或者严重恶化使其无法同步支付民事补偿金、罚款与罚金何者享有优先权证券法第207条明确了民事补偿金的优位原则“违背本法规定应当承当民事补偿责任和缴纳罚款、罚金其财产局限性以同步支付时先承当民事补偿责任”刑法第36条第2款也体现了这一精神“承当民事补偿责任的犯罪分子同步被判惩罚金其财产局限性以所有支付的或者被判处没收财产的应当先承当对被害人的民事补偿责任”因此当证券市场主体的某一行为同步触犯民事法律规范、行政法律规范或者刑事法律规范时但其无力同步支付民事补偿金、罚款与罚金时必须优先满足受害投资者的民事补偿祈求权虽然违法主体已经缴纳罚款、罚金虽然这些罚款、罚金已经被解入国库有关政府部门也应当及时将其征收的罚款、罚金转移支付给享有民事补偿祈求权的投资者但是民事补偿金的优位原则在证券市场实践中被自觉运用的状况并不多见这重要是由于国内证券市场中的民事法律责任制度尚未发挥基本性的法律责任作用人民法院受理的证券民事纠纷案件数量不多受害投资者的民事补偿祈求权尚未得到充足兑现因而尚未达到与国家的罚款、罚金债权竞争有限资源的限度山东枣庄一投资者状告渤海集团虚假信息民事侵权案已于4月19日在济南市第一中级人民法院开庭审理这也是国内证券市场中第一例进入庭审程序的证券民事侵权纠纷案银广夏、大庆联谊等上市公司的投资者也已经陆续向法院提起证券民事纠纷案件随着这些案件的审结持有胜诉判决的投资者在败诉被告人不能按判决拟定日期支付补偿金的状况下只有规定被告所在地人民法院强制执行如果被告人（如经济实力衰微的上市公司）被证券监管者予以重罚后实在缺少民事补偿能力胜诉投资者就只得规定证券监管者将其征收的罚款转移支付给胜诉投资者在司法实践中执行法院有权根据胜诉投资者祈求向证券监管者发出协助执行告知书规定其限期将已经征收的罚款支付给执行法院再由执行法院转交胜诉投资者但是胜诉投资者并不是唯一有权规定证券监管者转移支付罚款的权利团队例如当投资者就上市公司的虚假陈述行为对其提起诉讼并获得胜诉判决后也许发现上市公司尚有其她债权人（如上市公司的银行债权人）在对上市公司主张权利根据民事补偿金优位原则对上市公司享有债权的其她债权人也有权规定证券监管者将其从上市公司征收的罚款转移支付给银行债权人接踵而至的问题是当证券监管者转移支付的罚款局限性以同步满足胜诉投资者与被告人的债权人的权利祈求时何者优先呢公司法第195条第2款和第3款拟定了公司债权人的债权优先于公司股东剩余财产分派祈求权的原则笔者觉得该条所称的“公司债务”既涉及对公司对银行、供应商所负的债务也涉及对公司享有债权的证券投资者胜诉投资者与上市公司的其她债权人立于同一优先顺序由于胜诉投资者根据胜诉判决享有的权利是债权而非基于股东资格的股东权（涉及剩余财产分派祈求权）（三）证券民事责任、行政责任与刑事责任的竞合当证券市场主体的某一行为同步违背民事法律规范、行政法律规范和刑事法律规范触发三种法律责任、并且三种法律责任的内容重叠相斥时就发生三种法律责任的竞合问题这种状况重要发生在行政责任与刑事责任之间其中行政责任中的没收非法所得与刑事责任中的没收财产行政责任中的罚款与刑事责任中的罚金行政责任中的拘留与刑事责任中的有期徒刑或者拘役就很容易在证券市场中发生竞合根据通说在合用法律责任时“删去相迭部分使重迭的法律责任只合用一次做到一事不二罚”例如刑法第180条对于证券内幕交易罪规定了如下刑事惩罚“处五年如下有期徒刑或者拘役并处或者单处违法所得一倍以上五倍如下罚金；情节特别严重的处五年以上十年如下有期徒刑并处违法所得一倍以上五倍如下罚金单位犯前款罪的对单位判惩罚金并对其直接负责的主管人员和其她直接负责人员处五年如下有期徒刑或者拘役”证券法第183条对于证券内幕交易行为规定了如下行政惩罚“责令依法解决非法获得的证券没收违法所得并处以违法所得一倍以上五