我国刑法应采形式解释论

我国刑法应采形式的解释论摘 要我国法律属于大陆法系国家，国家法律有大大小小的制定法，而制定法由于具有成文性和定格性的特色，在适用的过程中对其文本语义的内涵无疑需要予以一定的解释，而在法益保护与人权保障中发挥重要作用的刑法，不但在解释上难免，而且在解释的要求上也更为慎重苛严。形式解释与实质解释由于语境场域不同而存在差别。形式解释论与实质解释论都进行法律实质判断，但因判断位序等不同而使结论存在较大差异。本文将通过着重分析形式解释论与实质解释论的差别，发现形式解释论更符合罪刑法定主义，进而最终得出我国应该在刑法上采取形式解释论。关键词形式解释论 实质解释论 罪刑法定自罪刑法定原则在我国刑法中得到明文规定以来，如何根据该原则之意旨在刑法解释的进路上结合各种刑法解释方法建构合理的刑法解释论，将那些刑法典中的刑法条文解释得较为恰当地与现实案件相衔接，从而达成真义与正义的合致并实现刑事法治的目标，我国学界拥有不同的主张。目前存在着实质解释论与形式解释论的论争，初步形成学派对立之势。刑法的形式解释与实质解释是我国学者提出来的，在德、日刑法学中并无形式解释论与实质解释论的对峙。1(陈兴良 形式与实质的关系: 刑法学的反思性检讨 J 法学研究，2008，( 6) 。)由于形式解释论与实质解释论都是对于刑法适用的看法，所以本文将主要从解释方法论、刑法观和我国现有刑法环境方面进行分析探究。（一）我国的刑法形式与实质解释提出形式解释论与实质解释论首先涉及的是一个刑法解释方法论问题，在法律解释学中，本来并无形式解释论与实质解释论之分，而只有客观解释论与主观解释论之别。而我国形式解释论与实质解释论最早是由梁根林提出的，他指出: “强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目标，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，因而又称为实质的解释论。与此相适应，刑法解释论亦存在着关于解释目标的形式解释论与实质解释论。”（参见梁根林: 罪刑法定视域中的刑法适用解释，载中国法学2004 年第 3 期。此外，梁根林教授在该文中还论及一种折中解释论的观点。），但是梁教授的观点存在一些问题，主观解释论与客观解释论和形式解释论与实质解释论之间，虽然存在某种重合，但还是两个不同的范畴。例如，在刑法解释的立场上，陈兴良教授是主张客观解释论的，但在刑法解释的限度上，他又是主张形式解释论的，两者并不相悖。其实，主观解释论与客观解释论的问题，在我国基本上已经得到解决，即客观解释论几成通说。（二）我国当下形式解释论与实质解释论的对峙我国学界，张明楷教授主张实质解释论，陈兴良教授主张形式解释论，两方几成对峙之势态，我国有的学者认为形式解释论主张忠诚于罪状的核心意义，有时候甚至仅仅是自己熟悉的法条的含义；实质解释论主张以犯罪本质为指导，来解释刑法规定的构成要件，对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释；当刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的时候，通过实质解释论，将单纯符合刑法文字但实质上不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪之外。但是，在陈兴良教授看来，对于刑法条文可能包含的不值得科处刑罚的行为，通过实质解释予以出罪；形式解释论也并不会反对，因为有利于被告人的出罪解释并不违反罪刑法定原则，也不违反形式解释论的宗旨，换言之，在形式解释的基础上进行实质解释，将那些虽然符合法律文本的形式特征但并不具有处罚必要性的行为排除在构成要件之外，即使符合构成要件也还可以通过违法阻却事由和责任阻却事由而排除在犯罪之外，这并不违反罪刑法定原则，也是形式解释论的应有之义，特别是对在有利于行为人的方向进行的解释，不受罪刑法定主义的限制，实际上也可以从超法规的观点广泛地承认违法阻却事由和责任阻却事由。（陈兴良论文）如此看来，形式解释论在某些方面有利于减少刑罚，避免重刑。（三）形式解释论不是法条主义在某些实质解释论者的观点看来，往往把形式解释论视为法条主义，认为形式解释只是根据法律文本的字面含义，甚至是通常含义对刑法进行形式的机械的解释，因而形式解释论不要实质标准，不要实质正义。陈兴良教授认为这是对形式解释论的一种误解。主张形式解释论的他不反对实质判断，更不反对通过处罚必要性的实质判断，将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪。（陈兴良）（四）形式解释论与实质解释论的实质区别 在陈兴良教授看来，二者的区别在对刑法进行解释的时候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断，质言之，在形式判断与实质解释判断之间形成逻辑上的位阶关系，尤其是在刑法没有所谓的形式规定的情况下，能否通过实质解释将其入罪?即分歧的焦点在于能否通过实质判断将实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为入罪? 对此，形式解释论是持坚决否定态度的，但实质解释论对此却持肯定的态度。法律缺乏形式规定到底是法律有规定还是法律没有规定? 如果法律有明文规定，即使是隐形规定的情形，也完全可以通过法律解释方法予以揭示，就不必采取所谓实质解释；如果法律没有规定，又怎么可能通过实质解释而将其行为入罪呢? 而实质上值得科处刑罚这一判断是先于法律有无规定的形式判断的，在这一实质判断的强势主导下，罪刑法定原则遭受践踏，这种情况下的解释就不再是对法律文本的严格解释，而完全超越了法律文本。即实质解释论有违罪刑法定原则。 张明楷教授对此所做的回应是:实质解释论屡受批判的主要原因是实质解释论可能会违背罪刑法定，是对实质解释论的一种误读，是解释，不管是形式解释还是实质解释，都是以文本为依据的，否则就谈不上是一种解释，实质解释论事实上也是坚持罪刑法定主义的，只不过在实质解释论者眼里的罪刑法定，不仅具有形式的侧面，而且还具有实质的侧面，刑法在适用的过程中，不仅仅能实现形式正义，还必须实现实质正义。（张明楷）按照以上论述，实质解释是以法律有明文规定为前提的，确实，凡是解释必须都以文本为依据，但以文本为依据的解释并不必然与罪刑法定原则相符合，有当被解释的行为包含在法律文本当中时，这种刑法解释才是符合罪刑法定原则的; 而当被解释的行为并不包含在法律文本当中，法律文本只是提供了最相类似的规定，这种解释是类推解释，其与罪刑法定原则相违背是毋庸置疑的。因此，不能认为只要是依据法律文本所作的解释就一定符合罪刑法定原则。 按照张明楷教授上面的论述来看，罪刑法定具有形式的侧面，还具有实质的侧面，但是在与形式的罪刑法定原则相对应意义上的实质的罪刑法定原则，最初是从意大利的实质的合法性原则中引申出来的，意大利刑法学界虽然存在形式的合法性原则和实质的合法性原则之说，但对应于罪刑法定原则，只能是形式的合法性原则，并且意大利的通说也是如此。换言之，实质的合法性原则是与罪刑法定原则完全相悖的，尤其是所谓实质的合法性原则在犯罪本质上强调无社会危害不为罪，认为在认定犯罪时可以撇开法律规定的形式，直接以行为对社会的危害作为认定犯罪的标准。（五）实质解释论不符合罪刑法定原则罪行法定原则的创始人贝卡利亚早在 1764 年的论犯罪与刑罚出版之时，就已经提出上述实质解释论者提出的罪刑法定原则实质侧面的内容刑罚法规的明确性原则和刑罚法规的内容适正原则。“法律的精神需要探询，再没有比这更危险的公理了（意贝卡里亚.论犯罪与刑罚M.中国法制出版社,2005:16. ）。”、“如果说对法律进行解释是一个弊端的话，显然，使人不得不进行解释的法律含混性本身是另一个弊端。尤其糟糕的是：法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。”（意贝卡里亚.论犯罪与刑罚M.中国法制出版社,2005:16. ），这就说明贝卡利亚主张法律应当明确，否则就侵犯了人民的自由，这与我们今天所说的刑罚法规的明确性原则，甚至在设立这一原则背后的价值方面都是一致的。这一价值就是使得国民具有预测的可能性。意大利刑法学界虽然存在形式的合法性原则和实质的合法性原则之说，但对应于罪刑法定原则，只能是形式的合法性原则，并且意大利的通说也是如此。换言之，实质的合法性原则是与罪刑法定原则完全相悖的，尤其是所谓实质的合法性原则在犯罪本质上强调无社会危害不为罪，认为在认定犯罪时可以撇开法律规定的形式，直接以行为对社会的危害作为认定犯罪的标准，这是不符合罪刑法定原则的。罪刑法定原则的要求是法无明文规定不为罪，在法律没有明文规定的情况下，即使存在实质上的处罚必要性，也不能定罪处罚，在这种情况下，怎么可能存在罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突呢? 然而，张明楷教授不仅认为存在冲突，而且认为，对此应当在不违反民主主义与预测可能性的原理的前提下，对刑法作扩大解释，而在我看来，在法律缺乏形式规定的情况下通过扩大解释将之入罪，给人以类推规定之嫌疑。