法理学ppt

法理学原理法理学原理 2引子：南京同性卖淫案2003年8月的一天，南京市公安局的电话骤然响起，有人举报说在市内一叫“正麒”的酒吧内，好像有同性之间组织卖淫活动。接到群众举报后，南京市公安局治安警察支队的侦查员们开始化装侦查 案件侦查终结以后，南京市公安局以组织卖淫罪向秦淮区人民检察院请，逮捕李宁等人。但是，秦淮区人民检察院认为，新刑法中对组织同性卖淫行为没有明确界定。按照“法无明文规定不为罪”的刑事法律原则，李宁等人的行为难以定罪，就没有批准逮捕。在这种情况下，公安机关向基层检察院进行复议，由于案件比较复杂，复议结果还是不尽如人意。于是，公安机关继续向市检察院进行了复核。3v最后经过复核，秦淮区人民检察院还是以组织卖淫罪，向秦淮区人民法院提起公诉。秦淮区人民法院经过几次的审理，于2004年2月17日做出一审判决：根据中华人民共和国刑法第358条第1款第64条的规定，被告人李宁犯有组织卖淫罪，判处有期徒刑8年，罚金人民币6万元，被告人李宁违法所得1500元予以追缴。4一 法学、法理学、法哲学（一）法学与法理学（一）法学与法理学 法学，亦称法律科学（法学，亦称法律科学（Science of LawScience of Law），是专门），是专门以法律现象为研究对象的学科。对于法律之一社会现象以法律现象为研究对象的学科。对于法律之一社会现象的研究主要是为了法律调整的实际需要，保证法律正确、的研究主要是为了法律调整的实际需要，保证法律正确、合理的创制，保证正确、合理的实现法律规范，以便确合理的创制，保证正确、合理的实现法律规范，以便确认和保护社会成员的行为自由、有序，合理的运用国家认和保护社会成员的行为自由、有序，合理的运用国家权力，调整保护一定的社会关系。故有学者认为：法学权力，调整保护一定的社会关系。故有学者认为：法学是正确组织和运用国家权力的一门学问，是治理国家、是正确组织和运用国家权力的一门学问，是治理国家、管理社会、保护社会成员正当权利的一门学问。（孙国管理社会、保护社会成员正当权利的一门学问。（孙国华华法理学法理学）5l法理学（法理学（JurisprudenceJurisprudence）是关于法律现象的最一般的）是关于法律现象的最一般的理论，或者说是以法律现象的发展规律为研究对象的一理论，或者说是以法律现象的发展规律为研究对象的一门社会科学，包括研究法律现象的基础理论和方法论。门社会科学，包括研究法律现象的基础理论和方法论。l美国学者博登海默美国学者博登海默“法理学的对象是非常广泛的，其中法理学的对象是非常广泛的，其中包括法律理论的哲学成分、社会成分、历史成分及分析包括法律理论的哲学成分、社会成分、历史成分及分析成分。成分。”英国学者哈里斯英国学者哈里斯“法理学是一袋杂七杂八的东法理学是一袋杂七杂八的东西，关于法律的各种各样的一般思辨都可以投入这袋中。西，关于法律的各种各样的一般思辨都可以投入这袋中。法律是干么的？法律要实现什么？我们要重视法律吗？法律是干么的？法律要实现什么？我们要重视法律吗？对法律如何改进？可以不要法律吗？我们应遵守法律吗？对法律如何改进？可以不要法律吗？我们应遵守法律吗？法律到底为谁服务？等等。这些就是一般法理学所包括法律到底为谁服务？等等。这些就是一般法理学所包括的问题。人们可以不管这些问题，但这些问题并不消的问题。人们可以不管这些问题，但这些问题并不消失。失。”6v在中国，李达认为“一切成文法、判例法、习惯法，以及立法政策、执行政策等列入研究范围”、“一切法制史、法学史等列入范围”还“必须考察法律与其他领域的关系”。v可见，法理学的研究对象不仅包括古今中外一切类型的法及其发展阶段，还应考察其本质、发展规律、在社会中的作用，还要阐述法律中最普遍、最基本的理论和问题，除此以外将权力作为自己的研究对象。7小贴士：奥斯丁与法理学范围之确定1832年，已经在伦敦大学教了6年书的法理学教授约翰奥斯丁出版了法理学范围之确定（The Province of Jurisprudence Determined）一书。在书中，他将其讲稿的前10部分压缩成了6章。尽管此时奥斯丁已经培养出了一些很出色的 学生，但是他讲授的课题仍然未被认为是法律研究中的必要分支。到1835年，奥斯丁失望地辞了职。此后，他一直侨居国外，只在1848年回过一次英国。后来，因提出“在所有进步社会中，迄今为止是一个从身份到契约的运 动”的观点而享有盛名的亨利梅因，在讲授法理学时强调了奥斯丁对法律术语 的含义和用法的研究的重要性，才引起了人们对奥斯丁的兴趣。1861年，在奥斯丁去世两年后，他的遗孀出版了新版的法理学的范围和 奥斯丁的法理学或实证法哲学讲演集，并附了一份由她撰写的奥斯丁的传记大纲。法理学范围之确定和法理学讲演集对以后英国乃至各国的法理学都产生了深远的影响，其重要性在于对法理学的范围 作了严格的划定，严格区分了法律与道德的界限，对法律是一种命令的观点进行 了详细阐述，对那些常用的法律术语和概念的含义进行了仔细考证，如权利、义务、责任、损害、刑罚、对物权、对人权等。虽然奥斯丁的著述因冗长乏味和重复的文体以及过分依赖罗马法、英格兰法而逊色不少，然而他毫无疑问是英国分 析法理学的创建人，因为在英国，直到20世纪中叶为止，法理学还多被认为就是 分析法学。所以，仍有不少学者认为，现代意义的法理学的产生应当自奥斯丁的法理学范围之确定始。8黑格尔的黑格尔的“法哲学法哲学”与穗积陈重的与穗积陈重的“法理法理学学”1820年，德国古典哲学家黑格尔出版了法哲学原理一书。该书问世后即 成为经典，不断引起人们的研究和批判。例如，马克思就先后撰写过黑格尔法哲学批判和黑格尔法哲学批判导言等文章。恩格斯也非常重视这本书，说它是人类知识的大厦，形式是唯心主义的，内容是现实的。黑格尔的法哲学是 以客观唯心主义为理论基础的，但也是资产阶级古典法哲学的最高成就。黑格尔按照三段论式构造了他的法哲学体系:（1）抽象法。这是以禁令为基 础的抽象人格的权利，包括所有权、契约和不法三环节。（2）道德。这是客观的 法能动地向着个人内心的发展的主观的法，包括故意和责任、意图和诱利、善和 良心三环节。（3）伦理。这是通过群体（共同体）表现出来的法，包括家庭、市 民社会、国家三环节。但是，1881年，日本法学家穗积陈重在学校讲授“法论”（理论法学）时，认为当时日本流行的“法哲学”的名称形而上学的气味太重，特提出并使用“法 理学”这个名词。