公开选拔领导干部考试理论试题法学部分两栏打印版.doc

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1.法律移植:是“特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)”。它所表达的基本意思是:在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等),使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。法律移植的范围,一是外国的法律,二是国际法律和惯例,通称外国法。2.法的制定:指法定的国家机关,依照法定的职权和程序创制、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的活动;是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。3.法的效力,即法律的约束力,指人们应当按照法律规定的那样行为,必须服从。通常,法的效力分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。4.法律关系是根据法律所规定的一级在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务(权利和义务)的关系。法律关系以法律规范的存在为前提,以法律的权利、义务(权利、义务)为内容,是一种体现国家意志的特殊社会关系,也是合法的、受到法律保护的社会关系。5.法律意识是人们对于法(特别是现行法)和有关法律现象的观点、知识和心理态度的总称。法律意识是一种观念的法律文化,对法的制定实施是非常重要的。它表现为探索法律现象的各种法律学说,对现行法律的评价和解释,人们的法律动机(法律要求),对自己权利、义务的认识(法律感),对法、法律制度了解、掌握、运用的程度(法律知识),以及对行为是否合法的评价等。6.霍菲尔德将权利一次的含义划分为四种:狭义的权利、特权、权利、豁免。其中两种在权利的非法律词语中是经常使用的,即一种是做什么的权利,另一种是接受什么的权利。霍菲尔德将前者称为自由,将后者称为主张。7.法律实施的监督的意义:法律监督是国家法制的重要组成部分,对社会生活和经济生活有着广泛的影响。A是社会主义民主政治的保障和重要组成部分。B是依法治国,建设社会主义法治国家的保证。C是建立和完善社会主义市场经济的需要。8.法律责任与法律制裁有着紧密的联系。一方面,法律制裁是承担法律责任的一个重要方式。法律责任是前提,法律制裁是结果或体现,法律制裁的目的是强制责任主体承担否定的法律后果,惩罚违法者,恢复被侵害的权利和法律秩序。另一方面,法律制裁又与法律责任有明显的区别。法律责任不等于法律制裁,有法律责任不等于一定有法律制裁,而且在追究违法者的法律责任时,可视其违法情节、危害程度、主观方面等具体情况,依法减免或从重、加重制裁,这表明,即便是有法律制裁的情况下,法律责任的承担方式也是有轻有重。9. 法律实效和法律实施的关系概念不同:法律效力表明法律自身的存在及其约束力,属于“应然”的范畴。法律实效则表明法律在实际生活中的状况,属于“实然”的范畴。又有联系:法律规范只能在属于一个整体上有实效的规范体系的条件下,才被认为有效力的。所以,实效是效力的一个条件。10.法的特征表现为:1,法是调节人们行为的规范;2,法是国家制定或认可;3,法规定人们的权利和义务;4,法由国家强制力保证实施。11.法的现代化与法的国际化:法的现代化与“法的国际化”是相容的,而且是相互促进的。法的现代化进程应该是相互理解和相互尊重,促进不同法律文化的交流,相互借鉴与吸收,并促进法的国际化,为创造和发展人类共同的法律文明成果作出各自的贡献。12资本主义法律的基本特征(1)维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制。(2)维护资产阶级专政和代议制政府(3)维护资产阶级自由、平等和人权12.法的规范指引与个别指引的区别:规范性指引是指通过一般的规则就同类的人或情况的指引;A个别指引是指通过一个具体的指示就具体的人和情况的指引。规范性指引针对群体比较广;而个别指引针对群体比较小。B规范性指引有它的局限性,需要有个别指引或其他补救的办法。C规范性指引具有连续性、稳定性、高效率的优点,符合一般人的心理要求,而个别指引则无。13.法律后果的含义及分类:法律后果一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。