无固定期限劳动合同的制定与实施

无固定期限劳动合同的制定与施行【摘要】：p 】：无固定期限劳动合同制定的目的是为了维护劳动者的权益，促进劳动关系的稳定。该条款在制定时就在立法者之间以及学者之间产生了极大的争议，不少大企业也为了躲避该条款而紧急裁员。之所以会出现这些情况，本文认为这和元固定期限劳动合同的定位、我国的国情因素以及立法技术等方面都有着充分的关联。【关键词】：p 】：无固定期限；劳动合同；制定；施行中图分类号D922.52文献标识码A文章编号1006-5024(2022)05-0059-05无固定期限劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同，最初规定于1994年劳动法的第二十条，该条规定“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”随后，无固定期限劳动合同又得到了20_7年劳动合同法的再次确认。有学者甚至指出：“新公布的劳动合同法最大亮点在于调整与扩大了无固定期限劳动合同的订立与适用范围。”然而，从企业的实际做法来看，该法关于无固定期限劳动合同的规定非但没有到达立法的目的保护劳动者，反而在一定的程度上损害了劳动者的某些利益。因此，非常有必要对无固定期限劳动合同进展全面的分析p ，以期使无固定期限劳动合同可以更好地施行。一、劳动法及其配套规章中关于无固定期限劳动合同的规定我国劳动法第二十条第二款规定“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，假如劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”制定该条款的直接目的就是为了“维护劳动者的权益，促进劳动关系的稳定。”对于该目的，全国人大法律委员会在关于(草案)审议结果的报告中作出了明确的说明。该报告指出，由于许多企业只与职工签订短期劳动合同，用完职工年轻时的黄金年龄段，即行辞退。而法律也应对一些老职工予以适当照顾，允许订立长期劳动合同，因此，为了进一步维护劳动者权益，促进劳动关系的稳定，建议增加规定“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，应当订立无固定期限劳动合同。”勞动法公布后不久，劳动部就于1994年8月24日公布了关于全面实行劳动合同制的通知(劳部发1994360号)。就无固定期限劳动合同的问题，该通知的规定是：关于延续劳动合同的问题，要认真执行劳动法第二十条第二款的规定。此外，用人单位与原固定工订立劳动合同时，要考虑到两种用人制度存在的差异。为使固定工制度向劳动合同制度平稳过渡，应根据劳动法规定的不同合同期限，对工作时问较长，间隔 退休年龄10年以内的老职工，假如本人有要求，可签订无固定期限劳动合同。同时，应注意保护其他老弱病残职工的利益。关于无固定期限劳动合同的内涵以及签订时应遵循的原那么，是通过劳动部于1995年8月4日颁发的关于贯彻执行假设干问题的意见(劳部发1995309号)予以明确规定的，该规章的第二十条规定：无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原那么，用人单位和劳动者只要达成一致，无论是初次就业的，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以躲避解除劳动合同时用人单位应承当支付给劳动者经济补偿的义务。随后的199_年10月31日公布施行的劳动部关于实行劳动合同制度假设干问题的通知(劳部发1996354号)进一步规定了签订无固定期限劳动合同的条件，其第二条的规定是，在固定工制度向劳动合同制度转变的过程中，用人单位对符合以下条件之一的劳动者，假如其提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同：(1)按照劳动法的规定，在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的；(2)工作年限较长，且距法定退休年龄10年以内的；(3)复员、转业军人初次就业的；(4)法律、法规规定的其他情形。