倍如下或者非法买卖的证券等值如下的罚款”刑法第180条规定的罚金与证券法第183条规定的罚款即属责任竞合如果实行证券内幕交易罪的信息知情人员已经被中国证监会处违法所得四倍罚款当该当事人进入刑事诉讼程序后人民法院判惩罚金时应当将中国证监会的罚款折抵罚金如果实行证券内幕交易罪的信息知情人员已经被公安机关拘留的当该当事人进入刑事诉讼程序后人民法院判处有期徒刑或者拘役时应当将公安机关的拘留折抵刑期对于其她证券市场中的违法违规行为发生责任竞合的也类推如此四证券民事责任中违约责任与侵权责任的竞合国内民法通则将民事责任分为两种一为违背合同的民事责任即债务不履行责任（第111条至第116条）；二为侵权的民事责任（第117条至133条）合同法第42条又在老式的违约责任与侵权责任之外发展出了缔约过错责任涉及合同不成立的缔约过错责任与合同无效的缔约过错责任缔约过错责任既非违约责任又非侵权责任因此证券市场中发生的民事责任案由大体上可以划分为违约责任、侵权责任与缔约过错责任三大类型其中违约责任与侵权责任比较容易发生竞合问题大陆法系学者对合同债务不履行与侵权行为的竞合有三种学说（1）法条竞合说（GesetzKonkurrenz）该说觉得债务不履行是侵权行为的特别形态侵权行为是违背权利不可侵犯的一般义务而债务不履行则是违背基于合同而产生的特别义务；在两者竞合时依特别法优于一般法的原则只能合用债务不履行之规定（2）祈求权竞合说（AnspruchsKonkurrenz）该说主张当两者竞合时应就各个规范予以判断产生的两个祈求权独立并存该说又可细分为祈求权自由竞合论与祈求权互相影响论（EinwirkendeAnspruchsKonkurrenz）根据前者债权人可择一行使其中一种祈求权若因目的达到而消灭时则另一祈求权随之消灭；若一种祈求权因目的达到之外的因素而消灭则另一祈求权仍然存在；债权人也可以分别处分两个互相独立的祈求权根据后者两个祈求权可以互相作用合同法可合用于侵权行为所产生的祈求权反之亦然（3）祈求权规范竞合说（AnspruchsNormenKonkurrenz）该说为拉伦兹（Larenz）专家所创吉奥吉德（Georgiades）又将其进一步系统化根据该说在同一当事人间产生同以损害补偿为内容的合同债务不履行与侵权行为之竞合时仅产生一种统一的祈求权；但该祈求权兼具合同与侵权行为两种性质其内容应综合运用各规范而决定；债权人有权主张对自己有利的法律效果但根据立法目的应合用某项规范者不在此限其中第三说远较前二说科学、可采在合同法出台之前学者们对于违约责任与侵权责任竞合制度也是聚讼纷纭莫衷一是国内合同法采用了祈求权规范竞合说根据合同法第122条之规定因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的受损害方有权选择根据合同法规定其承当违约责任或者根据其她法律（侵权法）规定其承当侵权责任因此证券市场主体发生债务不履行与侵权行为之竞合时即证券市场主体的某行为同步具有债务不履行和侵权行为的构成要件且同以损害补偿为给付内容时仅产生一项统一的祈求权但此种祈求权具有两个法律基本一为合同关系一为侵权行为法在决定投资者祈求权的内容时应综合研究有关合同法律规范与侵权法律规范除非根据立法目的只能运用某种法律规范投资者可自由选择对自己有利的法律根据若投资者以债务不履行为由追究证券市场主体的民事责任则人民法院应合用合同法理和规定追究被告人债务不履行的责任；若投资者以侵权行为为由追究被告人的民事责任则人民法院应合用侵权行为法追究被告人的侵权责任1月15日最高人民法院发出有关受理证券市场因虚假陈述引起的民事侵权纠纷案件有关问题的告知将证券市场因虚假陈述引起的民事纠纷案件通而称之为“民事侵权纠纷案件”似乎意味着证券市场中的投资者由于市场主体的虚假陈述遭受损失时只能提起民事侵权之诉笔者觉得证券市场中的投资者由于市场主体的虚假陈述遭受损失时要视其与被告人与否存在合同关系而定倘若存在合同关系受害投资者既可选择提起违约之诉也可选择提起侵权之诉；倘若不存在合同关系受害投资者只能提起侵权之诉五、人民法院审理证券市场虚假陈述案件波及的程序与实体问题1.