商标法上的共存制度研究

.寻求公平与秩序：商标法上的共存制度研究西南政法大学 教授 李雨峰 西南政法大学 倪朱亮 2013-01-30 21:58:11来源：知识产权2012年第6期内容提要: 商标共存制度源于美国判例法中的蒂罗斯一莱格特纳斯规则，是维护善意商标使用人的制度之一。寻求公平与秩序是商标共存制度追求的价值。商标共存使用包括在后使用人的远方使用（remote use）和善意两个要件。商标共存制度的核心要件，随着互联网时代与市场经济一体化而发生不同程度的改变：商标地域范围从物理间隔区域向网络空间的重叠扩张；主观善意从不知晓向不存在恶意转变。我国司法实践早有判例基于包容性增长理论认可了共存制度，但我国商标法并没有规定这一制度。商标先用权制度与商标共存制度存在着区别。着眼于与商标注册制度的衔接，我国商标法实有必要引进商标共存制度，并明确商标共存制度的法律构造。关键词: 商标共存；公平与秩序；远方区域；主观善意；共存协议我国最高人民法院在总结商标审判实践经验的基础上，提出了包容性发展的理论。1按此理论进路，如果两个相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是在特殊情况下形成的，人民法院应当根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素，综合判断两个标志是否构成近似，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似。2这种包容性发展的新思维，意在通过商标共存等制度设计，克服片面强调注册取得商标权的僵硬情势，以实现公平和秩序的效果。按照我国商标法，注册是取得商标权的途径。依文义解释，没有注册，任何人都不能取得商标权，而且取得商标权的人可以排斥那些在相同商品或服务上使用相同或近似标志的人。这一制度可以通过公告制度在一定程度上防止给消费者造成混淆，但其不足在于将一些出于善意等原因使用相同或近似标志的主体排除在外。权利人对那些善意的、无重大过失的销售行为可以请求停止侵害，这必然会危及整个社会的交易安全，3且背离了商标法作为市场法则的价值目标。商标共存制度在一定程度上可以矫正这种偏离。然而，商标共存制度的基础何在？如何考量商标共存的认定要素？这一制度在比较法上有无知识资源？这些都是我们无法回避的问题。按照通常的理解，商标共存制度来源于美国判例法，其英文表述为concurrent use of trademark，更准确的翻译应为“商标的并行使用”，4或者“商标共用”。这一制度在美国判例法上指的是，在后商标使用人如不知在先商标使用人（或商标权人）已使用该商标，出于善意，在距离原使用人（或商标权人）的远方区域（remote territory）市场上于相同或类似的商品服务上使用相同或近似的商标并己形成一定的商誉，且不引起消费者混淆时，可以在原范围及其自然扩张区域享有商标权的制度。商标共存制度暗示，商标权即使在一个法域内，也有其区域性的界限。这一制度是商标权人享有排他性商标权的例外，5彰示了商标制度维护善意使用人商誉的公平性价值。一、商标共存制度的演变商标共存制度肇端于美国1916年和1918年两个著名的判例。在1916年的汉诺威磨制公司（Hanover Milling）案中，6原告自1872年在面粉上使用“TEA ROSE”商标，到1912年起诉时，原告的产品已在俄亥俄、宾夕法尼亚、马萨诸塞三个州销售，被告自1904年开始在南方销售带有“TEA ROSE”标志的面粉，到诉讼发生时，其产品达至密西西比、亚拉巴马、乔治亚、佛罗里达四个州。法院经过审理查明，在1912年原告起诉时，被告并不知道原告已在北方使用该商标。双方当事人均在各自的地域范围内使用该标志，他们并没有进入对方的销售区域从事销售和广告，也就是说，当事人并没有在共同的地域使用该商标。基此，最高法院认为，双方当事人对该商标的使用都属于远方使用（remote use），原告不能仅凭在先占有（prior appropriation）就排除另一个诚信、无辜的使用人在远方地区使用该标志。7“在常见的案件中，当事人在同一市场上使用同一标志，会存在竞争关系，在先占有显然可以解决这一纠纷。但是，如果当事人在同等级的产品上各自独立使用相同的标志，而且各自的市场总体上讲是彼此隔离的，在先使用在法律上就意义不大，除非能够证明在后的使用人在选择这一标志时有损害在先使用人利益的意图。”8也就是说，在普通法上，一个标志的在先使用人并不能在其经营范围和声誉之外垄断该标志。这一规则被称为蒂罗斯规则（Tea Rose Doctrine），它承认在一个法域内，允许两个或者两个以上的经营主体在各自的经营范围内，在相同的商品上使用相同的商标。在1918年的联合药品公司案（United Drug）中，9原告于1877年开始在马萨诸塞州将“REX”标志用于药品上，到案件审理时，原告已在新英格兰地区（美国东北六州）的一些地方销售其产品。被告是肯塔基州路易斯维尔市的一个小药品商，于 1883年开始在药品上使用“REX”标志，其产品从未超出路易斯维尔市。1912年前，双方基本是在各自的地域范围内使用该标志。自1911年，原告在路易斯维尔市建立了四个名为“REXALL”的药店，但在1912年4月前，从未在该市销售任何药品。1911年6月，原告知悉被告在路易斯维尔市使用该标志，便在1912年4月首次将使用“REX”商标的药品运至该市进行销售，并要求被告停止使用这一商标。本案与汉诺威磨制公司案的不同在于，在先使用人已经进入在后使用人的地区，同一标志在同一地区出现了多个使用人。这一情形还适用蒂罗斯规则吗？在审理中，原告诉说，作为在先使用人，其业务已经合理地进入了在后使用人的地区，在后使用人的行为与其构成了冲突，不应适用蒂罗斯规则。