9（二）、法理学与法哲学（二）、法理学与法哲学l国内学者一般认为，法理学与法哲学是大体相当而又略有区别的国内学者一般认为，法理学与法哲学是大体相当而又略有区别的一门学科，而在现代英语国家，法理学往往被当作法哲学的同义一门学科，而在现代英语国家，法理学往往被当作法哲学的同义词，都是研究法的一般问题，有别于对某一法的部门和特定法律词，都是研究法的一般问题，有别于对某一法的部门和特定法律制度的研究。制度的研究。l二者有一定的差别：二者有一定的差别：1、法哲学注重从哲学方面研究、阐述法的一般问题、法哲学注重从哲学方面研究、阐述法的一般问题2、法理学则强调运用分析的方法研究实在法的一般问题。、法理学则强调运用分析的方法研究实在法的一般问题。三、法理学的原理三、法理学的原理1、从哲学或伦理学角度，研究法律制度和法律学说的哲学基础，认从哲学或伦理学角度，研究法律制度和法律学说的哲学基础，认识其基本原则，从法律渊源中认识和组织其理论要素，并根据法识其基本原则，从法律渊源中认识和组织其理论要素，并根据法律理论和法律自身设定的目标，对其加以发展和评价。这种方法律理论和法律自身设定的目标，对其加以发展和评价。这种方法有时又称作正义论。有时又称作正义论。102、从历史的角度，研究制度的起源和发展，研究具体规定及其理论、从历史的角度，研究制度的起源和发展，研究具体规定及其理论的演化和变革，把握其精神和基本原则，并以原则的历史发展为的演化和变革，把握其精神和基本原则，并以原则的历史发展为线索，归纳、整理各种资料。线索，归纳、整理各种资料。3、从比较法学的角度，从演化、范围、应用以及作用等方面考察处、从比较法学的角度，从演化、范围、应用以及作用等方面考察处于同一发展阶段、属于不同法律制度的有关法律的制度、结构、于同一发展阶段、属于不同法律制度的有关法律的制度、结构、概念及规则。概念及规则。4、从分析的角度，研究法律的渊源、结构、论题、概念和规则，以、从分析的角度，研究法律的渊源、结构、论题、概念和规则，以把握法律制度赖以建立的理论、原则和观念，同时，为在该基础把握法律制度赖以建立的理论、原则和观念，同时，为在该基础上作出司法决定和行政决定整理出权威性材料，以作为根据。上作出司法决定和行政决定整理出权威性材料，以作为根据。5、从社会学或功能分析的角度，将法律制度作为一种对行为的社会、从社会学或功能分析的角度，将法律制度作为一种对行为的社会控制制度，研究其功能，并研究为实现社会控制这一目标而确立控制制度，研究其功能，并研究为实现社会控制这一目标而确立的法律制度、法律学说和法律方法。的法律制度、法律学说和法律方法。11四、法理学的价值1 法理学对法学其他分支学科的研究具有方法论原理意义。法理学从各部门法等分支学科中概括出一般原理，用以推动法学研究的进一步深入。2 权利文化作为世界三大文化主流之一，而能回答是么是权利文化、怎样建立权利文化唯法理学一科（徐显明法理学）3 有助于人们养成法律角色素质和培养法律思维模式。4 有助于培养民主法制观念、提高公民意识（以前是“义务本位”现在是“权利本位”，公民义务是权利派生的、是实现权利的条件，而法律则是公民用以对抗滥用的国家权力、保护自身利益之盾。国家权力的执掌者的政治行为应受到法律的约束。）12二二 法的概念与特征法的概念与特征 （一）（一）“灋灋”的故事：的故事：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”（东汉）许慎（东汉）许慎说文解字说文解字 獬豸（獬豸（xie zhi）：）：“一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。故皋陶敬羊。罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。故皋陶敬羊。”论衡论衡是应是应13“律律”的释义：的释义：“律，均布也。律，均布也。”说文解字说文解字 “律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。”段玉载段玉载说文解字注说文解字注“法法”“”“律律”同一：同一：“法亦律也，故谓之为律。法亦律也，故谓之为律。”战国李悝战国李悝“集诸国刑典，造集诸国刑典，造法经法经六篇六篇商鞅传授，改法为律。商鞅传授，改法为律。”唐律疏议唐律疏议 14平之如水平之如水公平公平触其不直者而去之触其不直者而去之正义正义所以范天下不一者而归于一所以范天下不一者而归于一 强制强制15（二）西方的法正义女神一手提着天平，用它衡量法，另一手正义女神一手提着天平，用它衡量法，另一手握着剑，用它维护法。剑如果不带着天平，握着剑，用它维护法。剑如果不带着天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不带着剑，就就是赤裸裸的暴力；天平如果不带着剑，就意味着软弱无力。两者是相辅相成的，只有意味着软弱无力。两者是相辅相成的，只有在正义女神持剑的力量和掌秤的技巧并驾齐在正义女神持剑的力量和掌秤的技巧并驾齐驱的时候，一种完满的法治状态才能占统治驱的时候，一种完满的法治状态才能占统治地位。地位。16v在拉丁语中，Jus和Lex分别代表了两种意义上的法。Jus是抽象意义上的法和权利，兼有正义、公平的道德意蕴，通常在形而上学的范围内讨论；而Lex则是一个经验范围内的概念，原指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律，多用于司法领域。英文中“law”即可指广义的法，又可指狭义的法，还指规律、法则等意。17（三）法的现象与法的本质v国内外法学界关于法的定义有各种观点，概括起来说，大体可以分为马克思主义与非马克思主义两大类。在我国，这一划分具有重要意义。