程序问题a）诉讼当事人的拟定为保护投资者的维权积极性只要是遭受损害的投资者（虽然仅持有一股）也有权提起民事诉讼至于与否在立法中严格从程序上限制原告股东的持股比例笔者持反对态度由于遭受损失的股东大多是小股东本来持股比例就小并且发达国家大多在股东行使共益权的诉讼中才规定原告股东需具有一定的持股比例至于股东为行使自益权的诉讼没有必要强制规定原告股东需具有一定的持股比例证券法上的虚假陈述案件与公司法上的股东共益权诉讼判然有别规定提起诉讼的证券投资者满足持续持有某证券的最低期限规定也缺少合法法律和法理根据为减少诉讼成本法院应当容许和鼓励代表人诉讼和集团诉讼作为被告的行为人可以分为三类（1）证券法第63条所指的发行人；承销的证券公司（承销商）；发行人负有责任的董事、监事、经理；承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理为充足贯彻信息披露制度保护投资者的独立投资判断不被误导人民法院对于此类主体应作扩张解释例如第一类被告中除应当涉及参与实行虚假陈述行为的发起人和控股股东（含母公司）外尚应涉及“副经理”、财务总监和董事会秘书等其她高档管理人员在内（2）证券法第161条所指的为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文献的专业机构和人员涉及审计事务所、会计事务所、资产评估事务所和律师事务所及其从业人员人民法院对于此类主体也应作扩张解释例如此类被告中应当涉及公证处及其公证员在内（3）证券法第72条所列的编造并传播虚假信息严重影响证券交易的国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员以及在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员作出虚假陈述或者信息误导的学者、政府官员、股评人士等均在其内b）前置程序1.15告知指出“人民法院受理的虚假陈述民事补偿案件其虚假陈述行为须经中国证券监督管理委员会（中国证监会）及其派出机构调查并作出生效惩罚决定当事人根据查处成果作为提起民事诉讼事实根据的人民法院方予依法受理”该条起草的主观目的和动机都是善意的一是减轻股东的举证责任由于受中国证监会行政惩罚的行为人必然是侵权行为或者违约行为的行为人原告股东只要呈上中国证监会的行政惩罚决定就可不必就被告的侵权或者违约事实再行举证；二是人员和素质有限的法院可以因此而减轻数以万计的股东权纠纷案件的工作承当由于那些尚未被中国证监会惩罚的案件也不会进入民事诉讼程序但这种善良的愿望很容易被中小股东理解为法院怕麻烦不肯多受理案件特别不肯“剃”那些难“剃”的“头”但中国证监会已经“剃”了一半的“头”则可以接过来“剃一剃”中小股东的这种见解固然不无道理；但也不能替代理性的分析一方面从法理上看行政惩罚源于行政法调节的不平等主体之间的行政关系民事责任则源于民法调节的平等主体之间的民事关系承当民事责任的行为未必就应接受行政惩罚另一方面中国证监会由于人员编制、执法素质和执法程序的限制一旦不能对数以千计的上市公司、证券承销公司、中介机构及其她负责人及时作出惩罚则无论法院与原告股东如何心急如焚也无济于事更为严重的是在马拉松式的行政惩罚程序中侵害股东权益的行为人有充足的时间沉着地转移、挥霍或者隐匿其从股东身上搜刮的财产这样虽然中小股东后