最高法院指出，原告并不能禁止被告在路易斯维尔市诚信使用该标志的行为，就路易斯维尔市而言，原告才是在后使用人。诚然，在全国范围内，原告是在先使用人。但是，他必须承担这样的风险：某些在遥远地区的不知情的当事人可能会碰巧使用这一标志，并建立起一定的信誉。10若此，这些不知情的当事人就可以继续使用这一标志。1918年的联合药品公司案在一定程度上丰富了蒂罗斯规则的内容，之后，这两个判例发展出来的规则被统称为“蒂罗斯莱格特纳斯规则”(Tea Rose-Rectanus Doctrine)。蒂罗斯莱格特纳斯规则来源于普通法，在该规则形成之前，美国还没有全国通用的商标制定法。它以使用为前提，反应了一定的使用哲学（philosophy of use）基础。11就法律构造而言，蒂罗斯一莱格特纳斯规则包括两个重要的法律要件：(1)在后使用人在距离在先使用人的遥远地区先使用相同的标志；(2)在后使用人主观上是善意的。只有同时满足这两个要件，才允许同一商标的共存。著名的商标专家麦卡锡教授将这一规则的内容概括为，“在没用联邦成文法授予的全国性权利的前提下，在先使用人如果没有通过广告、声誉、实际销售进入某一远方市场，他就不能抢先占有该市场。”12这一规则再现了普通法上关于商标权是一种地区性权利的基本判断。该原则适用于未注册商标经实际使用所产生的区域性权利（territorial right），其核心要件是如何判断在后使用人的主观善意和远方地区（remote territory）。131946年的兰哈姆法将普通法上的商标共存制度加以法典化，并试图建立通过注册的“推定通知”（constructive notice）来排除商标在后使用人的主观善意之抗辩。14对商标共存制度的完善起至关重要作用的案件是唐多纳特（Dawn Donut）案。15在该案中，原告于1922年开始持续性地在售往各州（包括纽约州）的油炸圈饼包装袋上使用Dawn标志，1927年提出联邦注册并获批准。自1935年始，原告尝试一条使用Dawn标志的混合型咖啡味圈饼生产线，1950年该生产线成为公司的正式业务。该业务从原告生产地密西根州或者消费者所在地的仓库（包括纽约州的詹姆斯敦）发货。持续了若千年后，该模式至1954年变成单线提供模式从生产地直接向消费者供货。原告向购买者提供产品的前提是，经营唐多纳特产品的店铺需在广告和包装上使用Dawn商标。此外，原告允许购买者再次销售其产品时，将附带商标的材料进行赠与或者以合理的价格来促销。被告在包括门罗（Monroe）、韦恩（Wayne）、利文斯顿（Livingston）、杰纳西（Genesee）、安大湖（Ontario）、怀俄明（Wyoming）在内的地区经营杂货连锁店，且被告的面包类产品都通过这些连锁店对外发售，并最终形成以罗切斯特市为中心向外辐射45英里的销售区域。被告通过电视、广播、报纸等媒体宣传其圈饼与其他产品时，均以该区域范围为限。被告的圈饼公司成立于1951年4月31日，1951年8月30日第一次在其产品的包装袋上使用Dawn标志，双方随发生纠纷。被告声称，在近30年原告没有采取任何措施拓展罗切斯特地区的零售业务，故其不应享有商标权。联邦第二巡回法院认为，尽管原告授权购买者在其产品和后续产品上继续使用Dawn商标，但是唯独在被告所在区域内不存在任何授权或任何开拓性的商业行为。根据兰哈姆法第1114条制定的标准，只有在未授权人使用商标有引起消费者混淆之虞时，注册人才有权申请禁令。然而，事实明显表明，即使在罗切斯特范围内，原被告各自在远程区域使用同样的商标也不会导致混淆。另外，一个关键性的问题是原告是否有权将其销售区域扩张至被告所在区域。假如存在扩张的可能性，那么在同一市场上使用该商标就可能产生混淆。根据兰哈姆法有关“推定通知”的效力，被告在商业上使用Dawn标志晚于原告申请注册，因此，若原告确有意图在被告所在区域实行零售业务，那么他就有权主张禁止被告继续使用商标。但鉴于原告近30年的不作为，原告扩张业务的主张毫无依据。该案详细阐述了如何平衡差异细微但又十分复杂的两个（以上）商标使用人之间的利益；同时，细化了蒂罗斯莱克特纳斯原则的适用要件，明确了诸多考量因素。除了司法判例之外，美国还于20世纪70年代制定了商标共存注册程序，由此改造了普通法视野下的商标共存制度。不单美国，欧盟、日本、我国台湾地区等也同样存在商标共存现象，但与美国商标制度不同的是，这些国家和地区产生商标共存的原因主要集中于商标行政程序或者在申请注册过程中达成的共存协议。究其根本，主要原因在于商标法所沿袭的商标权产生机制的差异，而该差异也带来了另外一个关键性问题，即商标先用权与商标共存之间、商标注册制度与商标共存之间的关系应如何处理。二、公平与秩序：商标共存制度的价值追求蒂罗斯一莱格特纳斯规则蕴含的商标并用制度以在后使用人的善意为前提，这体现了市场竞争中的诚信要求。该规则意味着，即使第三人在自己的经营范围内使用了与他人相同的标志，但该第三人并不知情，相反，他是通过自己的销售、广告等努力，建立了对某一标志的信誉，则法律容许其对该同一标志的使用。法律为什么会容许这种行为？这要从商标的本质说起。商标是商誉的载体，是企业通过自己长期的投资、广告、劳动等建立起来的。这种信誉体现了经营者之间，以及经营者与消费者之间的一种关系。就经营者之间而言，相比于那些没有投资于某一标志的人而言，那些花费了投资、广告、劳动的人显然获得了一种竞争优势。法律之所以赋予那些在某一标志中付出一定投资的人以商标权，其目的就是让其获得一定的回报。这种“有投资、有劳动才有回报”的理念符合现代社会的主流道德、日常直觉。16然而，如果这种通过自己的努力建立起来的商誉被他人随意窃取，对那些花费资金投资与劳动的经营者而言显然是不公平的。因此，商标法要求经营主体要公平竞争、诚信经营。