v以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类：1、从法本身理解法律，认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身；（规则论、命令论）2、从法的外部解释法律的根源，又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物；（神意论、正义论、民族精神论）3、从社会现象的交互作用的角度把握法的定义（不再将法律视为孤立的、与社会脱节的现象，而是作为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物）18v1、法的本质表现为法的正式性。法的正式性又称法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。法的正式性表明法律与国家权力存在密切联系，法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现。v2、法的本质反映为法的阶级性。法的阶级性是指：在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。统治阶级总是把自己的共同意志和根本利益通过法律加以确认。遵守法律，恰恰是对本阶级最大利益的维护。v3、法的本质最终体现为法的物质制约性。法的物质制约性是指法的内容受社会存在这个因素的制约，其最终也是由一定社会物质生活条件决定的。立法者不是在创造法律，而只是在表述法律，是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并运用国家权威予以保护。19从十二铜表法之规定看法的本质第三表 执行 六、在第三次牵债务人到广场后，如仍无人代为清偿或保证，债权人得把债 务人卖于体贝河以外的外国或把他杀死。七、如债权人有数人时，得分割债务人的肢体进行分配，纵未按债额比例切 块，也不以诈骗论罪。第四表 家长权 三、家长如3次出卖他的儿子，该子即获得家长权而获得解放。第五表继承和监护 一、除威尔塔修女外，妇女受终身的监护。第八表私犯 二、折断自由人一骨的，处300阿司的罚金;如被害者为奴隶，处150阿司的罚金。二十五、作伪证的，投于塔尔泊奥岩下摔死。第十一表前五表的补充 一、平民和贵族不得通婚 20从谢尔曼法案之规定看法的本质1890年7月2日，美国联邦政府通过了第一个联邦反垄断法，称为“谢尔曼 法案”。该法第1条明确规定:“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”以后经过1914年、1936年、1950年多次修订、补充，这部法律非但不允许一家公司独霸市场，还禁止几家大企业暗中达成协议，逃避竞争。美国政府制定反垄断法不仅仅是为了经济，还为了政治，即反对权力过于集中，从而保障民主政权的稳定;甚至还有道德上的原因:美国人法理学原理与案例教程 认为竞争有利于激发人的奋发向上精神，而垄断可能打击这种精神，叫人垂头丧 气。在该法出台以来的一百多年内，几十家大公司包括IBM公司和微软公司等都 曾经被控垄断经营。21从马某“卖官鬻爵案”看法的本质马某受贿卖官案被称为新中国成立以来查处的最大卖官案，整个黑龙江绥化 市所辖的一区三市六县中，包括五十多个单位的“一把手”共二百六十多名干部 涉案。现年55岁的马某历任黑龙江省海林县副县长、县长、县委书记，牡丹江市 副市长，省电子工业局副局长，绥化行署专员，2000年2月任绥化市委书记。在 马某那里，小到乡镇党委书记、乡镇长，大到县委书记、县长，以及各市、县、区内局委办各部门的一二把手，每个位置都有“价格”。法院一审认定马某受贿 17起，其中12起“卖官”，担任要职6年间共收受贿赂603万余元。2005年7月 28日，黑龙江省绥化市原市委书记马某因犯受贿罪一审被北京市第二中级人民法 院判处死刑，缓期2年执行。22（四）现代法的概念与特征（四）现代法的概念与特征 法是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的、以权利义务为内容的行为规范的总称。F法是调整人们行为的规范F法由国家制定或认可F法以权利（权力）、义务为内容F法由国家强制力保证实施23 法律是国家制定或认可法律是国家制定或认可并以国家强制力保证实施并以国家强制力保证实施的、反映由特定社会物质的、反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶生活条件所决定的统治阶级意志的规范体系。级意志的规范体系。注意有三层含义注意有三层含义:24 1 1、法律是由国家创制并保证实施的、法律是由国家创制并保证实施的行为规范行为规范l法律是由国家创制的。法律是由国家创制的。制定制定认可认可l法律是一种行为规范。法律是一种行为规范。创制创制l法律由国家强制力保证实施。法律由国家强制力保证实施。25l 法律所体现的是统治阶级的阶级意志，是整体意法律所体现的是统治阶级的阶级意志，是整体意志而非个人意志。志而非个人意志。l 法律所体现的统治阶级意志不是统治阶级意志的法律所体现的统治阶级意志不是统治阶级意志的全部，而是上升为国家意志的那部分意志。全部，而是上升为国家意志的那部分意志。2627（五）当代中国法律的本质和特征一、当代中国法律的本质一、当代中国法律的本质（一）当代中国法律本质上具有阶级性，是取得政权的工人阶级及（一）当代中国法律本质上具有阶级性，是取得政权的工人阶级及其领导下的广大人民群众共同意志和利益的体现。其领导下的广大人民群众共同意志和利益的体现。（二）当代中国法律反映全体人民的共同利益，这种共同利益与历（二）当代中国法律反映全体人民的共同利益，这种共同利益与历史发展的基本方向和基本规律一致。史发展的基本方向和基本规律一致。（三）当代中国法律是国情与公理的统一利益性与公正性的统一（三）当代中国法律是国情与公理的统一利益性与公正性的统一二、当代中国法律的特征二、当代中国法律的特征（一）当代中国法律是权利确认与权利保障的统一。（一）当代中国法律是权利确认与权利保障的统一。（二）当代中国法律是强制性和自愿遵守性的统一。（二）当代中国法律是强制性和自愿遵守性的统一。（三）当代中国法律是（三）当代中国法律是“一国一国”与与“两制两制”的统一。的统一。（四）第四，当代中国的法律作为社会主义初级阶段的法律制度还（四）第四，当代中国的法律作为社会主义初级阶段的法律制度还存在着不纯粹性，不完善、不完备性和过渡性。存在着不纯粹性，不完善、不完备性和过渡性。