它大体上可以分为肯定性法律后果和否定性法律后果两大类。14A法制是法律制度的简称,属于制度的范畴,是一种实际存在的东西;而法治是法律统治的简称,是一种治国原则和方法,是相对于“人治”而言的,是对法制这种实际存在东西的完善和改造。B法制的产生和发展与所有国家直接相联系,在任何国家都存在法制;而法治的产生和发展却不与所有国家直接相联系,只在民主制国家才存在法治。15.法律制定程序即立法程序,就是指按照宪法和法律规定的具有立法权的国家机关创制、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的程序或步骤。狭义的立法程序是指国家最高权力机关(或国会)(单选)在制定、修改、补充、废止各种规范性文件过程中的工作方法、步骤和次序。广义的立法程序是指一切具有立法权的国家机关创制、认可、修改和废止任何规范性法律文件的活动程序。二、1.法律实施法律实施,也叫法的实施,是指法在社会生活中被人们实际施行,包括执法、司法、守法和法律监督。法是一种行为规范,法在被制定出来后,付诸实施之前,只是一种书本上的法律,处在应然状态;法律的实施,就是使法律从书本上的法律变成行动中的法律,使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为,从应然状态到实然状态。法律实施是实现法的作用与目的的条件。法律实施与法的制定相对。法律本身反映了统治者或立法者通过法律调整社会关系的愿望与方法,反映了立法者的价值追求。法律实施是实现立法者目的、实现法律的作用的前提,是实现法的价值的必由之路,正如有的学者指出的,法律的生命在于它的实行。2.法律的渊源(法律形式):指法定的国家机关制定的不同法律地位或效力的法的一种分类,是法的一种形式。作为一个法学术语,主要在以下三种语义上使用。a.历史渊源。即指引起特定法律规范产生的过去的行为、事件和法律。b理论渊源。即指特定法律规范(包括法律原则)的理论源泉。c本质渊源。即从本质上说法律来源于什么。3.法律规范的种类:按照不同的标准,可以把法律规范划分为不同的类型。(1)按照法律规范的行为模式的不同,可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范a授权性规范是规定人们可以为一定的行为或者不为一定的行为,以及可以要求他人为一定的行为或者不为一定的行为的法律规范。b义务性规范义务性规范,是规定人们必须积极作出一定行为的法律规范。c禁止性规范禁止性规范,是规定禁止人们作出一定行为或者必须不为一定行为的法律规范。禁止性规范也可以说是一种义务性规范。禁止性规范与义务性规范的区别在于:义务性规范是设定作为义务,禁止性规范却是设定不作为义务。(2)按照法律规范强制性的程度,可以分为强制性规范和任意性规范a强制性规范,是指法律规范所确定的权利和义务十分明确、肯定,不允许有任何方式的变更或违反的法律规范。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式,或者说义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。b任意性规范,是指法律规范允许法律关系的参加者在一定的范围内可以自行确定其权利和义务的法律规范。(3)按法律规范内容的确定性程度的不同,可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范a确定性规范,是指法律规范直接而明确地规定了行为规则的内容,适用时无须再援用其他的法律规范来补充或说明的法律规范。大多数法律规范是确定性规范。b委任性规范,是指法律规范没有明确规定行为规则的内容,而是授权由某一专门机构加以规定的法律规范。c准用性规范,是没有明确规定行为规则内容,但明确指出可以援引其他的规则是本规则的内容得以明确。(4)按照法律规范所调整的行为是否可能发生在该规则之前,可以分为调整性规范和构成性规范.a调整性规范,是对已经存在的各种行为方式进行评价,并通过设定权利和义务来调整相关行为的法律规范。b构成性规范,是以规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现,并对其加以调整的法律规范。与调整性规范的不同,在构成性规范产生以前,该规则所涉及的行为不可能出现。4、法律适用的原则是:(1)法治原则。法律适用活动要严格依法进行,既包括程序方面也包括实体方面;既包括对事实的认定也包括对法律的适用,即通常所说的“以事实为根据,以法律为准绳”。(2)平等原则。