一如论者所言，“商标是经营主体之间进行竞争的手段，经营者通过投资于此，获得一定程度的竞争优势，相应地，如果他人窃取了表现投资优势的手段，就可能被认定为轻罪，有时甚至是一种重罪。”17商标的这一属性暗示我们，维护公平竞争是商标法的核心。18商标法不允许经营主体任意窃取他人经过长期经营而积累的商誉。未经许可，擅自使用他人的商标通常会构成窃取商誉。因为，通常情况下，消费者无法辨别相同商品或服务上的标志到底出自哪个经营主体之手。通过转移客户，后来的商标使用人就窃取了在先使用人的商誉。19这也就是商标法最初规制假冒行为，并隶属于反不正当竞争法的重要原因。显然，法律赋予商标权的目的，是防止他人的不劳而获，防止他人搭便车的行为。反过来，在一个市场上，如果有两个以上的主体同时在相同商品或服务上使用相同或者近似标志，但双方是各自独立的，各有自己产品或服务的销售区域，各有自己的消费群，各自形成了自己的声誉，彼此之间互不知情，彼此之间互不借用对方的名声来销售产品，此时，如果一方以使用在先为由禁止在后使用人的使用行为，就会使在后使用人付出的投资无法收回。相反，通过这种禁用，在先使用人反而攫取了他没有投资而本应属于在后使用人的市场。这对在后使用人显然是不公平的。正是考虑到维护公平的竞争秩序，很多国家的商标立法和判例法才承认了一定程度上的商标共存制度。一如论者所言，“商标诚为进步之因素，对社会亦属公益之表率。”20就经营者与消费者的关系而言，商标是架构经营者与消费者之关系的桥梁，该桥梁所指向的信息逐步因商标被实际投入商业使用并于市场上产生一定效果后而内化成整体信息。21没有文字、图案或者符号与特定商品或服务这两者在市场上作为“标”与“本”相关联的法律事实，就不会产生“商标”这样的法律关系，而这种法律关系是通过市场上的商标与商品或服务不断联系在一起而产生的。22一旦消费者建立了这层关系，他人在相同或近似商品或服务上使用相同或者近似商标就存在混淆的可能性。显然，商标建立的是一种信任机制，正是这种信任机制，才把经营者与消费者联系起来。23凭借商标挑选商品或者接受服务，消费者依赖的是对该商标所指向的经营主体的信任，这暗示了商品或服务的一贯质量。消费者凭借某一商标，依赖之前在自己意识中形成的影像，就会在较短时间内决定是否购买。用法律经济学家的表述是，商标降低了消费者搜索商品或服务的成本。24如果他人未经许可，擅自使用这一标志，就切断了消费者与原经营者之间建立的这种关系，消费者就会对产品或服务的来源发生混淆，搜索商品的成本提高，原有的信任机制和期待被打破。消费者购买的不是自己预想的产品，这对消费者而言显然是不公平的。通常情况下，未经许可使用他人的标志，会给原商标使用人和消费者都带来不公平的结果。但是，如果在不同的区域内，两个不同的经营主体使用同一标志，各自培植了自己的消费群，此时，同一标志代表的就不是同一个经营主体的信誉，消费者认同的也不是同一个经营主体的产品或服务。相反，各自的消费群认同的是在各自的区域内销售的那种产品或服务。此时的商标共存对各自的消费群是非常公平的，它维持了一种长期建立起来的不同的消费者基于同一标志对不同的经营主体的信任机制。另值得注意的是，承认商标共存制度体现了法律对秩序价值的追求，是法律维护交易安全、培育消费者行为预期的制度性设计。作为秩序法的一个组成部分，商标法不仅着力保护商标权人的权利，还维持着一定的交易秩序。这意味着在某些特殊情况下，某种制度的设计看起来似乎对权利人不怎么合理（因为它没有有效地保护产权），但为了维护交易安全，为市场主体提供一致的、连贯的预期，法律必须保护这种看起来不怎么合理的交易秩序。此时，权利神圣的观念让位于交易安全。传统民法上的善意取得、时效取得等都是法律保护交易安全的体现。就商标共存制度而言，尽管在全国范围内存在着一个在先使用人，按照自古罗马法以来的先占原则，他应当取得对某一标志的权利，但是，有时某些在后使用人对该标志的使用是善意的，他没有窃取在先使用人的商誉，而是通过自己的投资培育了固定的消费群。不同的消费群认同的是不同的经营主体，并形成了不同的“经营商一消费者”交易秩序。这种秩序历时久远并己固定下来。如果法律为了保护在先使用人的利益，武断地剥夺在后使用人的权利，就打破了这种既定的交易秩序，对于培育市场主体的预期明显不利。三、商标共存制度的法律构造蒂罗斯一莱格特纳斯规则所确立的商标共存制度被1946年的美国兰哈姆法所吸收。该法第2条（d）款规定，“如果专利商标局局长认为，两人以上使用相同或近似标志，依其使用标志的方式或地域或使用该标志的商品等条件和范围，其继续使用该相同或近似标志不会产生混淆、误认或欺诈时，并且，当他们于某特定时间前因在商业中合法共同使用某标志而有权利使用这些标志时，可以对这些当事人给予同时注册。若商标申请人或者注册人同意另一申请人共同注册的，则不要求该另一申请人于申请或者注册之前使用过某标志。若有管辖权的法院最终判定两人以上在商业中有权使用某相同或者近似标志，专利商标局局长也可授予共同注册。授予共同注册时，专利商标局局长应就准予各使用人使用某些标志的方式或地域或使用该标志的商品等规定相应的条件和范围。”与普通法上强调的商标共同使用不同，兰哈姆法表述的是商标的共同注册，但其核心依然是普通法上的蒂罗斯一莱克特纳斯规则。考量相同或者近似标志能否被不同的市场主体注册在相同或近似商品或服务上时，远方区域和在后使用人的善意依然是最重要的标准。也就是说，在商标共存的法律构造中，远方区域和主观善意是两个最重要的要素。（一）远方区域远方区域要件规定商标的使用必须处于不同的、相隔较远的区域市场。在进行要件审核时，首先需要验证该商标是否已取得全国性的注册：若己注册，则只需要考虑商标注册人是否己渗透到在后使用人所在区域。其次，需考量争议商标是否为“第二含义”商标：若未产生“第二含义”，也就不存在商标权；若已产生，则区域要件的分析与固有显著性商标一样。