实质解释论认为罪刑法定原则形式侧面存在缺陷的时候，并不是形式侧面的缺陷，应当指出，坚持形式理性的立场，对于法无明文规定但实质上值得科处刑罚的行为不予处罚，正是实行罪刑法定原则的必要代价，更加符合国民预测可能性、更能保护人权，这又怎么能说是罪刑法定原则形式侧面的缺陷呢? 对于这个问题，只能采用立法方法加以补救，而决不能通过所谓扩大解释( 实为类推解释) 加以纠正，即便赞同通过罪刑法定原则的实质侧面对形式侧面的缺陷加以克服这种说法，事实上也是不可能实现的，因为罪刑法定原则的实质侧面是限制立法权，其内容是法律规定的明确性与正当性，它不能对限制司法权的罪刑法定原则的形式侧面加以纠正。（六）以社会危害性作为认定犯罪的标准之弊实质解释论实际上是以社会危害性来作为认定犯罪的标准，苏俄刑法典可以看到社会危害性作为认定犯罪的标准，苏俄基于阶级专政的政治需要，在刑法中保留了类推制度，以便对于那些刑法分则没有明文规定，但在实际上被认为是具有社会危害性的行为予以刑事惩罚，刑法学中的法律实质主义以社会危害性理论作为其理论形态，社会危害性是犯罪的本质特征，也是犯罪构成的本质特征，由此形成社会危害性中心论的刑法学，应该说，在法治不健全的情况下，社会危害性为定罪之司法活动提供了一种实质判断的根据，从而将那些根本不具有社会危害性的行为排除在犯罪概念之外，具有一定的历史作用；然而，社会危害性本身是一种缺乏规范标准的价值判断，如果使社会危害性凌驾于法律规定之上，必然对法治造成极大的冲击，某一行为只有在刑法具有明文规定的情况下，才能依照法律规定定罪处刑，法律没有明文规定的，不得定罪处刑，在这种情况下，社会危害性理论与罪刑法定原则之间的矛盾和冲突便凸现出来了。（七）法条竞合下的选择在实质解释论者看来，在法条竞合的时候一律要从重处罚，而谈及法律的解释中遇到的法条竞合的时候，有必要提及卡尔拉伦茨在他的著作法学方法论里面提及的几种解释方法，虽是基于民法而展开，但是对于刑法亦有很大的借鉴意义，拉伦茨认为法条竞合主要有部分或全部重合和全部重合两种，第一种情况包含法效果相同和法效果不同两种情形，在法效果相同的时候，法条竞合没有什么影响，而在法效果不同的情况下，又有两种情形，即互不排斥与互相排斥，在互相排斥的时候要进行并用或者选用，通过目的论和体系解释的方法去确定立法者的意图，看是用特别法规去补充、取代、修正一般规范，或是看立法者的意图；而在相互排斥的情况下要根据新法优于旧法、特别法优于一般法来处理。在法条竞合的第二种情形中，即交叉重叠中，在法效果同时发生、互不排斥时，其中一个就特定事件做了一致而终局的规定时，只适用其中一个法条，一般适用复杂法优于简单法；而在不同的法律制度之间的交叉中，这一点在民法上表现突出，刑法上鲜见，借鉴意义不大，故在此不论。从上面论述可以看出，单纯强调采用重法优于轻法的这些理由是难以立足的，在罪刑难相适应时采用重法优于轻法的原则，只是在表面上不违背罪刑法定原则，但是在实质上，这种司法选择是与罪刑法定原则的要求格格不入的。因为立法者既然设立具有特别和普通关系或复杂与简单关系的法条，就应当考虑到与构成要件设置相协调的法定刑合理设置问题，出现特别法（复杂法）所定法定刑比普通法（简单法）所定法定刑轻的不合理现象，应由立法者负责，立法中的不合理设置，也应通过立法途径来解决，而不能由司法越俎代庖、违背刑法的法治精神反常地适用法条、确定罪名，否则，也只能是以“不当罪名评价”的代价换得对犯罪人的所谓适当的刑罚。可见，确立一个“重法优于轻法”的司法适用原则，实为求司法实践一时之用，而破坏立法与司法的协调发展之举。但是根据形式解释论的观点，特别法与普通法竞合的情况下，无论如何都应当按照特别法优于普通法原则适用法条，而不能根据个人的价值判断对法条进行从重选择。(陈兴良，形式解释论的再宣示)在这一选择上，形式的解释论就显得合理多了。不得不承认，司法实践中的人们更倾向运用实质解释论来解决实际问题，毕竟实质解释论提供了更方便的解释方案，即在不修改现行刑法的前提下通过解释填补刑法的漏洞从而解决现实的问题。但是冷静下来分析，实质解释论的解释思维并不符合罪刑法定原则，甚至还有类推之嫌，于我国的现状格格不入。刑法解释采纳实质解释论的立场并不明智，出于处罚必要性进行扩大解释甚至是类推解释突破刑法的现有规定这一动机及方式于法治不利，通过扩大解释甚至类推解释容易扩大处罚范围造成国民无法获得预测可能性，有违刑法的最高准则罪刑法定原则，不利于实现保障人权。相较之下，采纳形式解释论的解释立场是法治社会的必然要求，坚持刑法解释的形式立场有利于建立起国民对法治的信仰、树立法律的权威。坚持形式理性优先不轻易突破刑法用语的本来含义是审慎地行使国家刑罚权的表现。在刑法适用不明确的情况下采纳有利于被告人的解释也是对被告人缺失的预测可能性的弥补，符合罪刑法定原则的要求，有利于实现保障人权。