从劳动法及关于贯彻执行假设干问题的意见(劳部发1995309号)的规定来看，无固定期限劳动合同是在我国劳动制度改革、建立社会市场经济劳动制度过程中保护劳动者的合法权益以及稳定劳动关系的一项重要举措，其签订的前提是要遵循平等自愿、协商一致的原那么，并且是所有劳动者都享有与用人单位签订无固定期限劳动合同的资格与时机。但从关于全面实行劳动合同制的通知(劳部发1994360号)的规定，尤其是劳动部关于实行劳动合同制度假设干问题的通知(劳部发1996354号)中的规定看，无论是适用的范围还是签订合同时应遵循的原那么都发生了变化，如对复员、转业军人初次就业的必需要签订无固定期限劳动合同的规定就与平等自愿、协商一致的原那么不相符合，这一变化也就直接导致了劳动合同法制定时关于无固定期限劳动合同的争议，以及制定后的一些企业大规模地裁减员工的行为。二、劳动合同法制定过程中关于无固定期限劳动合同的争议与修改不仅仅是劳动合同法公布后，无固定期限劳动合同在全国引起了很大的争论，其实，在制定之前以及制定过程中，无固定期限劳动合同的规定就在立法者以及学者中间引起了广泛的争论。无固定期限劳动合同终究是固化了企业的用人机制，还是表达了劳动法“扶弱抑强”的根本原那么，在立法者之间和学者之间均有着不同的认识以及剧烈的讨论，并且这种讨论也表达在随后几次草案的修改正程中。1立法过程中立法者之间的争议及修改其实，无固定期限劳动合同条款在劳动合同法草案第一次审议稿中并没有作出相应的规定，因为在第一次审议过程中，有些全国人大常务委员会委员提出，劳动合同法应重视解决劳动合同短期化的问题，有针对性地作出规定。随后，全国人大法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部以及全国总工会的研究，在草案的第二次审议稿的第十四条以及第八十六条作出了相应的规定。此后，该条款就成了每次审议过程中争议最大同时也是修改最大的条款之一。在草案的第三次审议过程中，有些常委会委员就针对草案第十四条第二款第三项的规定：连续订立二次固定期限劳动合同后续定劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。提出连续签订二次固定期限劳动合同后续订劳动合同，就要签订无固定期限劳动合同，可能会造成劳动关系的僵化，建议再作斟酌。就修改方面，劳动合同法草案的第二、三次审议稿都对该条做出了修订，在对草案二次审议稿的修改中增加了关于固定期限劳动合同连续订立次数的规定：本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后再次续订固定期限劳动合同起始计算。在对草案三次审议稿的修改中为了加强对劳动者的约束，增加规定：连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同(草案四次审议稿第十四条第二款第三项)。此外，为了更好地解决不签订书面劳动合同的问题，法律委员会建议在草案三次审议稿第十四条中增加一款规定：用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位已订立元固定期限劳动合同(草案四次审议稿第十四条第三款)。并且，将草案三次审议稿第八十二条相应修改为：用人单位违背本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资(草案四次审议稿第八十一条)。2立法过程中学者之间的争议无固定期限劳动合同的规定不仅仅在立法者之间产生了不同的意见，在学者之间更是引起了很大的争论。早在200_年3月20日，全国人大常委会将草案向社会全文公开征求意见后，在短短一个月时间里，就收到了各地群众反应意见19.18万件。这一数字不仅创下全国人大立法史上的新纪录，也将草案推向了言论争议的风口浪尖。在各式各样的声音中，逐渐形成了两派不同的观点：以华东政法大学董保华教授为代表的海派学者认为，劳动合同法尤其是无固定期限劳动合同的规定抬高了我国的用人本钱，对我国这样一个劳动力富裕的国家而言，很可能影响就业，损害我国的国际竞争力；以中国人民大学劳动关系研究所所长、国务院法制办劳动合同法(草案)课题组组长常剀教授为代表的京派学者认为，草案大幅度进步保护标准，是实在维护了劳动者的正当权利。