建立企业法律风险管理机制之我见

建立公司法律风险管理机制之我见曲延兴通过十几年市场经济浪潮的磨砺和冲洗，随着中国公司与世界经济的融合度越来越高，国内公司家的法律意识得到了较大的提高，大多能通过法律救济的途径来维护自己的合法权益。但随着世界经济一体化和市场经济的进一步发展，随着公司所处内外环境的日趋复杂，人们观念和思维方式的变化，如果公司家的法律意识仍停留在通过法律救济的途径来维护自己的合法权益，而对自己公司所面临的消费者、竞争、公共关系、供应商、经销商等外部环境，以及人力资源、财务、生产、决策等内部环境，也许产生的法律风险没有足够的结识与防备，一旦风险爆发，公司自身难以掌控，往往带来相称严重的后果，有时甚至是颠覆性的劫难。因此，建立公司法律风险管理机制，是加强公司风险管理最基本的规定。一、公司法律风险的含义、特性和分类“公司法律风险”的概念是在国有公司法律顾问管理措施中第一次正式提出。所谓“公司法律风险”，是指在法律实行过程中，由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的，与公司所盼望达到的目的相违背的法律不利后果发生的也许性。法律风险不等于违法风险，但所有导致法律风险的行为都具有不规范性。法律风险的成因涉及违法行为、自甘冒险行为、法律的不拟定性、法律环境的不完善性以及法律监控活动的不规范性等。单从公司法律风险管理的角度来看，法律风险，是指在公司从筹办设立起到依法彻底终结前，由于对法律规范的生疏或忽视，其作为或不作为的行为与法律规范存在差别，并因此而未尽法定义务或未行使法定权利，从而导致其受到惩罚、承当民事或刑事责任，以及单方权益丧失的也许性。法律风险也许导致的损害涉及：经营性损失（收益或利润损失、成本或责任增长等）；民事索赔、判决或裁决（涉及辩护及和解费用）；行政或刑事惩罚或制裁；公司资产（涉及有形和无形财产）受损；商誉受损；其她损害。从上述的概念可以看出公司法律风险的重要特性是： （1）发生的也许性。既然是风险，就应当是指将来也许发生的，而不是已经或肯定发生的或不也许发生的行为；（2）后果的不利性。这种也许发生的行为将给公司带来不利的法律后果；（3）成因的复杂性。导致法律风险的因素较为复杂，既涉及公司自身法律意识淡薄，对法律环境认知不够，经营决策不考虑法律因素，甚至故意违法经营等内部因素，也涉及立法不完备，法律法规及政策的变更，执法不公正，合同相对人失信、违约、欺诈等外部因素。（4）风险的可控性。法律风险是可以预见和避免的，因此说法律风险是可以防备和控制的。法律风险的分类：从风险形成角度讲，法律风险涉及内部法律风险和外部法律风险。内部法律风险，是指公司自身设立、内部运营过程中随着而来的风险。例如，公司设立登记、股东股权转让、经营方式手段等与否合法合规。外部法律风险，是指公司作为一种主体与外界政府、其她公司、组织、个人等进行投资、交易等过程中形成的法律风险。例如，投资行为、交易行为、资产管理、融资等行为引起的风险。从风险的对象角度讲，法律风险涉及公司经营者、管理者面临的风险；公司的经营管理系统与组织的稳定、完善与安全风险；制度规则的风险；资本与资产运营管理的风险等。二、公司法律风险的体现形式1、公司设立中的法律风险：在设立公司的过程中，公司的发起人与否对拟设立的公司进行充足的法律设计，与否完全履行了设立公司的义务，以及发起人自身与否具有相应的法律资格等。涉及公司法律形态选择的风险、公司设立法律文献的风险、公司权益分派的风险、股权转让中的法律风险等。2、合同法律风险：指在合同签订、生效、履行、变更、解除或终结及违约责任的拟定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的也许性。合同风险是公司经营过程中的重要风险之一。涉及：合同签订中的风险、合同履行中的风险、合同变更、解除与终结中的法律风险、合同的生效及风险、违约责任承当风险等3、公司并购法律风险：公司并购的法律风险重要表目前公司兼并中。公司兼并波及公司法、竞争法、税收法、知识产权法等法律法规，且操作复杂，潜在的法律风险较高。涉及：地方保护的风险、商业贿赂的风险、重大诉讼和仲裁的风险、目的公司带来的风险（主体资格、资产存在、职工安顿、债权债务等）、市场的风险等。4、知识产权法律风险：知识产权是蕴涵发明力和智慧结晶的成果，其客体是一种非物质形态的特殊财产，规定有关法律予以特别规定。诸多公司没故意识到或没有关注知识产权的进一步保护，从法律风险的解决成本看，避免她人制造侵权产品比事后索赔更为经济。涉及：专利权法律风险、商标权法律风险、著作权法律风险、商业秘密中的法律风险。