它要求国家机关及其工作人员在适用法律处理案件时,对任何公民,不论其民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等有何差别,不论其政治、社会地位有何不同,在使用法律上一律平等。(3)独立原则。即国家司法机关在办案过程中,依照法律独立行使司法权,不受其它任何机关、组织和公民个人的干预。(4)责任原则。司法机关和司法人员在法律适用过程中如果侵犯了公民、法人或其他社会组织的合法权益,造成严重后果的,要依法承担责任。5.公法和私法:最早的区分是在罗马法的意义上,即公法涉及的是国家政府机关之间的权力制约和公民和政府权力机关之间的法律法规,一般意义上的公法是包括宪法、行政法等法律。私法的主要涉及领域是自然人、法人之间的社会关系,一般意义上最典型的私法是民法。6.解释的种类:a正式解释与非正式解释所谓正式解释,通常也叫法定解释,是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。非正式解释,通常也叫学理解释,一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的,不被作为执行法律的依据。b字面解释、限制解释与扩充解释根据解释尺度的不同,法律解释可以分为:限制解释、扩充解释与字面解释三种。(1)限制解释,是指在法律条文的字面涵义显然比立法原意为广时,作出比字面涵义为窄的解释。(2)扩充解释,是指法律条文的字面涵义显然比立法原意为窄时,作出比字面涵义为广的解释。(3)字面解释,是指严格按照法律条文字面的通常涵义解释法律,既不缩小,也不扩大。7.普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵触。有多种含义:在中国,通常指次于宪法(根本法)的一般法律;或者指对全国一致适用的法律,如民法、刑法等,是与特别法(即仅对特定身份的人、特定事项、特定时间或特定地区适用的法律)相对称。在西方国家的法学中,普通法最早是指英国12世纪左右开始形成的一种以判例形式出现的适用于全国的法律8.法律渊源分类:实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。实质意义上的渊源,即法的真正来源、根源和法院,是指法的产生的一定生产方式下的物质生活条件。形式意义上的渊源,指法的创制方式和表现形式,也就是法的效力渊源,即通常在法学上所说的法的渊源。形式意义上的渊源分为直接渊源与间接渊源。直接渊源又称正式意义上的渊源或法定渊源,是指国家机关制定的各类规范性法律文件。间接渊源又称非正式意义上的渊源或非法定渊源,是指各种习惯、判例、宗教规则、法理学说、道德规则和规范等。9.中华人民共和国香港特别行政区基本法中华人民共和国香港特别行政区基本法,包括香港特别行政区行政长官的产生办法香港特别行政区立法会的产生办法和表决程序在香港特别行政区实施的全国性法律,以及香港特别行政区区旗、区徽图案,已由中华人民共和国第七届全国人民代表大会第三次会议于年月日通过,现予公布,自1997年7月1日起实施。10.法律空间效力:指法律在哪些地域有效力,适用于哪些地区。一般来说:一国法律适用于改过主权范围所及的全部老年公寓,包括领土、领水及其底土和领空,以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及飞机。11.法律规则的构成要素:任何一个完整的法律规则都是由假定(条件)、行为模式和法律后果三部分构成的12.法的局限性指法在调整或影响人们行为和社会生活时存在的不足或缺憾。这是从辩证的观点来看待法的作用,正确地认识法的作用的局限性的基础。 13.法的局限性的表现 1、 法只是许多社会调整方法的一种法不是社会调整方法的唯一方法。除法律规范外,还有政策、纪律、规章、道德及其他社会规范,还有经济、行政、思想教育等手段。就建立和维护整个社会秩序而言,法是十分重要的方法。但在某些社会领域和社会关系、社会生活中法并不是调整社会关系的主要方法。2、 法作用的范围不是无限的,而是有限的 在社会生活中产并非什么问题都适用法律。社会关系的主要、重要方面需要法律调整,其作用非常广泛,涉及的范围有经济、政治、文化、社会生活的方方面面。但是,不少社会关系、社会生活领域采用法律调整是不适宜的3、 法的作用不可能涵盖整个生活 社会生活是具体的、形形色色的、易变的。而法律一旦制定颁布后就具有稳定性。法律不能频繁变动,更不能朝令夕改。否则就会失去权威性和确定性。所以在立法时不可能预先包容全部社会生活。法的作用还存在一定的空隙和一定的不适应性。 