28三 法的作用和价值 v（一）法的作用v法的作用泛指法对社会产生的影响。可以分为规范作用与社会作用。v1、法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。指引作用是指法对本人的行为具有引导作用。在这里，行为的主体是每个人自己。评价作用是指，法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。这里，行为的对象是他人。在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用和示范作用。法的教育作用对于提高公民法律意识，促使公民自觉遵守法律具有重要作用。预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。法的预测作用的对象是人们相互之间的行为，包括公民之间、社会组织之间、国家、企事业单位之间以及它们相互之间的行为的预测。强制作用是指强制人们 遵守法律，其对象是违法者的行为。制定法律的目的是让人们遵守，是希望法律的规定能够转化为社会现实。离开了强制性，法律就失去了权威；而加强法律的强制性，则有助于提高法律的权威。29v2、法的社会作用主要涉及了三个领域和两个方向。三个领域即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域；两个方向即政治职能(通常说的阶级统治的职能)和社会职能(执行社会公共事务的职能)。v法律不是万能的，原因在于：(1)法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会；(2)法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；(3)法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系(如人们的情感关系，友谊关系)不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间；(4)法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。在实践活动中，法律必须结合自身特点发挥作用。30（二）法的价值法的价值是指法这种规范体系(客体)有哪些为人(主体)所重视、珍视的性状、属性和作用。（李步云主编：法理学）法的价值的种类法的价值的种类1、秩序：主要是指社会秩序。任、秩序：主要是指社会秩序。任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。（没有秩序的统治，根本就不是统治；秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值；秩序是法的其他价值的基础，没有秩序，这些价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障，其存在也就没有现实意义了）2、自由：自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则，而无法真正体现它在提升人的价值、维护人的尊严上的伟大意义（马克思“法典就是人民自由的圣经”。）3、利益：所谓利益，就是人们受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，对于一定利益：所谓利益，就是人们受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，对于一定对象的各种客观需求。离开了利益关系，法既无从产生，也无以存在。（对象的各种客观需求。离开了利益关系，法既无从产生，也无以存在。（法对利益的调控，具体表现为：利益表达。法表达利益的过程，同时即是对利益选择的过程。利益平衡，法律必须对各种利益冲突加以平衡，从而不致使人类社会在无谓的利益纷争中毁灭）4、正义：正义就是、正义：正义就是”各得其所各得其所”。没有人与人之间的关系存在，就不会有正义问题的产生。没有人与人之间的关系存在，就不会有正义问题的产生。（正义是法的基本标准。也就是说，法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律；如果法律充斥着不正义的内容，则意味着法律只不过是推行专制的工具。正义是法的评价体系。正义是法的评价体系。正义也极大地推动着法律的进化）v（31v（三）法的价值冲突及其解决法的价值冲突及其解决v从主体而言，法的价值冲突常常出现于三种场合：一是个体之间法律所承认的价值发生冲突，例如行使个人自由可能导致他人利益的损失；二是共同体之间价值发生冲突，例如国际人权与一国主权之间可能导致的矛盾；三是个体与共同体之间的价值冲突，典型的即如个人自由与社会秩序之间所常见的矛盾情形。就理想的社会而言，可以形成一种涵盖、平衡各种价值冲突的社会宽容，立法作为一种确立普遍规则的活动，也多是在这个意义上协调、平衡各种法的价值之间所可能会有的矛盾。然而，由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免，因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。在这个方面，可以采纳的原则主要有：v1、价值位阶原则。这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。因而，在以上价值之间发生冲突时，可以按照位阶顺序来予以确定何者应优先适用。v2、个案平衡原则。这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。v3、比例原则。价值冲突中的“比例原则”，是指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度”。换句话说，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。32【案例】王斌余杀人案王斌余是一个在宁夏石嘴山市某工地打工的农民工。2005年5月，他向包工头吴某讨要自己的5 000元工资，吴某只给50元，还以种种理由拒绝支付其余工资。