换句话说，远方区域这一法律构造测量的是，在后使用人是否于先使用人市场之外使用某一标志，如果答案是肯定的，法律就允许这种使用。反过来，如果在先使用人的经营己经进入了在后使用人的区域，或者很有可能进入，则在后使用人就不属于在远方区域的使用（(remote use)。此处法官实际上测量的是在先使用人排他性权利的范围。就此而言，美国的判例法总结出了三种标准：(1)市场渗透程度；(2)市场声誉范围；(3)自然扩张的区域。251市场渗透程度市场渗透标准（Market Penetration Test）是测量商标使用区域的传统方法，它所要验证的是在特定区域范围内商标使用的程度，该程度的实质就是商誉的程度。换言之，市场渗透标准所要测量的就是商誉。26为准确定位商标商业性使用的范围，对于市场渗透标准，商标法所保护的不同商业活动类型采用的是不同的区域范围解释，同时还考虑可能决定商品有效渗透到市场的所有因素。法院并没有简单地把“最小限度或必要数量的销售”作为测量该标准的唯一指标，相反，在实践中，法官更愿意得到的是能够处理该区域真实存在混淆可能性的足够重大证据。27在斯威达茨公司（Sweetarts）案中，第八巡回法院法官认为应从四个方面判断市场渗透程度：(1)商标在后使用人进入市场时，在先使用人的销售价值（dollar value of sales）；(2)接受商标在先使用人服务的人数占总人数的比例；(3)在先使用人相关销售的潜在增长数量；(4)距离前一次该区域出现大规模销售（significant sales）的时间跨度。尽管撤销了第八巡回法院的判决，但上诉法院仍然强调了销售数量的作用，并补充说，对人数较少的州来说，人口数量分析的意义并不大。28斯威达茨公司案中第八巡回法院提出的标准尽管影响较大，但并不是所有的法院都认可这些要素。比如，第三巡回法院就在内特尔皮鞋公司（Natural Footwear Ltd.）案中否决了斯威达茨公司案提出的分析工具，认为应以时间要素与商品广告的数量作为判断的标准。29在另外一则判例中，第八巡回法院又指出应把该区域的消费者所占的人口比例作为另外一种分析工具。30尽管分析指数不同，但大多数法院在判断市场渗透程度时，还是重点强调销售与消费者数量。亦即，当商标在后使用人进入市场时，在先使用人的销量额和消费者的数量都较大时，在后使用人在该地域使用同一标志被认定侵权的可能性就较大；反之，就较小。市场渗透程度以客观物理世界为依托，它以界限明确的区域作为衡量单位。然而，互联网环境给地域范围带来了难题，双方的网络商业行为很可能触及到不在本区域的消费者。在网络市场的定性上，一些法院认为互联网只是物理市场上的一个单独的销售渠道，并不是与物理市场相对应的虚拟市场。31持不同看法的法院则对网络渠道的有效使用提出了与物理市场不同的标准：一种标准要求网络销售渠道中有效的商标使用必须伴以大规模的销售和广告；32另一种标准则认为大量公开性的使用即可。33不同标准反映了对销售数量与范围在认定市场渗透标准方面的不同认识。在衡量网络对物理市场的渗透影响时，除了内特尔皮鞋公司案确定的“广告数量”是衡量商誉的重要指标外，网站所提供的广告性质对建立市场范围亦有作用。网络广告在性质上与日常交流颇为相似，我们可以按网站与消费者之间联系的主动程度，将网站划分积极型网站与消极型网站。积极型网站是商业交流的有力平台，它能人工化或自动化地与消费者进行“交流”，试图将商标推向消费者。消极型网站通常只是在网站上提供商品服务的基本信息，它既不是商业销售的导管，也不是消费者与生产者进行交流的手段。34两类网站的差异主要体现在消费者认识商标的程度上。尽管消费者的最初认识来源于网站提供的信息，但是对商标识别性功能的认识还需要商标不断地被附着于商品上以及消费者对这种商品的消费。尽管网络是一种高效的传播和消费渠道，但更多的网络宣传仍旧需要客观世界对商品服务的交付，某一区域的商品销售数量依然是传统市场渗透标准的基础。在这个意义上，市场渗透标准的核心能够继续适用于网络环境下的商标使用。352市场声誉范围声誉范围标准（Zone of Reputation Test）是市场渗透标准的一个分支，是判断单一商标产品销售标准的常用手段，36其目的是检验消费者将商标与相关商品服务联系起来的程度。与市场渗透程度不同，商标使用人所享有的商誉范围还包括消费者己意识到商标所蕴含的商品信息但经营主体并未在消费者的所在区域实际销售该商品的情形。换言之，即使没有实际的产品销售，但通过消费者对商标所传递的商品信息的认同，经营主体也可建立自己的商誉。一旦消费者将商标与商品服务联系起来，他人对商标的使用就可能引起混淆。声誉范围的测量指标并非商品数量，而是广告数量与广告所产生的商标声誉。然而，问题的关键在于，经营主体在何种程度或范围才能有效建立声誉。美国第十巡回法院认为，全国性范围的广告和电子商务邀请函，才能在未销售区域建立有效的声誉。37或许此准入门槛还有待商榷，但它明确指出了测量声誉范围需要考量广告的性质和渠道。与其他任何传统媒介一样，网络广告也是消费者认识商标的重要途径。与传统广告不同的是，网络广告存在着全球蔓延的特性。尽管绝大多数企业都愿意受到全球的关注，但不能因此而断言所有网站的目标群体都是全球购买者。多数网站锁定了特定的目标群，这表明全球浏览者（global viewers）与全球购买者之间并不等同。经营主体锁定目标群时，会衡量商业性质、购买者性质与特征、全球点击者中本地点击者的比例、本地购买者的数量等要素。38因此，法院通常以网站的目标群作为经营者通过网络广告建立有效商誉的重要因素。尽管如此，鉴于互联网环境下测量经营者声誉范围的弹性较大，设立较高标准是较好的选择；否则，通过网络取得商标权就很快会与商标注册一样高效。393自然扩张范围依上述市场渗透范围标准，商标使用人享有商标权的范围应按其产品的实际销售量来确定。然而，商业活动存在扩张的可能性。