4、 法的作用在实施过程中所需要的人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下,法的作用是不能启动的如果没有具备良好法律素质和职业道德的专业队伍,法律再好法的作用也难以发挥。13.两大法系目前,世界各国沿用的法律体系基本上可分为二类:民法法系和普通法法系。民法法系是以罗马法为基础而发展起啦的法律的总称,又称罗马-德意志法系、罗马法系、大陆法系、法典法系。普通法系是以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。两大法系的主要差异有: A法律渊源不同b在适用法律技术方面不同c在法典编纂方面不同d法律分类方面差别e法律概念、术语上的差别。F在哲学倾向方面不同。14.资本主义法和封建主义法资本主义(capitalism)是这样一种经济体制:一是怎样生产和分配商品受竞争性市场上的利润影响和驱动,是私人自己的事;二是生产与分配商品不受政府控制。概言之,封建主义(feudalism)是一种领主分封土地给他人以换取他们的宣誓效忠、服军役和其他服务的政治组织形式。这些从领主那里接受封地的人被称为封臣(vassals)他们服务于领主并有权要求受到其保护。15.法律体系和立法体系 法律体系指的是历史地形成的法的内部结构,而立法体系(或称规范性文件体系、法的渊源体系)则指法的外在表现形式的系统,二者是内容与形式的关系。立法体系反映法律体系,以法律体系为基础,但并不等于法律体系。法律体系与立法体系是不同的,二者的区别具体表现在: A法律体系指的是历史地形成的法的内部结构;而立法体系则是指法的外在表现形式的系统,二者是内容与形式的关系。 B 法律体系的纵向结构是规范、制度、子部门、部门群;而立法体系的纵向结构则是同发布规范性文件的国家等级结构是一致的。 C 法律体系的横向结构是分为不同的部门制度;立法体系的横向结构则是不同法律部门的规范性法律文件。 D 立法不可能包括所有的法律规范,因为除制定法外,还有习惯和立法解释,并且立法体系中还有一些过时或失效的规定;而法律体系不仅包括习惯和立法解释,而且只能指一国现行法构成的体系。 16.一般法和特别法一般法与特别法:这是法的分类的一种,其是以法的适用范围为标准对法所作的分类。一般法:指对一般人、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法,带有一定的普片性,如刑法、民法、婚姻法。特别法:指对特定的人、特定事项有效,或在特定区域、特定时间有效的法,具有明显局限性,如战争时期的法一般法与特别法的分类,其相对性比之其他法的分类更为明显。有些法,无论从对人、对事、对时间、对空间哪个角度看,都属于一般法,如刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法;或是都属于特别法,如戒严法,其区别明显。更多的法则兼有一般法与特别法两重性,在这种意义上属于一般法,在别种意义上又属于特别法。三、材料分析题1. 所谓判例法,就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定,这种判定对以后的判决具有法律规范效力,能够作为法院判案的法律依据。最高人民法院公报的主要内容包括重要法律、司法解释、司法文件、任免事项、文献和案例等。其中:司法解释是最高人民法院依照法定权限对各级法院在审判实践中如何具体适用有关法律规定所作的解释和说明,具有法律的效力,可以在裁判文书中直接援引,作为人民法院审理案件的依据。司法文件包括最高人民法院制定的有关审判工作、法官队伍建设、司法行政工作的各类行政性公文。裁判文书选登主要为最高人民法院适用法律和司法解释审理各类典型案件的判决书和裁定书文本。案例是最高人民法院正式选编的各级人民法院适用法律和司法解释审理各类典型案件的裁判范例。任免事项包括全国人民代表大会常务委员会关于最高人民法院审判人员的全部任免决定。司法统计包括全国法院各类司法统计数据和信息。文献选编了最高人民法院院长、副院长关于审判工作、法官队伍建设和司法改革方面的有关工作报告。判例法是英美法系国家的主要法律渊源,它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构,而是法官对案件的审理结果,它不是立法者创造的,而是司法者创造的,因此,判例法又称为法官法或普通法。2. 法院行使司法权,主要审理民事案件、刑事案件、行政案件和选举案件等。检察机关的职责是代表国家对刑事案件提起公诉,追究被告人的刑事责任,并监督审判活动等。