王斌余找当地劳动行政部门要求解决，劳动行政部门建议其到法院起诉;王斌余到法院起诉时，被法院工作人员告知需要3个月到6个月的时间才能够受理案件，建议其去找劳动行政部门解决。王斌余遂又找到劳动行政部门。经过劳动行政部门调解，吴某答应给王斌余工钱，但后来并没有给王斌余剩余的工钱，反而找个借口将其开除。王斌余因其父治病急需用钱，遂携带刀子去找吴某讨要工钱。吴某拒绝其要求并辱骂，还叫来其他人驱赶王斌余。王斌余激愤之下，连杀4人，重伤1人（这5人全是包工头叫来的）。案发后，王斌余投案自首，后被宁夏石嘴山市中级人民法院判处死刑。33“SARS”期间的秩序2003年4月，整个中国遭遇了一场事关国家、民族生死存亡的“SARS风暴”。在“SARS”期间，为能够有效控制疫情，保护广大公民的生命财产安全，行政机关出台了一系列应急措施，包括:（1）非法定的行政即时强制措施，如对患者的强制隔离治疗、对疑似病例或接触者的隔离、对相关场所封锁和控制:（2）对不特定的公众科以非法定的义务，如要求公共场所的经营者对公共场所进 行消毒，要求用工单位不得遣散员工并承担员工治疗费用，要求流动人口进行健康检查和登记;（3）颁布公共警告、控制人员流动;（4）简化防治“SARS”药物 的行政许可程序，如新药许可和进口药物许可;（5）对相关商品进行限价;（6）对特定人员科以非法定的义务，如要求国家工作人员不得离职，否则将重罚，等等。34四 法的渊源及其分类（一）法的渊源的含义（一）法的渊源的含义l指法的效力来源，这个意义上的法的渊源通常又被称为法的指法的效力来源，这个意义上的法的渊源通常又被称为法的“形形式渊源式渊源”。（二）法的渊源的分类（二）法的渊源的分类l法的形式渊源大致可以归纳为制定法、判例法、习惯法、学说和法的形式渊源大致可以归纳为制定法、判例法、习惯法、学说和法理等几种主要类型。法理等几种主要类型。（1）制定法又称成文法，指由国家机关依照一定程序制定颁布的，）制定法又称成文法，指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常以条文形式表现出来的规范性文件。通常以条文形式表现出来的规范性文件。（2）习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，被赋予法律规）习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，被赋予法律规范效力的习惯和惯例。范效力的习惯和惯例。（3）学说是法学家对法律问题的见解或观点。）学说是法学家对法律问题的见解或观点。（4）法理通常指法的基本精神。）法理通常指法的基本精神。35v（三）我国法的渊源我国法的渊源v1、正式渊源、正式渊源（1）宪法。宪法是规定一国政权运行的基本体制和基本原则，是国）宪法。宪法是规定一国政权运行的基本体制和基本原则，是国家的根本法。家的根本法。（2）法律。这里专指由国家最高权力机关及其常设机关，即全国人）法律。这里专指由国家最高权力机关及其常设机关，即全国人民代表大会和全国人大常委会制定并颁布的规范性文件，其法律民代表大会和全国人大常委会制定并颁布的规范性文件，其法律效力仅次于宪法。效力仅次于宪法。（3）.行政法规。它是由国家最高行政机关即国务院在法定职权范行政法规。它是由国家最高行政机关即国务院在法定职权范围内，为实施宪法和法律而制定的有关国家行政管理的规范性文围内，为实施宪法和法律而制定的有关国家行政管理的规范性文件，其效力仅次于宪法和法律。件，其效力仅次于宪法和法律。（4）地方性法规。）地方性法规。（5）规章，包括部门规章和地方政府规章。）规章，包括部门规章和地方政府规章。36v2、非正式渊源、非正式渊源（1）政策。政策可以根据制定主体的不同分为国）政策。政策可以根据制定主体的不同分为国家政策和政党政策。家政策和政党政策。（2）道德。道德是人类在共同生活中逐渐形成的）道德。道德是人类在共同生活中逐渐形成的关于是非善恶的社会规范。关于是非善恶的社会规范。（3）习惯。习惯是民众在长时期逐渐养成的一种）习惯。习惯是民众在长时期逐渐养成的一种稳定的思维倾向和行为模式。稳定的思维倾向和行为模式。（4）教规。教规不是我国法正式的法律渊源。）教规。教规不是我国法正式的法律渊源。37【案例】钱甲遗产继承纠纷案v钱甲原是上海清凉寺的和尚，新中国成立后还俗、结婚，以设摊卖香烟为生，未生育子女。1973年其妻死亡。1981年，钱甲再次在上海玉佛寺出家当和尚。1984年9月26日，他因脑溢血死亡，其丧事由玉佛寺料理。1984年10月13 日，其兄钱乙亦死亡。钱乙之子钱丙持上海市黄浦区公证处出具的继承权公证文书从银行提取了钱甲的遗产1 500元存款。此后，钱丙又去玉佛寺要求继承 钱甲的其他遗产存款2 700元、国库券100元，被玉佛寺拒绝。钱丙因此向 法院起诉，要求继承钱甲的上述遗产。玉佛寺则认为根据佛教传统教规，“凡出家的僧人，色身交于常住，性命交于龙天”，和尚从出家开始，生养死葬，皆由寺庙负责，与俗家无关，死后一切财物，统统归寺庙所有，俗家亲属无权干预。钱甲生前的一切生活费用由玉佛寺承担，死后由玉佛寺按照宗教仪式为他举行葬礼，他死后的遗物应归玉佛寺所有，钱丙无权继承38v法的分类法的分类1国内法与国际法_按照法的创制与适用主体的不同 2根本法与普通法_按照法的效力、内容和制定程序的不同 3一般法与特别法_按照法的效力范围的不同 4实体法与程序法_按照法规定的具体内容的不同 5成文法与不成文法_按照法的创制和表达形式的不同 395法的部门和体系（一）法律部门，又称部门法，指的是一个国家根据一定的原则和标准划分的调整（一）法律部门，又称部门法，指的是一个国家根据一定的原则和标准划分的调整本国同一类社会关系的法律规范的总称。本国同一类社会关系的法律规范的总称。划分法律部门的标准划分法律部门的标准：1、根据法的调整对象：根据法的调整对象：例如调整财产关系、人身关系属于民法；调整行政关系的属于行政法；2、根据法的调整方式：根据法的调整方式：例如刑法调整对象非常广泛，但调整的方式（利用刑罚方法）具有特殊性，因此也归属于一个特殊的法律部门。