5、人力资源管理法律风险：在公司人力资源管理过程各个环节中，从招聘开始，面试、录取、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，均有有关的劳动法律法规的约束，公司的任何不遵守法律的行为均有也许给公司带来劳动纠纷，均有也许给公司导致不良影响。涉及：劳动合同的签订、变更及终结中的法律风险、劳动者的权利和社会保障中的法律风险、劳动争议解决中的法律风险等。6、其他法律风险：公司在生产经营过程中，还会由于自身的不规范行为及外界的行为，也许受到工商、税务、环保等行政管制风险，多种侵权纠纷等法律风险。 三、建立公司法律风险管理机制的意义1、注重和加强公司法律风险管理，是公司适应市场竞争环境变化的客观需要。进入21世纪，在经济全球化的背景下，公司可以在更大的范畴和更广的领域合理配备资源，但市场竞争也将空前剧烈。实践表白，市场竞争越剧烈，公司面临的法律风险就越大，就越有必要建立公司法律风险管理机制。随着国内社会主义市场经济体制的逐渐完善以及加入世界贸易组织，国内公司面临的市场竞争环境变得更为复杂，而市场竞争环境的变化，既也许给公司带来更加丰厚的竞争回报，也也许给公司带来更多潜在的法律风险。因此，注重和加强公司法律风险管理，是公司适应市场环境变化，争取市场竞争优势的一项基本性工作。2、注重和加强公司法律风险管理，是公司自身改革和发展的重要保障。近几年来，市场经济迅速发展，公司的发展获得了新的进展，同步，我们也应当看到，现代公司制度建设的步伐有待进一步加快，公司的法人治理构造还需要进一步完善。所有这些问题的解决，客观上规定我们必须加快建立规范的法人治理构造，注重提高防备和化解法律风险的能力和水平。3、注重和加强公司法律风险管理，也是公司加快实行“走出去”战略的需要。近几年来，许多公司进一步实行“走出去”战略，积极参与国际经济技术交流与合伙，不断拓展自身的业务领域。随着中国进一步扩大对外开放和积极实行“走出去”战略，理解和熟悉对方的法律环境，注重和加强公司法律风险管理，是摆在公司面前的一种现实而又急切的课题。四、公司法律风险管理的措施注重和加强法律风险管理，应当充足发挥法律监督的事前防备、事中控制和事后补救的作用，从而保障公司各项工作的顺利推动。1、公司经营者要树立公司法律风险管理意识公司的重大经营活动、重大投资决策或重大改制等，前期应当有法务人员或法律顾问的参与。目前，许多公司往往等到一项决策即将尘埃落定，一项合伙立即签约了，才让法务人员或法律顾问审查文献。而法务人员或法律顾问没有参与整个过程，不理解其中的细节，对文献的审查也就停留于表面，很难发现主线性疏漏，从而埋下法律风险。而法务人员或法律顾问要提前介入，必须靠公司老总要有较高的法律风险管理意识，否则，人微言轻的底层管理者或法务部门难有机会提前介入公司的决策，因此，从某种意义上讲，公司经营者的法律风险管理意识的强弱决定了一种公司究竟能走多远。2、建立公司法律风险管理机制公司老总不仅仅要有法律风险管理的意识，还要建立一套公司法律风险管理机制，要把法律风险管理纳入到公司经营管理的流程中，要使公司全体员工参与该机制的建设。在对公司进行管理中，公司老总一定要有法律风险管理意识，支持法务人员或法律顾问介入平常管理。由于平常管理波及公司生产经营的各个部门，没有老总支持，法务人员或法律顾问很难介入到各个部门的管理中，例如劳动合同法颁布后来，法务人员或法律顾问应与人力资源部门一起，修改公司用工制度，一方面可以保护职工合法权益，另一方面可以防备劳动争议风险和劳动行政惩罚风险。反之，法律风险管理机制将形同虚设、流于形式。3、聘任法律顾问对公司法律风险进行评估并提出解决方案公司应当建立法律顾问制度，有条件的公司可以建立法律工作部门，没有条件建立独立法律部门的单位，可以外聘法律顾问。外聘法律顾问可以是常年法律顾问，也可以是一事一聘。公司在重大决策和解决较重大法律事务时，应当有法律部门或者法律顾问参与。公司的经营、投资、合并等重大公司行为必须有法律顾问的法律意见或建议。为保证决策的合法性、签订合同的安全性，公司必须聘任法律专家对公司法律风险进行评估，出具法律意见或建议，保证公司在作出重大经营决策、签订合同等重要行为时，有法律顾问的参与并对有关法律风险提出防备意见。五、实践中如何解决法律风险管理与公司利益之间的关系进行法律风险管理并不是单纯的追求所有的法律风险的最小化。风险和收益本来就是对立的。一味地强调减少和消除所有的法律风险，公司将无法进行经营和发展，但如果为了谋取利益而疏于对法律风险的管理，将给公司带来重大的法律后果，甚至导致劫难性的打击。因此，我们在决策过程中要注意业务发展和公司风险之间的关系，在法律风险可承受的范畴内，使公司利益最大化。也就是说要使公司在法律风险最低的前提下，追求收益最大化；或在收益一定的前提下，追求法律风险的最小化。