前期资金的投入，不仅为了占领和稳固已有市场，更为开拓潜在市场。潜在市场依标准不同，可分为关联市场与跨地域市场。前者侧重于商品服务之间的关联性，由此产生“关联使用”原则（the related use doctrine）；后者侧重于物理范围的扩张，由此产生“自然扩张”原则（natural expansion doctrine）。鉴于本文所讨论的是物理层面的扩张，关于关联市场的扩张暂不展开论述。“自然扩张”原则保护商标在先使用人，其预设的前提是理性经济人利益最大化的趋势。40通常情况下，法官会衡量四个要素：(1)商标在先使用人实际使用区域与所要扩张区域之间的距离；(2)商业性质及是否已存在实际的市场渗透或声誉；(3)是否存在扩张的历史及扩张到所主张区域所需时间；(4)实现扩张是否需要特殊步骤或者说实现扩张是否符合逻辑程序。41若详细解构上述四方面，自然扩张区域标准（Zone of Natural Expansion Test）是由商标使用的客观情形、商标使用人欲扩张的主观企图或计划以及在客观基础上实现主观目的的逻辑合理性共同组成。在比垂克食品公司（Beatric Foods Co.）案中，法院就指出，如果一方提供的证据能够证明其将来确实会扩张到某区域，且可能会因为在后使用人的进入而产生混淆可能性时，即可颁布禁令。42然而，这样的分解方式也暴露出自然扩张标准的不足：(1)该原则固有的不稳定性。商标在先使用人所享有的自然扩张权益只有当其进入商标在后使用人所在区域后才被明确。43事实上，是否扩张或者意图扩张是商标在先使用人的主观意图，在后使用人根本无法揣测。倘若要求在后使用人在使用某一商标之前进行市场调查，并据此决定是否使用某一标志，这无疑会造成在后使用人的高成本。(2)在消费者还没有意识到某商标时，就赋予该商标以排他权，显然会造成虚构市场的情形。为此，美国反不正当竞争法（第三次重述）否决了仅依自然扩张标准来主张对某一地域范围享有权益的主张。44在实践中，也有法官主张此时应倾向于保护商标在后使用人的商誉而非潜在的混淆，45这与唐多纳特案确立的原则也是一致的，它有助于促使双方待真正扩张的出现才解决纠纷。对于商标在先使用人自然扩张的判断，除了上述几点之外，还需考量在先使用人的“不作为”与不存在混淆可能性以及下文需要讨论的主观善意。一如前文所说，自然扩张区域标准的预设前提是商标在先使用人扩张的可能性。因此，当在后使用人能够有效证明在先使用人怠于行使该权益或若干时间内一直保持原有发展规模时，自然扩张原则的预设前提就会转向在后使用人。46当然，在混淆可能性的举证责任方面，在后使用人承担的责任往往重于商标在先使用人，其除了需要证明在本区域不存在混淆外，还需证明在先使用人所在区域与双方均未渗透过的区域。47（二）主观善意善意在美国商标法上至少具有两种意义。一种意义表现为，善意是法院确定被告责任形式的重要指标。美国兰哈姆法第43条（a）款列举的8项认定商标混淆的参考因素中包括了被控侵权人的主观意图。若被控侵权人故意使用与他人类似的标志时，法院就推定被告能够实现其欺骗消费者的目的。但是，在认定混淆可能性时，善意并不是有力的抗辩证据，即法院不会因为被告主观上的善意直接否认被告的标志与原告的商标之间存在混淆的可能性。不过，善意却是法院确定救济形式的重要因素。48亦即，在发生侵权纠纷后，法院会以当事人主观上的状态来确定对被告所科的责任形式。善意在商标法上的另外一种意义是，如果当事人的行为同时满足了法律规定的其他条件，法院会直接依据善意认定该当事人的行为合法。这就是蒂罗斯一莱克特纳斯规则的重要内容。按此，商标在后使用人在采用与在先使用人相同或近似的商标于远方区域使用时，如不知晓在先商标使用人已使用此商标，则有权在该区域继续使用。由此产生了商标共存的主观要件不知（not knowledge）。在商标共存的早期判例中，法官一般将当事人的“不知”解释为主观善意（good faith）。反过来，若能有效证明在后使用人知晓他人在先使用商标的事实即可推翻其为善意的抗辩。不过，少数法官认为主观善意应理解为无恶意（no-bad intent），即不存在试图利用他人商誉的主观目的。49若从历史脉络去分析，不难发现少数派的观点是多数派观点与经济发展相结合的产物。与过去区域范围内的自给自足经济不同，现代经济贸易在经济一体化的网络信息时代是跨区域的合作型经济，完全信息闭塞的“世外桃源”已不复存在。信息的快速更新与传播促使经济交往中更易发现己有的文本、图像、商标等。完全不知晓他人商标存在的情形，在很多情况下与事实不符。但知晓并不能抹杀商标使用人的主观善意，只有在后使用人想借商标“搭便车”或试图实施对消费者“瞒天过海”等不正当商业竞争时，方可被认定为恶意。依此逻辑思路，商标在后使用人原本应注意但因疏忽而未意识到已有商标，只要其主观上不存在恶意，就有可能允许商标共存。此处需要特别注意的是，商标在后使用人的主观善意与商标注册制度“推定通知”之间的关系。在兰哈姆法的注册语境下，第一个申请注册的商标使用人可依据注册，推定全国范围内的任何第三人都知晓这一商标。注册所具有的公示功能对商标共存制度的合理性产生了一定的威胁。换言之，只要商标注册人在法定期限内实际使用其商标，并取得实际性的、效力及于全国的商标权，在后的善意使用人就只能在原范围内使用其商标，不能向外进行自然扩张，其原因就在于“推定通知”实质性效力的阻却。四、商标共存的基础就商标共存的基础来看，当事人的协议共存与法院就个案做出的裁判是常见的表现形式。当然，两者并非完全对立，可以在不同程序中互相转化：申请商标共存注册常以共存协议告终，共存协议的不稳定性导致法院介入共存格局的判断，法院的判决最终又可成为核准商标共存的依据。（一）商标共存协议1共存协议的效力作为产生商标共存的来源之一，商标共存协议因涉及消费者混淆、市场垄断等因素，其合理性不断受到质疑。