来胜诉也无法兑现判决“白条”其三法院有权对违约或侵权事实作出最后的司法认定因而不必仰赖于中国证监会的惩罚决定事实上如果被惩罚者不服中国证监会的行政惩罚并向人民法院提起行政诉讼则人民法院的判决反而成了投资者起诉虚假陈述行为人的前置程序c）举证责任的分摊最高人民法院12月21日发布的最高人民法院有关民事诉讼证据的若干规定第7条有关当事人举证责任分摊的规定值得人民法院在审理虚假陈述案件时认真贯彻该条指出“在法律没有具体规定依本规定及其她司法解释无法拟定举证责任承当时人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则综合当事人举证能力等因素拟定举证责任的承当”据此人民法院在拟定原告投资者与被告人的举证责任承当时可以行使自由裁量权d）投资者滥诉的避免为避免投资者滥诉最重要的是在实体内容上严格把握民事补偿责任的构成要件公平计算被告的补偿范畴保证滥诉者得不到好处既然“竹篮打水一场空”其她准备滥用诉讼的股东也会好自为之至于公司经营者和中介机构的违法行为已被追究行政法律责任不应成为法院回绝受理以被惩罚者为被告的民事诉讼案件的理由2.实体问题人民法院审理证券市场虚假陈述民事补偿案件核心是究明被告人承当民事补偿责任的构成要件涉及归责原则、被告的虚假陈述事实、原告投资者遭受损害的事实、以及被告的虚假陈述事实与原告投资者遭受损害事实之间的因果关系补偿范畴的拟定、共同被告中的连带补偿责任、被告的抗辩事由也应引起注重1）主观归责原则证券法的63条、第72条、第161条和第202条对于虚假陈述行为人的主观归责原则语焉不详笔者主张按照证券市场信息瑕疵担保理论对于证券市场虚假陈述民事补偿案件应当实行严格责任原则而不能合用过错责任原则或者过错推定原则这与追究违约责任原则和大多数侵权责任中的严格责任原则是非常一致的有助于最大限度地督促信息披露人遵守诚实信用原则在自愿或者被强制披露与证券市场活动有关的信息时更加审慎、客观、公正、承当起社会责任笔者注意到有些中介机构的专业人士主张对中介机构的责任实行过错责任原则或者过错责任推定原则这种观点固然有道理但是既然证券法仅规定这些中介机构进对其“负有责任的部分”承当补偿责任事实上已经在很大限度上减少了中介机构的民事补偿责任有必要提及美国证监会（SEC）的10b-5规则运用于司法实践时引起的主观归质问题该规则是美国证监会（SEC）根据1934年证券交易法第10条第2项规定制定的反欺诈条款美国最高法院在阿伦诉美国证监会一案中指出除非可以证明在行为时存在主观歹意（Sci）“Sci”可以解释为“故意的过错行为”（intentionalwrongdoing）也可以解释为意图欺骗、运用或者欺诈她人的心理状态（mentalstateembracingintenttodeceivemanipulateordefraud）但是有些法院判决则觉得不必证明被告主观上存在故意（willfully）只要可以证明被告主观上存在过错（recklesslly）、就可以追究被告人的民事责任更加有趣的是美国最高法院在一种判例中指出对于违背1933年证券法第17条第1项第2目和第3目之规定的行为不必证明行为人存在主观歹意（Sci）而10b-5规则的相应条款的某些用语出自1933年证券法第17条第1项第2目和第3目如此以来基于1934年证券交易法的10b-5规则与1933年证券法第17条第1项第2目和第3目之规定的主观归责原则是不同的可见美国法院对于证券市场的虚假陈述行为并非采用绝对的过错责任原则甚至在有些类型的案件中不需要就行为人的主观歹意进行举证对于国内证券法规定的虚假陈述行为行为人追究民事补偿责任应当贯彻严格责任原则虽然虚假陈述人可以证明自己没有过错（故意或者过错）也不能挣脱和免除自己的民事补偿责任