董保华教授认为，继上世纪70年代末知青返城、90年代国企工人下岗浪潮后，我国如今正面临着以高校毕业生、城镇新增劳动力、农村转移劳动力为主的第三次就业顶峰，就业形势空前严峻。大量大学毕业生找不到工作，成为底层劳动者。为解决就业问题，各方面作出了宏大的努力，但劳动合同法第十四条的规定很可能导致所有努力付诸东流。同时他还认为，无固定期限劳动合同的规定是二审稿中最大的败笔：劳动力市场好比是一个蓄水池，强迫推行无固定期限合同的规定，会把蓄水池的出水阀门关闭，只进不出会变成一池死水，劳动力市场无法自由安康的流动。以劳务派遣为例，其本应适用于临时性、辅助性或替代性的工作岗位，宗旨是解决弹性就业人员的工作问题，但假如按二审稿中签订无固定期限劳动合同的规定，那么违犯其宗旨，又回到了方案经济时代端铁饭碗的时候，这是一种倒退。而常凯教授那么认为这种观点不免有些杞人忧天：签订无固定期限劳动合同，不会影响我国的劳动力就业问题。劳动力市场具有自发调节才能，不可能因为签订无固定期限劳动合同就变成一潭死水，并认为劳动合同短期化才是目前我国劳动力市场中存在的最大问题。他强调，目前，劳动合同短期化问题被认为是影响我国劳动关系不稳定的重要原因，是不利于保护劳动者权益的一个根本性问题。二审稿中针对此问题作出签订无固定期限劳动合同的规定，是符合劳动法“扶弱抑强”根本原那么的。至于目前我国的劳务派遣，常凯教授认为其对劳动者的使用是“杀鸡取卵”式的掠夺。在劳动者的黄金年龄被用完之后，就被无情地踢出市场。绝大多数劳动者无法获得无固定期限合同，得到稳定工作，已成为影响社会稳定和社会和谐的障碍，这是我国劳动合同立法不容无视的重要问题。3立法最终采取的标准无论是立法过程中立法者之间的分歧还是在学者之间的讨论，最终都会影响到立法的决策。对于该款项的规定，全国人大法律委员会最终认为，无固定期限的劳动合同只是“无确定终止时间”的劳动合同，并不是终身制的“铁饭碗”，只要出现解除劳动合同的法定情形，同样可以解除。对于劳动者也不是完全没有约束措施的，劳动者在二次签订固定期限劳动合同期限里必需要做到遵纪守法，可以完成工作任务，用人单位与其签订无固定期限劳动合同才是合理的。为此，草案四次审议稿第十四条第二款第三项将此修改为：“连续订立二次固定期限劳动合同且没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的”，应当订立无固定期限劳动合同。而最终的公布稿该项那么确定为：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同。”劳动合同法公布后不久，不少企业利用法不溯及既往的规定，通过大量地辞退员工再重新就业的方式以躲避劳动合同法第十四条中关于工作满10年就必须签订无固定期限劳动合同的约束。对此，国务院2022年9月18日公布的中华人民共和国劳动合同法施行条例的第九条明确规定：劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。三、无固定期限劳动合同引起争议的原因分析p 关于无固定期限劳动合同的争论，尤其是劳动合同法公布后所发生的如此之多的辞职、变相辞职以及劳务派遣的非正常繁荣，似乎与立法者的本意有着一定的背离，这就不得不使我们考虑，问题终究出在哪里?劳动合同法的制定终究要考虑什么问题?1无固定期限劳动合同的定位是否需要修正法律是反映社会现实的，是社会关系的调整器，社会开展到一定的阶段必然要有相应的法律来规制。劳动法确立的劳动合同制度，对于破除传统方案经济体制下行政分配式的劳动用工制度，建立与社会市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度，实现劳动力资的市场配置，促进劳动关系的和谐稳定，发挥了非常重要的作用。尤其是无固定期限劳动合同制度的设立，对于我国劳动制度改革的成功发挥了宏大的作用，保证了固定工制度向劳动合同制度的平稳转变。