对共存协议效力的认定，司法实践并没有形成统一的看法，从被视为私人之间的协议，到主要依据共存协议，再到因公共利益而认定共存协议无效之间进行选择。从消费者免于混淆等社会公共利益的角度来看，若允许相同或近似商标存在于市场上，共存协议将会弱化商标法最初的目的保护消费者。但依财产进路，权利人对财产的处分却是合法的。换言之，假如商标是一项财产，那么商标法最主要关注的就是商标权人的利益，而不是社会公众。反观欧盟在商标共存协议效力的认定上，欧盟商标与外观设计注册局从“极端”走向“中庸”。在两则著名的案例中，50欧盟商标与外观设计注册局及有关法院认可当事人签订的共存协议的内容，认为评估是否造成混淆并不能由私人的协议决定，私权领域的协议不应凌驾于社会公共利益之上。但在2006年的一则案例中，51欧盟商标与外观设计注册局开始考虑共存协议在商标共存中的效力，认为共存协议是解决相关商标争议一种途径。尽管欧盟商标与外观设计注册局所做的解释是否正确还存在讨论的空间，但这在对待共存协议上却是关键一步，正如有学者评价的那样，“任何程度上的关注比不予理睬来的更好。”52共存协议作为私人之间的协议，其解决的是相同或近似商标并行使用而可能产生的冲突以及权利义务的分配。当市场上共存多个商标时，不可避免地会造成消费者的混淆，但这并不是否认商标共存协议的理由。商标是一种财产这一理念已经成为现代社会的共识。商标权的获得需要经过国家有关机关的授权、主管机关对商标转让合同的实质性审查等，并没有改变商标的财产属性。商标许可制度、转让制度的广泛应用，特别是商标反淡化制度的建立，在一定程度上证明了商标的财产属性。53在这个意义上，允许商标的共存，与允许商标权的转让、商标权的许可使用一样，都是商标权人对自己财产的处分方式。与商标许可的情形类似，商标共存有引起消费者混淆的危险，但这可以通过加注经营者的其他信息（如商号）来纠正。因此，共存协议从本质上讲，仍是私人之间的约定，尽管从内容特征来讲，其存在违反反垄断法的可能。2共存协议的经济性商标共存程序往往会以双方达成商标共存协议而告终，其主要原因在于共存协议的经济性。与吞并关系不同，共存协议能够实现的前提是实力相当且均不愿放弃商标使用的经济体，共存协议的目的是为了双方能够和平共处，各自发展。从侵权角度分析，共存协议化解了潜在的侵权可能性；从诉讼成本分析，共存协议是尽早结束“马拉松”式诉讼的有效途径；从市场份额角度分析，共存协议是稳固己有领域最佳的方式。共存协议的基础是防止消费者混淆，协议双方将商品投入市场时，必须表明商品的来源、商标的显著性没有因共存而减弱。免去了上述顾虑，才能激发商标使用人投资的热情，开发一个强势商标，也正是基于共存协议经济上的合理性，司法实践才逐步正视共存协议的效力。分析共存协议在经济效益上的期望值时，应从微观与宏观角度着手。从微观上讲，共存协议的主体是与蕴含商誉的商标使用人之间存在利害关系。作为追逐商业利益最大化的“经济人”，必然会抵制商业活动中任何可能损害他们商业利益的行为。一般而言，在相同或近似商品服务上使用相同或近似商标，对于任何“经济人”而言，都可能是利益受损的信号，其常规应对手段是提起诉讼或申请撤销商标。从理性“经济人”的角度分析，只要存在足够的可期待经济效益便会促使他们达成协议，而非选择高成本的诉讼。从宏观上分析，共存协议主体的选择理应会产生比原格局更多的经济效益。根据“帕累托”最优标准（Pareto Optimality Criterion），一种理想状态的资源分配方式是，在从一种分配状态到另一种状态的变化中，在没有使任何人境况变坏的前提下，也不可能再使任何人境况变好。然而，这种标准太过理想，在实践中很难实现。更可取的是“帕累托”改进标准(Pareto Improvement Criterion)。根据“帕累托，改进标准，在没有使任何人变坏的情形下，至少使得一个人变得更好。共存协议对于理性“经济人”而言，增加收益是最起码的价值追求，但又需要保证没有使任何人变坏。那么任何人又应如何定位呢？由于商标是消费者认识和购买商品服务的指示与索引，不仅蕴含商誉价值，而且还包括消费者的信赖利益。商标共存协议首先需要解决的乃是避免消费者的混淆，且不能增加消费者搜索的成本。此外，共存对于其他己经或者尚未进入竞争市场的商业主体而言，不能导致实质性的垄断从而阻止任何人就类似商品进入市场而增加进驻市场的成本。需要注意的是，反垄断法并没有保证任何竞争者可以自由进入市场而不需要付出一定成本。由此观之，任何人应包括消费者与同行竞争者。共存协议在提高协议主体经济效益的同时，不能增加消费者与同业竞争者不合理的成本。3共存协议的内容共存协议，其特征主要集中在双方主体如何利用事实与商业环境去说服商标主管机关以及如何有效采取措施来防止混淆的发生。从内容上讲，包括以下几个方面：“第一，协议双方不可在对方区域内使用或广告其商标；第二，协议双方需采取一切可以采取的措施避免引起混淆；第三，在双方区域外预留“缓冲区”；第四，列举各自商标或商品、服务之间的任意差异；第五，提供任何有关可以防止混淆的与销售渠道有关的信息；第六，使用不同的与商标有关的包装、标签、符号；第七，提供商标共存的时间跨度及程度，以及共存是否会导致事实混淆的信息。”54那么对于那些商标尚未进入的区域，商标共存协议能否相互之间约定归属？对此，有判决认为，共存协议双方的区域仅限于实际使用与自然扩张的区域，对于未开发的区域，双方不可自行约定。55需要注意的是，该判决限于未注册商标共存之情形，商标若己注册，则商标注册的“推定通知”效力可以覆盖双方未曾涉及的区域，这与推行注册的政策相一致。在内容审查方式上，为了保证商标共存不会引起消费者混淆，多数国家对协议内容进行实质审查。在实质审查中，共存导致混淆可能性的判断以审查员的判断为准还是以市场主体的判断为准？对此，主流观点倾向于以市场主体的判断为准。