2）虚假陈述行为的界定最高人民法院1.15告知第1条将虚假陈述界定为“证券市场上证券信息披露义务人违背中华人民共和国证券法规定的信息披露义务在提交或发布的信息披露文献中作出违背事实真相的陈述或记载”的行为这里所说的“违背事实真相的陈述或记载”就是指证券法第63条所指出的“发行人、承销的证券公司公示招股阐明书、公司债券募集措施、财务会计报告、上市报告文献、年度报告、中期报告、临时报告存在虚假记载、误导性陈述或者有重大漏掉致使投资者在证券交易中遭受损失的”行为换言之信息披露文献中的误导性陈述信息披露文献中的重大漏掉均属最高人民法院1.15告知所称的“虚假陈述”那种觉得“最高人民法院1.15告知所指的虚假陈述民事补偿案件仅指虚假记载案件不涉及误导性陈述案件和重大漏掉案件或者不涉及重大漏掉案件”的观点是错误的为贯彻信息披露制度的立法目的人民法院应当对于证券法第63条所列举的信息披露文献作扩张解释易言之信息披露文献不限于该条提及的招股阐明书、公司债券募集措施、财务会计报告、上市报告文献、年度报告、中期报告、临时报告尚涉及中国证监会和证券交易所规定披露的其她文献如今年开始强制推开的季度报告、以及业绩预告文献等认定某一信息披露行为与否构成“虚假记载、误导性陈述或者有重大漏掉”核心要从一种具有一般智商和一般商业伦理观念的投资者的角度来看被告人的信息披露行为与否同步符合全面性、真实性、最新性、易得性、易解性与合法性六大法律原则这就坚持了认定虚假陈述行为的客观性原则人民法院还要考虑信息披露的信息是硬信息还是软信息硬信息又称历史信息是对已经发生事实或者正在发生事实的陈述；软信息又称预测信息是对即将发生事实的预测中国证监会于底建立上市公司业绩预告制度起初仅规定上市公司发布预亏公示后来又发展到在中报披露前规定上市公司对当年中期业绩同比与否浮现大幅下降进行预告最后发展到规定年报必须将预告状况增长到预亏、预警和业绩大幅上升三种类型可见软信息的披露内容日渐丰富外延不断延伸对投资者而言公司业绩盈亏的预测信息更具价值因此美国证监会在1979年修改了其信息披露制度鼓励上市公司对公司业绩、财务数据的预测信息进行披露可以说建立和完善业绩预告制度是中国证监会强化市场监管、改善信息披露质量的有益尝试是近年来国内证券市场借鉴国际惯例、与国际接轨的重大举措人民法院判断硬信息的虚假陈述与否相对来说较为容易；但软信息的虚假陈述与否相对来说较为困难一方面既然是预测就犹如天气预报不也许完全保证业绩预告的内容百分之百地被后来的公司业绩所应验例如上市公司须在2月底之前发布预警公示但由于此时年报的财务审计尚未结束对利润的预测有时会有较大偏差特别是拥有多家分公司与子公司的上市公司财务报表尚未合并无法精确预测利润；如果波及到调帐等问题就更加难以预测精确的利润水平另一方面上市公司在进行业绩预告时也要遵守诚实信用的原则不能由于实预测信息就可以信口雌黄欺诈、误导投资者上市公司因披露软信息的瑕疵而承当民事责任有两种状况一种是为谋取我司经营者或者第三人的不合法利益而歹意预测业绩引诱投资者上钩并从中渔利这在任何状况下都不能宽恕；另一种则是由于主观上虽无端意但在业绩预告程序上存在重大过错导致投资者投资损失也应当承当责任核心是上市公司在预测业绩时与否尽到了证券市场中具有一般智商和一般观念的专业预测人士应当尽到的注意限度3）投资者损失的界定投资者有义务举证证明自己的经济损失这种损失固然应当是客观存在的、可度量、可计算的财产不利益投资者的原始损失基本涉及交易损失、利息损失、股票买卖佣金和税金其中的“交易损失”指股票买卖差价即买入价与实际卖出价之差如果投资者受虚假信息误导后买入了证券却始终持仓在手法院判决时原告尚持有股票如何计算交易损失呢借鉴美国1995年证券民事诉讼改革法（ThePrivateSecuritiesLitigationReformActof1995）的经验虚假信息被揭发并发布之日起90天内的平均收盘价视为原告股东的卖出价该推定卖出价与买入价之差应当视为原告股东的损失“买入行为”究指何时的买入行为笔者觉得原告股东的买入行为仅应当限于虚假陈述被揭发或者被公众周知之前的买入行为；虚假陈述被揭发或者被公众周知之后的买入行为虽然导致投资者遭受损失也不属于补偿范畴之列4）因果关系的把握鉴于广大中小投资者在信息占有上处在弱势地位法院规定其证明自己遭受的损失与虚假陈述行为之间存在因果关系实为苛刻因此也必要导入美国证券法学界的主导理论“市场欺诈（fraudonthemarket）法理该法理的假设前提是在有效市场中开展证券交易的投资者有权信赖自由市场力量拟定的证券市场价格而自由市场力量不受欺诈或者虚假陈述的影响根据该法理原告投资者只要可以证明虚假陈述行为和自己损失的存在法院即可推定两者之间存在因果关系但被告人有权举反证推翻虽然国内有人以国内证券市场并非有效市场为由抵制”市场欺诈“法理的引入但笔者坚信该法理的引入有助于建立证券市场信息披露领域的诚信体系并且美国的证券市场并非绝对有效中国证券市场也是以效率为导向的否则中国证券市场也不会走到今天更重要的是”市场欺诈“法理的存在前提一种假设应然的假设与实然的存在不必一一相应如果作为被告的虚假陈述上市公司可以举证该公司已在某年年报中对其当时的虚假财务数据进行了改正有些投资者在其后才购入该公司股票；或者某上市公司虽未对其虚假信息进行改正但该公司经营状况严重恶化已有目共睹成为证券市场的某种共识有些投资者在这种状况下还继续购买该公司股票那么在上述两种状况下虚假信息与投资者股票投资损失之间均不存在因果关系在一因一果的案件中因果关系认定较为简朴较为棘手、但较为常用的情形是证券投资者损失的发生具有多因一果、多因多果、一因多果的特点在多因一果、多因多果的情形下存在着因素竟合现象法院应当根据诸多共同起作用中的不同因素的因素力的大小拟定与不同因素相相应的责任份额的分担如果被告人提出多因一果、多因多果的抗辩事由且能证明其虚假陈述行为在导致投资者损失方面的因素力大小法院应予支持5）补偿金额对于补偿范畴应当坚持实际损失补偿原则既要补偿直接损失也要补偿间接损失；既要补偿原始损失也要补偿派生损失（如律师费等）至于补偿额中与否应当扣除系统风险即大盘下降的损失是一种很有争议的问题主张扣除的观点觉得在存在系统风险、大盘行情不好的状况下原告不管购买哪种股票都要赔钱笔者觉得至于补偿额中不应扣除系统风险的损失由于法院或者被告都不能推定原告在不受误导的情形下必然将其购股资金投资于股市大盘中的证券种类；并且虽然在大盘行情下跌的背景下仍有一股飘红的也许性；如果原告不受虚假陈述的误导完全有也许把资金投资于一枝独秀的绩优股、国债甚至撤离股市法院或者被告都不能推定原告在不受误导的情形下必然将其购股资金投资于股市大盘中行情下跌的证券种类对于合同法中守约方减少损失的规则也应当谨慎合用老式民法对民事损害补偿贯彻实际损失补偿原则即填平原则为鼓励成千上万的投资者自觉为了谋求自身经济利益的最大化而自觉运用民事责任手段严肃打击证券市场中的违法违规行为建议立法者借鉴消费者权益保护法49条之规定在证券法中导入惩罚性补偿责任赋予受欺诈的投资者享有惩罚性补偿祈求权培养一大批权利意识强、善于维权的聪颖、成熟、理性的投资者对国内证券市场早日步入法治轨道意义甚大6）共同被告中的连带补偿责任被告原则上仅就自己的虚假陈述行为承当民事补偿责任虽然投资者提起的诉讼中存在多名、乃至数十名共同被告也是如此；除非法律规定了这些被告人之间的连带补偿责任有关虚假陈述案件中的连带补偿责任证券法规定了两类连带债务人第63条规定“发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