（二）法律体系，（二）法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一的也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。（三）（三）当代中国的法律体系当代中国的法律体系1、公法、私法与社会法公法、私法与社会法公法是利用国家权力，宏观调整社会财富分配，调整国家与公民的关系的法律。公法是利用国家权力，宏观调整社会财富分配，调整国家与公民的关系的法律。私法是关于个人利益的法律。社会法是介于公法和私法之间的法律。私法是关于个人利益的法律。社会法是介于公法和私法之间的法律。2、当代中国法律部门、当代中国法律部门 宪法及宪法相关法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法法（人大常委会立法规划）40六 法的效力（一）法的效力及效力范围（一）法的效力及效力范围法的效力，是指法律对于法律主体的约束力或者拘束力。法的效力，是指法律对于法律主体的约束力或者拘束力。1、法的效力专指现行法的效力。、法的效力专指现行法的效力。2、法的效力应当包含两个方面、法的效力应当包含两个方面:一个方面涉及法律的效力一个方面涉及法律的效力等级，也就是在一个国家的法律体系中，不同形式的法等级，也就是在一个国家的法律体系中，不同形式的法律的效力是否相同，如果不同，那么他们之间的效力级律的效力是否相同，如果不同，那么他们之间的效力级别如何排序。另一个方面则是指法律的约束力问题。别如何排序。另一个方面则是指法律的约束力问题。3、法的效力范围包括对象效力、法的效力范围包括对象效力、时间效力、空间效力三时间效力、空间效力三个方面。个方面。41（二）、法的对象效力（二）、法的对象效力 l指一个国家的法律对哪些人有效，也称指一个国家的法律对哪些人有效，也称“法律对人的效力法律对人的效力”。（1）“属人主义属人主义”，即法对自然人的效力以其国籍为准，法律适用于本国，即法对自然人的效力以其国籍为准，法律适用于本国人，不适用于外国人。人，不适用于外国人。（2）“属地主义属地主义”，即法对自然人的效力以地域为准，不论本国人或外国，即法对自然人的效力以地域为准，不论本国人或外国人，凡居住在本国领域内则一律适用本国法。人，凡居住在本国领域内则一律适用本国法。（3）“保护主义保护主义”，即以维护本国国家和公民利益为根据，不管是哪个国，即以维护本国国家和公民利益为根据，不管是哪个国家的人，不管家的人，不管 是在哪里作出的行为，只要侵害了本国的利益，就一律是在哪里作出的行为，只要侵害了本国的利益，就一律适用本国的法律。适用本国的法律。（4）“折中主义折中主义”。这种做法是以。这种做法是以“属地主义属地主义”为基础，以为基础，以“属人主义属人主义”作为补充，兼及作为补充，兼及“保护主义保护主义”。l我国法律对人的效力的规定我国法律对人的效力的规定（1）对中国公民的效力。）对中国公民的效力。（2）对外国公民和无国籍人的效力。）对外国公民和无国籍人的效力。42（三）、法的空间效力（三）、法的空间效力 l指法律在哪些地域有效力，适用于哪些地区的问题指法律在哪些地域有效力，适用于哪些地区的问题1.在全国范围内生效在全国范围内生效2.在局部地区生效在局部地区生效3.在域外生效在域外生效（四）、法的时间效力（四）、法的时间效力l指法律何时开始生效、何时终止效力，以及法律对于其生效前的指法律何时开始生效、何时终止效力，以及法律对于其生效前的事件或者行为是否具有溯及力的问题。事件或者行为是否具有溯及力的问题。1.法律的生效时间法律的生效时间（1）自法律公布之日起生效。）自法律公布之日起生效。（2）在法律中明确规定该法的生效时间。）在法律中明确规定该法的生效时间。432.法律的失效时间法律的失效时间 （1）新法律公布后，原有的法律即丧失效力。）新法律公布后，原有的法律即丧失效力。（2）新法取代旧法，同时宣布旧法作废。）新法取代旧法，同时宣布旧法作废。（3）法律本身规定的有效期届满。）法律本身规定的有效期届满。（4）由有关机关颁发专门文件宣布废止某个法律。）由有关机关颁发专门文件宣布废止某个法律。（5）法律已完成其历史任务而自行失效。）法律已完成其历史任务而自行失效。3.法的溯及力法的溯及力l也叫法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为也叫法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用的问题。是否适用的问题。l当今世界绝大多数国家都采用当今世界绝大多数国家都采用“从旧兼从轻从旧兼从轻”的原则和的原则和“从旧兼从旧兼有利有利”的原则的原则:原则上法不溯及既往，新法生效前的行为仍适用旧原则上法不溯及既往，新法生效前的行为仍适用旧的法律，但如果新法的规定给公民的权利更多或惩罚更轻的话，的法律，但如果新法的规定给公民的权利更多或惩罚更轻的话，则可以适用新法，即承认新法具有溯及力则可以适用新法，即承认新法具有溯及力441）从旧原则。按照这个原则，新的法律颁布后，对其生效以前发生）从旧原则。按照这个原则，新的法律颁布后，对其生效以前发生的事件和行为一律不适用。的事件和行为一律不适用。（2）从新原则。按照这个原则，新的法律颁布后，对其生效以前发）从新原则。按照这个原则，新的法律颁布后，对其生效以前发生的事件和行为一律适用。生的事件和行为一律适用。（3）从轻原则。按照这个原则，在具体适用法律时要对新法与旧法）从轻原则。按照这个原则，在具体适用法律时要对新法与旧法的内容进行比较，从中选择对行为人更加有利的或者处罚较轻的的内容进行比较，从中选择对行为人更加有利的或者处罚较轻的法律加以适用。法律加以适用。（4）从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的）从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，则适用旧法。处罚较轻时，则适用旧法。（5）从旧兼）从旧兼 从轻原则，即新法生效前发生的事件和行为原则上应从轻原则，即新法生效前发生的事件和行为原则上应适用旧法，但新法的规定对行为人更有利或处罚较轻时，则适用适用旧法，但新法的规定对行为人更有利或处罚较轻时，则适用新法。