我国的司法机关主要是 具有侦察,检察,审判,监管职能的机关。3.刑事法律的性质和地方性法规地方性法规,即地方立法机关制定或认可的,其效力不能及于全国,而只能在地方区域内发生法律效力的规范性法律文件。在当代中国,地方性法规是一种数量最大的法律渊源,包括一般地方性法规与特殊地方性法规4.刑法的性质具有两 方面的含义:一是刑法的阶级性质;二是刑法的法律性质。A刑法的阶级性质。刑法的阶级本质是由国家的阶级本质决定的,一切剥削阶级国家的刑法,都是以生产资料私有制为基础,反映剥削阶级意志并为剥削阶级利益服务的。它们都是镇压人民的工具。我国刑法是社会主义类型的刑法,它是建立在我国社会主义经济基础之上的上层建筑的重要组成部分,反映工人阶级和广大人民群众的意志,保卫社会主义政治制度的经济制度,保护广大人民当前及长远的利益。B 刑法的法律性质刑法的法律性质,亦即刑法作为法律体系之一部分所具有的特征。有两 个显著的特点:其一,刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。任何一种社会关系,只要受到犯罪行为的侵犯,刑法就规定对这种行为予以一定的刑罚处罚,从而使这种社会关系进入刑法调整范围。其二,刑法的强制性最为严厉。任何法律都具有强制性,任何侵犯法律所保护的社会关系的行为人,都必须承担相应的法律后果,受到国家强制力的干预。刑罚不仅可以剥夺犯罪分子的财产 ,限制或剥夺犯罪分子的人身自由,剥夺犯罪分子的政治权利,而且在最严重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命。正因为刑法具有以上特点,所以刑法的法律性质不同于其他法律,它是直接用来同犯罪作斗争的法律。4. 责任法定原则: 即根据法律的规定确定责任的范围和程度。责任法定,是指只有法律上的明文规定,才能成为确认和追究违法责任的依据。对违法责任的确认和追究,必须严格依法进行,并严格限制类推适用。5. 在我国,分工负责、互相配合、互相制约原则既是刑事诉讼法规定的一项基本原则,也是宪法规定的一项司法准则。该项原则通过调整公检法三机关之间的相互关系,配置公检法三机关的侦查、控诉、审判三项刑事司法权力,使我国刑事司法体制具有明显的中国特色。6.违法行为、法律责任和法律制裁:违法行为:广义的违法行为,指所有违反法律的行为,包括犯罪行为和狭义的违法行为。狭义的违法行为,包括民事侵权行为,指除犯罪外所有非法侵犯他人人身权、财产权政治权利、精神权利或只是产权的行为。违法责任:指的是行为人做某种事或不做某种事所承担的后果。法律制裁:指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。大量的法律责任、法律制裁由违法行为产生。法律制裁和法律责任存在紧密联系:法律制裁是承担法律责任的一个重要方式,法律责任是前提,法律制裁是结果或体现。法律制裁的母体,是强制责任主题承担否定的法律后果,惩罚违法者,恢复被侵害的权利和法律秩序。法律制裁和法律责任又有区别:法律责任不等于法律制裁,有法律责任不等于一定有法律制裁。7. 法律与道德的交叉与渗透,有两个重要表现:一是法律意识与道德观念具有同一属性而相互联系,二是法律规范与道德规范的调控范围有所重叠而相互包容。一般来说,凡是法律所禁止和制裁的行为,也是道德所禁止和谴责的行为;凡是法律所要求和鼓励的行为,也是道德所培养和倡导的行为。反言之,许多道德观念也体现在法律之中,许多道德问题也是可以诉求法律解决的问题。不过,从规范作用的范围来看,法律与道德对人们行为有着不同层次的要求。前者一般只能规定最起码的行为要求,而后者可以解决人们精神生活和社会行为中更高层次的问题。例如,道德可以要求人们“毫不利己,专门利人”,而法律只能规定人们不许损人利己或损公肥私。8. 实质推理:是对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价的推理。 实质推理又称辩证推理,它是指这样一种情形:当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时,借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。法律适用中的辩证推理具有以下特点: A辩证推理是法官面临两个或两个以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程。 B辩证推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难问题。C.