承当连带补偿责任”；第161条和第202条规定“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文献的专业机构和人员就其负有责任的部分承当连带责任”根据连带之债法理连带之债中的任何一名债务人向债权人（受害投资者）承当补偿责任后有权向其她被替代清偿债务的债务人追偿六、投资者应否起诉面临退市甚至破产境地的虚假陈述公司证券市场中已经或者即将面临起诉的虚假陈述上市公司往往是也许面临退市甚至破产境地的ST族或者PT族公司有人提出对于这些问题公司核心是支持它们重构成功不能因民事诉讼而将其逼上绝路甚至有股民给媒体写信呼吁媒体不要再鼓动投资者状告造假的上市公司由于最后受害的不是直接负责人而是上市公司和其她千千万万的投资者再有如果将来投资者胜诉上市公司赔了钱那钱不还是涉及其她股东的股本这些观点尽管有些道理但基本是错误的诚然资本规模庞大的上市公司是社会经济的重量级细胞公司利益是股东利益与债权人、劳动者、消费者、地方社区利益等非股东利害关系人利益得以存在的基本鉴于公司的存在与否具有微观和宏观上的双重意义不仅关系到股东的利益并且关系到债权人、公司职工、公司所在社区等一系列利害关系人的利益因此现代商法强调公司维持原则注重维护公司的整体利益对于公司破产采用非常谨慎的态度虽然进入破产程序的公司也注重运用公司重整制度尽量避免有望起死回生的负债公司关门破产通过公司与债权人之间的妥协容许公司在一定期日内调节经营战略、重组资产和债权债务极有也许使濒临绝境的公司重振旗鼓这对维护债权人和职工利益、维护交易安全和社会稳定都是有利的但是维持一家困难上市公司的存在不是不惜一切代价的无条件输血不能由于它是一家上市公司就像皇室家族的金枝玉叶同样就要永远地被投资者和债权人“贡起来”上市公司的本质是营利法人上市公司只有为投资者赚钱才具有存在价值如果某困难公司百病缠身屡屡造假不仅达到破产界线并且在公司治理上落入“朽木不可雕”的境地就应当严格按照法定条件和程序进入破产清算程序某些持有困难公司股份的投资者反对其她受害投资者对上市公司及其高管人员提起损害补偿之诉的观点看似有理由于“羊毛出在羊身上”上市公司赔了原告投资者上市公司资产便会减少那些没有起诉的股东就要吃亏了其实这种观点经不住推敲一方面上市公司的股权投资行为是一种商事行为应当充足体现契约自由、行为自由的原则作为上市公司股东享有一系列股东权利涉及自益权与共益权股东自益权受到侵害时受害股东有喊疼的权利有谋求法律救济的权利固然受害股东也有放弃这些权利的自由但是由于每位股东的法治观念、财力状况和投资理念不同每位股东均有权自由作出自己的行为（涉及诉讼行为）选择其她股东应予尊重无权干预更无权指责勇敢维权的股东只有充足尊重多样性与多元化投资理念和维权理念的证券市场才是成熟的市场另一方面上市公司与股东是不同的法律主体两者的财产法律边界非常清晰公司的财产不是股东的财产股东的财产不是公司的财产甲股东的财产不是乙股东的财产因此受害的甲股东有权依法向虚假陈述行为人（涉及上市公司及其董事、监事和高管人员）索赔此时买单的法律主体是被告人而非乙股东由于乙股东不是被告乙股东固然不必向甲股东承当补偿责任如果乙股东同样受到虚假陈述误导看到甲股东胜诉获赔金额不菲后心生羡慕或者妒忌自己也可依法提起损害补偿之诉以平衡心态其三虽然上市公司由于其董事、监事和高管人员的虚假陈述向原告股东进行了补偿也可根据公司法规定的董事、监事和高管人员的诚信义务涉及忠实义务和蔼管义务追究董事、监事和高管人员对公司的补偿责任如果公司怠于或者回绝对这些虚假陈述人提起诉讼任何股东涉及乙股东均可以自己的名义、但为了公司的利益对董事、监事和高管人员提起代表诉讼而一旦董事、监事和高管人员对公司履行了补偿