新法。45【案例【案例】四人共同盗窃不同受罚案四人共同盗窃不同受罚案1994年5月8日，周某和同乡孙某、冉某密谋行窃。次日中午11时左右，此三人和另一老乡在一立交桥底碰面，周某拿着平时用的铁凿，四人骑两辆自行车窜至事主郭某家。根据分工，冉某望风，其他人合力撬门，十几分钟后，铁门和木门相继被撬开，并在主人房间找到了保险柜。他们撬开保险柜，发现竟有七八十万元现金和一块“帝舵”牌手表。下楼后，四人丢 弃了自行车，乘出租车离去。事后，几人平分赃款，各得款17万。不久，孙某和冉某被公安机关抓获。1995年12月，孙某被判处死刑，冉某被判无期徒刑，而周某则得以逃脱。2005年1月5日，在四川广元县隐姓埋名11年的周某终于被警方抓获。广州市天河区人民法院依据1997年颁布的刑法，以盗窃罪判处周某有期徒刑15年，并处罚金人民币5万元。46原因解读：1997年，我国新刑法颁布，其第264条明确规定:“盗窃公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产:（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的;（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”这就意味着，从侵害的对象上看，只有 犯罪分子盗窃金融机构并且数额特别巨大或者盗窃珍贵文物且情节严重等两 种情形下方可判处死刑，侵害普通公私财物等其他对象时，犯罪分子至多判 无期徒刑而不是死刑。这一规定与1979年刑法有明显区别，即对于一般盗窃犯罪而言，处刑较旧刑法偏轻。依据1997年修订的中华人民共和国刑法第12条关于“从旧兼从轻原则”的规定，周某虽然案发时是1994年，即旧刑法实施期间、新刑法颁布实施之前，但在量刑上则应当适用处刑较轻的1997年刑法。47（五）法的效力等级及冲突解决根据我国宪法和立法法的有关规定，我国法律的效力等级分为下面根据我国宪法和立法法的有关规定，我国法律的效力等级分为下面几个层次几个层次:1、第一等级的宪法。、第一等级的宪法。2、第二等级的法律、国际条约。、第二等级的法律、国际条约。3、第三等级的行政法规。、第三等级的行政法规。二、法的效力冲突及其解决二、法的效力冲突及其解决1.立法法确立了立法过程中的备案和批准制度，力求在立法的源头立法法确立了立法过程中的备案和批准制度，力求在立法的源头尽最大可能消除法律冲突现象。尽最大可能消除法律冲突现象。2.立法法确立了法律冲突的审查和处理机制。立法法确立了法律冲突的审查和处理机制。3.立法法确立了法律适用过程中处理法律效力冲突的基本原则和裁立法法确立了法律适用过程中处理法律效力冲突的基本原则和裁决机制（上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法）决机制（上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法）48七 法律意识和法律行为一、法律意识一、法律意识（一）法律意识的概念和结构（一）法律意识的概念和结构l是社会意识的一种特殊形式，是指人们关于法和法律现象的心理、是社会意识的一种特殊形式，是指人们关于法和法律现象的心理、思想与评价的总称。思想与评价的总称。l从人的认识过程的角度，可分为法律心理、法律观念和法律思想从人的认识过程的角度，可分为法律心理、法律观念和法律思想体系。体系。1、法律心理是低级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的感性、法律心理是低级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的感性阶段。阶段。2、法律观念是在法律心理与法律思想体系之间存在一个法律意识层、法律观念是在法律心理与法律思想体系之间存在一个法律意识层次。指介于感性和理性阶段之间的、法律意识从法律心理向法律次。指介于感性和理性阶段之间的、法律意识从法律心理向法律思想体系发展的过渡阶段。思想体系发展的过渡阶段。3、法律思想体系则是高级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识、法律思想体系则是高级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的理性阶段。的理性阶段。49（二）法律意识的作用（二）法律意识的作用l在法律的创制过程中，立法者的法律意识直接影响着法律创制活在法律的创制过程中，立法者的法律意识直接影响着法律创制活动的效果。动的效果。l法律意识对于正确适用法律和遵守法律也有重要作用。法律意识对于正确适用法律和遵守法律也有重要作用。1、国家司法人员及执法人员法律意识高低，决定着他们对法律的精、国家司法人员及执法人员法律意识高低，决定着他们对法律的精神实质的理解程度，并直接关系到对案件处理的正确与否。神实质的理解程度，并直接关系到对案件处理的正确与否。2、在某种特殊的条件下，法律意识还可以被当作法律的某种特殊表、在某种特殊的条件下，法律意识还可以被当作法律的某种特殊表现形式而被直接适用。现形式而被直接适用。3、法律必须内化为人们普遍的法律意识，渗透于人们的心理之中，、法律必须内化为人们普遍的法律意识，渗透于人们的心理之中，法律才能成为人们自觉奉行的行为准则，法律的权威才能得以确法律才能成为人们自觉奉行的行为准则，法律的权威才能得以确立。立。（三）法律意识的培养（三）法律意识的培养50【案例】苏格拉底为什么不越狱公元前399年，古希腊著名思想家苏格拉底经常对雅典的劣质民主政治发表猛烈的批评意见。在他70岁那年，被三个卑鄙政客指控犯下两项罪名:第一，恶毒攻击雅典的民主传统，犯了叛国罪。第二，有害思想误导青年，犯了煽动罪。当时的雅典司法制度，早已偏离了神话时代的“专业法官与普通民众相结合”的合议庭制度，而是按极端民主的原则从雅典10个部落自由平等地推选出501个无知无识的人组成公民大会，对苏格拉底进行审判。表决结果是281票同意、220票反对，苏格拉底被处以极刑。临刑的前一夜，来探监的老朋友克力极力鼓励苏格拉底越狱。曾在法庭上痛斥雅典制度不良的苏格拉底这时却站到了雅典法制的一边，反问克力:难道越狱就符合公平、正义吗?