其理由是，商标审查员对混淆可能性的判断是基于审查经验而做出的，由于难以知晓商标在市场上的真实情况，其判断就有可能与市场的真实情况不一致。56这暗示我们，过度的经济追求也会导致将来的混淆，最典型的就是苹果公司(APPLE)案。57由于审查员没有后续跟踪共存发展的市场情形，当科技进步带来的巨大商机诱导协议一方（或双方）突破各自区域时，混淆也就随之而来。协议双方无法预见未来发展趋势时，也就缺乏应对的措施，最终导致原来达成的共存局面不复存在，被迫转向单一商标权或许可使用的情形。58（二）商标共存之司法创造与当事人之间通过协议产生商标共存不同，一些国家的司法实践中还出现了通过法院的判决创造商标共存的判例。在这些判例中，司法机关基于公平和秩序的考量，在综合考虑市场要素、混淆程度、历史原因的前提下，判决两个以上的经营者可以在各自的范围内共用某个商标。发生在我国的“法国鳄鱼”诉“新加坡鳄鱼”案就是典型的例子。59在我国引发“鳄鱼”之争前，双方的关系早已从对峙转向和平共处、划区域各自发展。然而，就如以上所述，因经济发展的不可预期所导致共存协议的不稳定性致使双方再次“对簿公堂”。若商标能实现共存，则侵权就无从谈起。法院在认定两者是否构成侵权的问题上，指出“由于不同案件诉争标识涉及情况的复杂性，认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还可以根据案件的具体情况，综合考虑其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似就本案诉争商标具体情况而言，在认定其是否近似时，仅仅比对标识本身的近似性是不够的，还必须综合考量鳄鱼公司的主观意图、双方共存和使用的历史与现状等因素，结合相关市场实际，进行公平、合理的判断。”60从本质上讲，法院在认定商标应否共存时采用的是与美国司法实践相一致的做法，即主观与客观的结合。就主观而言，法院冲破了“知晓即恶意”的主观认定标准，以是否不当利用他人声誉为判定标准。鳄鱼公司进入我国市场后使用相关商标，主要是对其己有商标的沿用，且在实际使用中也有意区分诉争标识，其并无利用拉斯科特公司品牌声誉，因此，并不存在造成消费者混淆、误认的故意。就客观而言，除了比对鳄鱼商标的近似外，还需对历史、市场状况等进行分析。尽管双方前期签订的共存协议并未涉及我国境内，但仍可将其作为认定诉争标识共存的重要考虑因素。商标销售区域、方式、渠道、价格定位、目标群体等因素的综合，足以佐证双方各自相互独立的市场区域。五、对我国商标制度的反思我国商标法采用注册取得商标权原则，没有注册的标识无法取得商标权。而且，我国商标法也没有规定商标共存制度。注册原则可以在全国范围内发挥公示的作用，市场主体有无权利使用某一标识，到国家工商行政管理总局进行检索便可知晓。如此，就排除了那些没有注册的商标与他人已经注册的商标相同或近似的合法性。但是，这会导致对那些已经使用了一段时间并积累了一定声誉的商标的不公平，为此在那些注册取得商标权的国家，往往辅以先用权制度。按照先用权制度，在获得商标权之前已经使用该商标的使用人，若在一定范围内被相关公众知晓，那么商标在先使用人就有权抵制相同或近似商标于相同或近似商品服务上使用，并抵制可能导致混淆的注册申请。商标先用权制度主要存在于只认可商标权注册取得的国家或地区，对于以使用取得商标权的美国而言，除了联邦注册者外，对于在两个不同地理区域的使用人使用相同或近似的商标于同一或同类商品之上，并不构成混淆情事者，不适用商标先用权制度。61在实践中如果没有商标先用权制度，在先使用人多年使用的商标就有可能被他人抢注而导致投资付之东流。该制度是对申请在先原则缺陷的弥补，是平衡商标注册人与在先使用人之间利益的手段，其包含的要件包括：(1)须在他人申请商标注册之前，即己有使用之事实；(2)使用时须基于善意；(3)须以原使用的商品服务为限；62(4)商标需相同或近似，且使用于相同或类似商品上。如果先用人具备上述条件，即可依据商标先用权所形成的商誉范围的大小，来选择抵制商标注册申请人之申请、撤销注册商标或者限制注册商标专用权在商标在先使用范围的效力。63与先用权制度相比，商标共存制度的差异主要体现在以下四方面：(1)在相同或近似商品服务上使用相同或近似商标时，是否存在多个独立的商标权；(2)是否涉及善意商标在后使用人；(3)是否需要地域分离之限制；(4)是否允许在原范围基础上的扩张。我国商标法明文规定了商标在先使用人享有在先权利，商标注册人享有商标权。但此推理的逻辑思路存在一个预设前提，即商标注册人是与商标在后使用人一致的。然而，现实当中往往存在商标在后使用人与商标申请人不相一致的情形，如果在后使用人实际使用某商标持续到该商标核准注册之前，在后使用人的利益又该以何种方式保护，能否赋予其独立的商标权，商标法对此并没有规定。在市场经济大背景下，商标共存是客观事实，我国商标行政主管部门和司法部门曾肯定了共存的法律效力。在2007年商评委第24次委员会上，商评委在驳回复审案件中“共存协议”问题时指出，“商标权为私权，申请商标与在先商标之间是否存在冲突主要是私权纠纷，应当由当事人通过法律程序主张，在驳回复审案件中，申请人与引证商标所有人签订共存协议，表明双方在实际使用商标时不会相互搭车，并且可以推定其相互区分的善意。因此，对当事人之间的共存协议完全不予考虑，不尽合理。”2008年最高人民法院公布的关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定第6条第6项规定，“对于一些具有复杂历史因素的知识产权冲突案件，在坚持诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则的基础上，不能脱离历史简单裁判不能简单地认为构成侵犯注册商标专用权或不正当竞争。”