责任公司由于向股东承当先行赔付责任所遭受的财产损失就可消除如此以来不仅提起直接诉讼的原告股东获得了补偿公司利益也未受影响董事、监事和高管人员的义务与责任也得到了强化公司治理得以完善其她股东利益也将得以增进其四全社会在尊重股东投资选择权的同步还应鼓励广大投资者依法维权为自己的权利而奋斗就是为法律的尊严而奋斗就是为证券市场法治而奋斗就是为良好的公司治理而奋斗就是为所有股东和其她利害关系人的利益而奋斗这是国内股东群体真正走向成熟的标志也是诚实信用原则融入证券市场的标志股东投资重要目的是为了赚钱但不能阻碍其她股东赚钱或者行使自己的权利股东为了维护自己的利益提起直接诉讼也好为了维护公司利益提起代表诉讼也罢均有助于强化上市公司的治理秩序增进公司与股东的主线利益现实生活中有些股东不仅自己躺在权利上睡大觉并且规定别的股东也躺在权利上睡大觉并且但愿趁其她股东熟睡之机独享股票投机利益这与成熟股东、负责任股东的规定相比尚有不少差距试举一例阐明性格憨厚的甲乙二人花真金白银从骗子手中各自买来一条假“金项链”但购买时骗子担保这是条真“金项链”甲乙二人也信觉得真经鉴定真相大白甲想找卖主索赔乙却不快乐由于乙想以高价再将这条假“金项链”卖给邻居丙和丁等；如果甲索赔成功了丙和丁也就懂得“金项链”的真相了谁还会买呢问题在于乙为什么不乐意和甲一起找骗子索赔获得惩罚性补偿呢七、建立迅速贯彻证券民事责任的争讼解决机制健全、透明、公正、高效的证券民事救济制度是证券市场法治中不可或缺的重要内容这种民事争讼制度既可给弱势群体（如中小投资者）一种明白也可还强者（如上市公司、承销商、证券公司、中介机构和证券监管者）一种清白对于投资者来说在其遭遇不公正待遇并且无法与争议对方妥善解决争端时特别有必要通过畅通的争讼解决途径讨回令其信服的“说法”这也是发达国家政府证券法治中的一条重要经验因素很简朴没有一种健全的游戏裁判规则投资者就很难真正信任证券市场就很难放心大胆地参与到证券市场中来根据股票发行与交易管理暂行条例第79条和第80条之规定与股票的发行或者交易有关的争议当事人可以按照合同的商定向仲裁机构申请调解；证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场合因股票的发行或者交易引起的争议应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解这两个条款对于调解与仲裁途径的规定限制了调解机构和仲裁机构的范畴固然有其缺陷证券法对于证券民事争讼解决途径只字未提更是令人遗憾从总体来看证券民事争讼的解决途径非常不畅通存在着严重梗阻现象为保护投资者权益维护社会稳定大局保证国内证券市场的可持续发展必须建立迅速贯彻证券民事责任的争讼解决机制打通五大争讼解决途径和谐协商；民事调解；行政调解；仲裁；诉讼从抱负目的来看这五大争议解决途径在运用的数量上应当依次递减构成了一种“金字塔”型的构造和谐协商是金字塔的塔基绝大多数证券民事争议应当通过和谐协商解决要鼓励证券市场主体一方面选择和谐协商的方式化解纠纷通过协商方式解决证券民事纠纷对于投资者来说省时、省力、省钱对于上市公司、券商、中介机构来说有助于保持自己对投资者负责的良好形象避免伤害投资者的感情事实上只要双方当事人都能心平气和地沟通彼此对证券纠纷的观点与见解以法律与事实作为双方交流结识的标尺求大同、存小异多一分理解与信任则证券民事纠纷一般都会得到圆满的解决建议上市公司、券商、中介机构设立专门机构受理投资者投诉对上市公司、券商、中介机构而言为获得和谐协商的成功有必要保持应有的风度和姿态切忌纠缠于细枝末节民间调解自然而然地构成了金字塔的第二层和谐协商解决证券争议不成的应当尝试民间调解途径民间调解的重要性和合用范畴仅次于和谐协商调解还是仲裁和诉讼机制