因此，劳动法将无固定期限劳动合同定位于维护劳动者的合法权益，促进劳动关系稳定的合理性是不用疑心的。但是，经过了10多年的高速开展之后，且在劳动法制定时所面对的大量的固定工制度也不复存在的背景下，劳动合同法在关于无固定期限劳动合同的定位上是否需要进展一定程度的修正，已是一个需要商讨的问题。此外，从制度设计的外表上看，无固定期限劳动合同似乎表达了保护劳动者利益的主观愿望，但这种制度设计不是从劳资合作的角度来考虑劳资关系，而是将劳资关系理解为强者和弱者的利益互相对立与冲突的社会关系。这种以法律强迫手段剥夺资方用工自主权来“维护劳动关系稳定”的做法，是有违劳动法理和有失法律公正的。2无固定期限劳动合同的制定是否需要全面考慮我国的国情因素立法工作应从本国国情和实际出发，选择适宜的法律标准，才能使其适用于各种复杂的社会关系。就劳动合同立法而言，我国目前劳动合同领域存在着两个方面的现实状况：一方面的现实是，劳动合同短期化现象很普遍，影响了劳动者职业的稳定和企业、国家的长远开展。用人单位往往出于用工本钱低廉的考虑，一般与劳动者签订短期劳动合同，这就使得劳动者普遍缺乏职业平安感，影响构建和谐稳定的劳动关系。同时，由于劳动者缺乏职业平安感，对企业没有归属感，对企业的忠诚度降低，员工流动率也就必然较高。此外，企业要想长远开展，也必然需要穩定的训练有素的员工队伍，短期用工的结果也会影响到企业的长远开展，同时对国家拉动内需、促进经济开展也不利。但是，另一方面的现实是，就劳资领域，我国目前的根本国情是就业市场非常严峻，劳动力市场经常处于供大于求的状况，用人单位相对于劳动者无论是在经济上、组织上、就业市场上、资的分配上都处于强势地位。对于劳动者来说，假如因劳资纠纷与用人单位对簿公堂，就必然会与用人单位撕破脸皮，从而影响其就业。所以，面对用人单位的违法违纪事实，大多数劳动者选择的是息事宁人。由此看来，无论法律规定得多么完善，多么地保护劳动者，也无论司法是如何的公正，但是根据不告不理的民事诉讼原那么，法院都很难为那些没有起诉的劳动者伸张正义。因此，我们在立法时，是否要从两个方面去考虑，不仅考虑劳动合同短期化的问题，而且要考虑更深层次的我国国情，劳动者在面对远远强大于自己的用人单位面前，最终会做出什么样的选择。3立法技术上有无进一步提升的空间为何以保护劳动者利益、稳定劳动关系为鲜明特色的劳动合同法，所实际产生的政策效果却是一再对劳动者利益的伤害，并且劳动关系也处于不太稳定的状况呢?最容易想到的，是不是法律设计上存在着什么问题?在立法技术上有没有需要重新考虑的方面?非常简单的一个设想就是，假如劳动合同法可以立即施行，而不是拖到半年多以后，那么，辞退老员工的风潮以及“华为示范效应”恐怕就不会那么轻易地发生了。虽然2022年国务院的中华人民共和国劳动合同法施行条例对此做了弥补，但是对已经造成伤害的劳动者利益是无法进展补偿的。此外，作为用人单位躲避无固定期限劳动合同的束缚而流行的劳务派遣制度的再次盛行，在立法技术上有没有进一步需要完善的地方呢?假如劳动合同法不只是粗糙地规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上施行”，而是对用人单位使用劳务派遣员工的详细条件以及占其全部用工总数的百分比等作出更加明确详细的规定，让企业使用劳务派遣的员工不像如今这样完全自由，情况也许就会好很多。劳动合同法的制定确实是从维护劳动者合法权益的角度出发，规定了大量的保护劳动者权益的条款。但是，产生的实际效果却与立法者的本意有着很大的差异，这里的一个重要原因就是当前我国劳动者的整体“权利生态”本身非常糟糕。因此，假如单靠一部法律来大幅度提升劳动者权利，就完全可能是一种“拔苗助长”。劳资双方权利的极度不平等，是当下不可回避的现实。当一部劳动合同法试图保护处在权利弱势的劳动者，而又不可能做到面面俱到时，那么，劳动者不仅享受不到好处反而还要受到伤害，就几乎是一种必然，因为强势的资方总能找到“报复”劳动者的方法：要么提早辞退，要么改成劳务派遣，要么找到其他的破绽。第 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