辩证推理是法官对法律或案件客观事实的辩证推理过程,它必须建立在事物多重属性之间的辩证关系这样一个客观基础之上。D辩证推理是法官经过对具体事物的矛盾运动的研究而作的复杂的推理过程。E 广义的法律:是指法的整体,包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件(如规章), 狭义的法律:专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。10. 司法的基本原则:(1)司法法治原则。司法法治原则是指在司法过程中,要严格依法司法。既要遵循实体法又要遵循程序法,具体体现为:“以事实为依据,以法律为准绳”的原则。(2)司法平等原则。司法平等原则是现代法律平等原则法律面前人人平等原则在司法活动中的具体体现。在我国,司法平等原则具体地体现为“公民在法律面前一律平等”的原则。(3)司法独立原则。即司法权独立行使原则,是指司法机关在办案过程中,依照法律规定独立行使司法权。(4)司法责任原则。即司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益,造成严重后果而应承担责任的一种制度。这是根据权力与责任相统一的法治原则而提出的权力约束机制。(5)司法公正原则。司法公正原则是指司法机关及其司法人员在司法活动的过程和结果中应坚持和体现公平和正义的原则。司法公正是司法的生命和灵魂,是司法的本质要求和终极价值准则。11.法的本质:不同的学说认为的法的本质各不相同,而马克思主义法学关于法的本质学说一般分为两个方面:法的阶级意志性(国家意志性)与法的物质制约性。13.立法必须坚持的原则;宪法原则;统一原则;民主原则;科学原则。14. 唯物主义法学原理:法是阶级社会的上层建筑组成部分之一。15.广义和狭义的法律监督:法律监督又称法制监督,有广、狭两种理解。狭义的法律监督是指有关国家机关依照法定职权和程序,对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。广义的法律监督是指由所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督促。16. 法律与社会经济基础的的关系是:经济基础决定法律,法律又反作用于经济基础。 A.经济基础决定法律 1)法律的本质和特征都由经济基础所决定,并反映经济基础的要求。2)随着生产力的发展,社会经济基础不断地从低级向高级形态发展,相应地,作为上层建筑组成部分的法律也跟着变化。3)应当指出,法律由经济基础所决定,并不意味着经济基础是唯一决定的因素。B.法律反作用于经济基础。1)法律对经济基础的能动的反作用的力量,是很强大的。2)法律对于经济基础的反作用,是法律自身相对独立性的重要表现。四、论述题1、法的局限性;法的局限性主要表现在以下几个方面:A法只是许多社会调整方法的一种法是用以调整社会关系的重要方法,但它不是惟一的方法。除法之外,还有政策、纪律、规章、道德、民约、公约、教规及其他社会规范,还有经济、行政、思想教育。虽然在当代社会,就建立和维护整个社会秩序而言,法是最主要的方法,但在某些社会关系和社会生活领域,法并不是主要的方法。且在各种规范调整方法中,法有时也不是成本最低的方法。 B法的作用范围不是无限的,也并非在任何问题上都是适当的 在当代社会,法的作用范围极为广泛,涉及经济、政治、文化、社会生活的方方面面。但是,应当看到,在不少社会关系、社会生活领域或很多问题上,采用法律手段是不适宜的。例如,涉及人们思想、认识、信仰或一般私人生活方面的问题,就不宜采用法律手段。因为法是以国家意志的形式出现的,是由国家强制力保证实行的。对人们的思想、认识、信仰或私生活方面的问题采用法律手段强行干预、限制、禁止,不仅不可能起到应有的效果,而且往往导致有害的结果。C法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度法作为规范,其内容是抽象的、概括的、定型的,制定出来之后有一定稳定性。法不能频繁变动,更不能朝令夕改,否则就会失去其权威性和确定性。但是,它要处理的现实社会生活则是具体的、形形色色的、易变的。因而,不可能有天衣无缝、预先包容全部社会生活事实的法典。这就使得法不可能不存在规则真空和一定的不适应性。更为突出的是,法对人的行为、社会生活和社会关系具有强大的限制性,这种限制性还容易被强化而趋于僵化。这就不可避免地限制人们的创造性活动,特别是社会经济生活和政治生活中的创新和自由。四、在实施法所需人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下,法不可能充分发挥作用“徒法不足以自行”。