尽管该条款针对的是因历史原因造成的注册商标与企业名称之间的权利冲突，但其“充分考虑历史、现状和公平合理”的指导思想，为商标共存提供了生存的空间。2010年最高人民法院公布的关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见第1条规定，对于使用时间较长、己建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先使用标识的权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标识区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。该意见也为商标共存预留了生存的空间。尽管如此，我国仍缺少法律层面的明文规定。更重要的是，对商标共存制度的适用要件及限制等法律构造没有系统的规范，这很可能会导致商标在后使用人的权利需求得不到满足。在检讨现行法律无法供给在后使用人的需求时，一般存在以下三种解决方式：一是对现有法律规定进行扩大或限缩解释；二是通过弥补法律漏洞的方式，解决法律供给的不足；三是通过立法方式彻底解决。64若选择扩大解释先用权的法律定位，即以商标注册之前，所有善意使用商标人皆享有先用权，虽然在主体上吸纳了在后使用人，但是仍旧无法保护自然扩张的权益。因此，较好的选择是，在既定商标法体系下，着眼于商标共存制度与商标注册制度之间的衔接，通过立法的方式有限制地引入商标共存制度。鉴于我国并不认可使用产生商标权制度，共存主体若共同提出共存注册之申请，且通过异议程序后，其效力自然及于共存主体善意、未实际使用的区域；若共存主体仅以共存协议方式存在，则在不违反反垄断法且不引起混淆的前提下，共同作为未注册商标使用人。结语商标共存作为注册取得商标权制度的补充，是商标法律体系不可缺少的重要组成部分。它能有效调节、平衡商标使用人之间以及商标使用人与商标权人之间的利益格局，能在一个体系下实现与商标注册制度的衔接。在先使用权无法有效保护善意的在后使用人的合法市场商誉，无法应对商标异议与商标撤销程序适用期限的限制（除了商标法明文规定的恶意注册驰名商标不受5年限制外）。这很可能使在后使用人无法收回投入的资金，也可能会违背当事人的意思自治。再者，在相同或近似的商品服务上使用相同或近似的商标，只有存在导致混淆的可能性时，法院才会认定侵权。在双方能够共存而且商标共存不会引起混淆时，应当支持商标共存制度。商标是商标权人的财产，按照意思自治原则，商标权人在满足商标法上的限制性条件时，有权选择与他人共享该商标。对此，商标行政机关与司法机关应予尊重。传统意义上的商标共存制度建立在实物市场上，它以一个法域存在两个互相独立的相隔遥远的经营区域为前提。而今世界先进科技逐步消除了区域市场的孤立性，使生活变得不再有明显的区域限制。互联网将客观物理世界虚拟化，其结果之一便是产生法律适用的困惑。原本在实物市场上发展而来的商标共存规则能够用于网络贸易吗？事实上，围绕着蒂罗斯一莱格特纳斯规则所确定的商标共存判断标准在网络环境下是否可以继续适用以及应如何适用等问题一直被学者、法官、评论家们争论着。65有学者认为，“网络时代的开始便是商标共存制度的结束”，有学者则认为，经过改造的蒂罗斯莱格特纳斯规则依然可以用于网络环境下的商标纠纷。66显然，网络时代商标共存制度的未来更是充满了变数。 注释:1包容性发展体现在最高人民法院审理的一些案件中，参见最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书、最高人民法院（2009）行提字第1号行政判决书。2最高人民法院：关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见（法发201118号），2011年12月16日。3日田村善之：日本知识产权法，周超、李雨峰、李希同译，知识产权出版社2011年版，第3233页。4台湾地区学者曾陈明汝将concurrent use of trademark译为“商标并行使用”。参见曾陈明汝：商标法原理，中国人民大学出版社2003版，第294页。我国大陆学者更常用“商标共存”这一表述。当然，严格说来，“商标并用”与“商标共存”在汉语意义上也存在差别。5Janet E. Rice， Concurrent Use Application and Proceedings， 72 Trademark Rep. 404(1982).6Hanover Star Milling Co. v. Metcalf， 240 U.S. 403，60 L. Ed. 713， 316 S. Ct.47(1916).7J. Thomas McCarthy， McCarthy On Trademarks and Unfair Competition， Thomson， 2008， p.26-6.8同注释6。9United Drug Co. v. Theodore Rectanus Co.， 248 U.S. 90， 63 L. Ed. 141， 39 S. Ct.48(1918).10J. Thomas McCarthy， McCarthy On Trademarks and Unfair Competition， Thomson， 2008， p.26-9.11曾陈明汝：商标法原理，中国人民大学出版社2003年版，第346页。12J. Thomas McCarthy， McCarthy On Trademarks and Unfair Competition， Thomson， 2008， p.26-10.13有的判例主要讨论的是如何判断在后使用人在遥远地区的使用，所以有时也把该要素称为远方使用（remote