雅典的法律虽然失去了公平、正义，但是服从它的判决，维护“法律至上”的秩序，这不也是一个公民的义务吗?每个公民都要履行守法的义务，这也是一种导人向善的法律正义。如果人人都以自己的内心判断的是非为是非，人人都只随自己的喜恶去利用法律、玩弄法 律甚至是敌视法律、抗拒法律，不履行自己的公民义务，这势必导致人心向恶，会造成社会秩序的大乱，最终一定会导致整个社会公平、正义的彻底崩溃。第二天傍晚，苏格拉底以哲人般的安详饮下了狱卒递过来的毒酒。14年后，雅典人民 悲痛地为这宗冤狱平了反。曾经一度迷途的“公平、正义”终于重返希腊的故乡之路。51二、法律行为二、法律行为（一）法律行为释义（一）法律行为释义l法律行为是指具有法律意义，能够引起一定法律后果的社会行为。法律行为是指具有法律意义，能够引起一定法律后果的社会行为。l法律行为的特征法律行为的特征:1、法律行为具有社会性。、法律行为具有社会性。2、法律行为具有法律性。、法律行为具有法律性。法律行为是由法律规定的行为。法律行为是由法律规定的行为。法律行为是产生法律后果的行为。法律行为是产生法律后果的行为。3、法律行为具有意志性。、法律行为具有意志性。意志性是人的行为区别于动物对外界的机械反射的主要之点。意志性是人的行为区别于动物对外界的机械反射的主要之点。52（二）法律行为的结构（二）法律行为的结构1、法律行为的内在方面、法律行为的内在方面:行为意志和认知能力行为意志和认知能力（1）行为意志是指人们基于需要、受动机支配、为达到目的而实施）行为意志是指人们基于需要、受动机支配、为达到目的而实施行为的心理状态。行为的心理状态。（2）认知能力即行为人对自己行为的法律意义和后果的认识。）认知能力即行为人对自己行为的法律意义和后果的认识。2、法律行为的外在方面、法律行为的外在方面（1）外在的行动即人们通过身体或言语或意思表现于外在的举动。）外在的行动即人们通过身体或言语或意思表现于外在的举动。（2）行为是法律行为构成的最基本的要素，是法律行为主体作用于）行为是法律行为构成的最基本的要素，是法律行为主体作用于对象的中介及方式。对象的中介及方式。3、具有法律意义的结果。主要有两个判断标准、具有法律意义的结果。主要有两个判断标准:（1）行为造成一定的社会影响。）行为造成一定的社会影响。（2）对该结果应当从法律的角度进行评价）对该结果应当从法律的角度进行评价53【案例】马某故意杀人案 被告人马某，系云南大学生命科学学院生物技术专业学生。2004年2月上旬，马某在昆明市云南大学鼎鑫学生公寓与其同学唐某等人在打牌过程中发生冲突，于是产生了杀害唐某等人的念头。2004年2月13日至15日，被告人马某采取“用铁锤打击头部致颅脑损伤死亡”的同一犯罪手段，将唐某等4被害人逐一杀害，并把4被害人的尸体藏匿于宿舍衣柜内。马某作案后于2004年2月15日晚乘坐昆明至广州的火车逃离昆明。3月15日晚，被告人马某被海南省三亚市公安机关抓获归案。4月24日，昆明市中级人民法院一审判处马某死刑，剥夺政治权利终身。6月17日，云南省昆明市中级人民法院宣告了云南省高级人民法院对马某的死刑复核裁定。经复核，云南省高级人民法院裁定核准昆明市中级人民法院以故意杀人罪判处马某死刑，剥夺政治权利终身的刑事判决。宣判结束后，马某即被押赴刑场执行死刑。54【案例】5岁儿童承担侵权责任吗 麦克和沙蓉住在同一条街道。麦克8岁，沙蓉5岁。一天，麦克在街上骑自行车，而沙蓉和其他几个孩子也在街上。麦克不止一次地将自行车骑到沙蓉身边，在沙蓉和其他孩子看来麦克是想撞沙蓉。一个名叫比宁的12岁男孩告诉沙蓉向麦克的自行车扔石块。沙蓉扔了一块石头，想击中麦克的自行车，这时，麦克 骑自行车到了大街的另外一边，距离沙蓉15英尺到20英尺。那块石头击中了麦克的前额，有裂口，需要做手术。麦克的母亲代表她自己和她的儿子，对沙蓉的父母及沙蓉本人提起诉讼，称沙蓉故意和恶意地伤害了麦克，导致她儿子右眼处 撕裂。被告在答辩状中否定了伤害的指控，特别声称:沙蓉才5岁，她不具备故意和恶意行为的能力。一审法院引用的法律是，未成年儿童故意和恶意的行为导 致了他人的伤害，假使他的行为像成年人那样应该承担责任的话，那么，其父母要承担不超过750美金的赔偿责任。根据这个案件的具体情况，法院的结论有:第一，沙蓉没有想打击麦克;第二，沙蓉太小也不太成熟，不可能认识到向麦克自行车扔石块可能会发生的危险;麦克受伤并不是被告故意或者恶意的行为造成的。巡回法院认为原审法院的判决应当维持。55（三）法律行为的基本分类（三）法律行为的基本分类1、合法行为和违法行为、合法行为和违法行为 标准：行为与法律的要求是否一致标准：行为与法律的要求是否一致l合法行为指行为人实施的符合法律规范要求的行为合法行为指行为人实施的符合法律规范要求的行为;l违法行为指违反法律规范的要求、应受惩罚的行为。违法行为指违反法律规范的要求、应受惩罚的行为。2、积极法律行为和消极法律行为（作为与不作为）、积极法律行为和消极法律行为（作为与不作为）标准：行为人的具体行为方式是积极的作为还是消极的不作为标准：行为人的具体行为方式是积极的作为还是消极的不作为积极法律行为，就是行为人以积极的、主动作用于客体的形式表现的、具积极法律行为，就是行为人以积极的、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为，表现为一定的动作或者动作系列，能够引起客体内有法律意义的行为，表现为一定的动作或者动作系列，能够引起客体内容或性质的变化。容或性质的变化。消极法律行为，是行为人以消极的、抑制的形式表现的具有法律意义的行消极法律行为，是行为人以消极的、抑制的形式表现的具有法律意义的行为，表现为不作出一定的动作，保持客体不变或者容许、不阻止客体发为，表现为不作出一定的动作，保持客体不变或者容许、不阻止客体发生变化。生变化。3、抽象行为和具体行为、抽象行为和具体行为 抽象法律行为是针对不特定对象而作出的、具有普遍法律效力的行为抽象法律行为是针对不特定对象而作出的、具有普遍法律效力的行为 具体法律行为是针对特定对象作出的、仅有一次性法律效力的行为。具体法律行为是针对特定对象作出的、仅有一次性法律效力的行为。56【案例】全国首例地域歧视案中的法律行为 在无任何证据证明其辖区存在“河南籍敲诈