法作为国家制定或认可的社会规范体系,其实行必须有人来运作。即使有最良好的法,如果缺乏具有良好法律素质和职业道德的法律专业人员,这样的法也难以起到预期的作用。法的实施也需要有相应的精神条件或文化氛围,例如需要公民和官员树立法治意识(即有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的意识),权利和义务观念,程序意识等。当前我国严重存在的有法不依、执法不严、违法不究的现象,说明没有法治的文化环境,法的作用必然受到限制。法的实施还需要必备的物质条件,例如,要有相对完备的侦查、检察、审判组织及物质的附属物(警察、法庭、监狱等)。这些组织及物质附属物的设立和运行意味着大量的财政支出,假如经费困难,就会限制这些组织及附属物的设立和运行。2、法律适用上一律平等的原则;坚持公民在法律面前一律平等,首先是指公民在法律适用上一律平等,这不仅是司法的一项基本原则,而且是我国宪法制定的根本理念和社会主义法治的一项重要原则。我国宪法明确规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”在我国,宪法和其他法律法规中体现的公民在法律适用上一律平等原则的基本含义是:(1)我国公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都必须平等地遵守宪法、法律和其他法规,依法平等地享有法定的权利和承担法定的义务。(2)司法机关在适用法律时对于一切公民都统一适用,不允许有任何优待或歧视。任何公民的合法权益必须毫无例外地受到法律的平等保护。任何国家机关不得以任何理由歧视任何公民,公民有权要求得到平等对待和服务。(3)不允许任何组织或个人享有宪法和法律规定以外的特权,任何人都必须在宪法和法律的范围内活动。(4)公民的权利和自由平等地受到司法保护。司法机关在适用法律时,要以恰当地法律程序处理涉及公民权利的案件,以同样的法律标准给予同样的裁判,任何公民的违法行为必须毫无例外地依法平等地得到追究和制裁。在中国古代法律制度中,由于它在本质上均属于剥削社会的法,并具有“礼法并用、以刑为主、家族宗法统治”的根本特点,因此数千年的中国古代法律制度中不存在“法律适用上一律平等”的原则,而是维护宗法特权、维护剥削阶级的礼教观念,按照每个人各自的“身份”有不同的法律适用。具体包括:(1)奴隶制社会,特别是西周礼制中规定的“亲亲”、“尊尊”以及“礼不下庶人,刑不上大夫”、婚姻制度方面的“七出”、“三不去”等,实际上规定了君臣、上下尊卑、贵贱都应恪守名分,其法律适用的结果自然不同;(2)早期封建社会法制中由于法律的儒家化,使得“三纲五常”这种不平等的原则进入法律,再加上“八议”、“官当”、“准五服以治罪”等制度,法律适用仍难平等;(3)中期和后期封建社会法制继续沿用并强化了这种不平等,在元代还出现了民族间的不平等和僧俗间的不平等问题,在清代也还出现了外国在华领事裁判权的问题等等。应该说,中华民国临时约法第一次规定了“法律适用上一律平等,的原则,但切实得到实施只有到社会主义中国才开始。总而言之,“公民在法律适用上一律平等原则是对我国几千年来封建身份等级观念的彻底否定,在我国法律制度尤其是! l4 Y1 ; 8 g6 g/ e& G 司法制度上具有划时代意义,是对司法公正和平等的肯定,是尊重和保障人权原则的真正体现和历史性的飞跃。在我国现阶段。认真贯彻“公民在法律适用上一律平等”原则,具有十分重要的意义:首先,可以使公民的合法权益在法律上得到充分保障。其次,可以防止任何人有超越法律之外,凌驾于法律之上的特权。再次,认真贯彻这一原则还可以维护社会主义法制的统一和尊严。最后,“公民在法律适用上一律平等”原则是社会主义经济、政治。社会平等在法律上的表现,贯彻“公民在法律适用上一律平等”的原则,能够维护和促进人民各项平等权利的实现,增强人民对社会主义的信赖,使国家建立起政治上的凝聚力,推动社会各项事业的进步。它不仅是弘扬基本人权的需要,也是法治代替人治、民主代替专制这一人类历史进步过程的根本体现。3、当代中国法律解释体制;当代中国的法律解释 法律解释体制是指国家法律解释权限划分的制度。 我国的以全国人大常委会的解释权为核心和主体的各机关分工配合的法律解释体制的基本含义是,在法律解释的权限上,全国人大常委会行使立法解释权,其目的和任务是对“需要进一步明确具体含义”以及“法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据”的法律规范进行解释,行政解释、司法解释的目的和任务在于解决具体应用法律的问题;在三种解释的关系上,立法解释是行政解释和司法解释的基础;在法律解释的效力上,立法解释的效力最高,其他国家机关对法律的解释效力低于立法解释。 (一)立法解释有广义和狭义两种理解,区别在于对于立法解释的主体即立法机关和立法解释的对象即法律的不同理解。 在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各部门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。 (二)行政解释是指由国家行政机关对于不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。 (三)司法解释是国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所做的解释。司法解释分为最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释和这两个机关联合作出的解释。审判解释和检察解释有原则性分歧时,应报请全国人大常委会解释或决定。 4、我国法渊源的形式;法的渊源的概念(一)概念法源,源泉,来源,源头 一般有历史渊源,理论渊源,政治渊源实质渊源等是法的效力渊源,指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式,即根据法的效力来源不同,而划分的法的不同形式.(1)本质渊源:即法律现象产生,存在,发展的根本原因.(2)效力渊源:即法律规范的效力根源,强制性效力的来源或根据.(3)材料渊源:即法律出自于何种法律文件.(4)形式渊源:即被承认具有法的效力和法律强制力或法律的权威性的法的形式.(5)历史渊源:即引起特定法律制度,法律原则,法律规范产生的历史事件和行为5、当代中国的法律监督;当代中国的法律监督的实质是:以人民民主为基础,以社会主义法治为原则, 权利的合理划分与相互制约为核心,依法对各种行使国家权利的行为和其他法律活动进行监视、察看、约束、控制、检查和督促的法律机制。具体说:一是法律监督的基础是社会主义民主。当代中国的法律监督建立在人民主权的基础上。中华人民共和国一切权利属于人民。法律监督的重点对象是代表人民行使国家权利的所有国家机关及其工作人员的各种公务活动。二是,法律监督的知道原则是“依法治国,建设社会主义法制国家”。这是指,要以宪法为一句,将法律监督的手段、方式规范化、程序化,并使它们在社会生活中得到切实、有效的实施。这要求:首先要将宪法所确认的公民各项监督权利规范化、具体化;其次,要建立健全完善与公民监督的各项制度具有可操作性。三是法律监督的核心是由所有国家机关、社会组织和公民通过对国家机关之间权利的合理划分与相互制约,依法对各种行使国家权利的行为和其他法律活动进行监视察看、约束、制约、控制、检查和督促,以保障体现人民一直的宪法和法律的贯彻实施,实现人民当家作主的根本权利;要通过法律规定、规范国家机关之间的权利划分与制约关系,不允许不受制约的权利的存在。6、法律规范的种类;按照不同的标准,可以把法律规范划分为不同的类型。A按照法律规范的行为模式的不同,可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范1授权性规范,是规定人们可以为一定的行为或者不为一定的行为,以及可以要求他人为一定的行为或者不为一定的行为的法律规范。2义务性规范,是规定人们必须积极作出一定行为的法律规范。3、禁止性规范,是规定禁止人们作出一定行为或者必须不为一定行为的法律规范。禁止性规范也可以说是一种义务性规范。禁止性规范与义务性规范的区别在于:义务性规范是设定作为义务,禁止性规范却是设定不作为义务。B按照法律规范强制性的程度,可以分为强制性规范和任意性规范1强制性规范是指法律规范所确定的权利和义务十分明确、肯定,不允许有任何方式的变更或违反的法律规范。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式,或者说义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。2任意性规范是指法律规范允许法律关系的参加者在一定的范围内可以自行确定其权利和义务的法律规范。C按法律规范内容的确定性程度的不同,可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范 1确定性规范是指法律规范直接而明确地规定了行为规则的内容,适用时无须再援用其他的法律规范来补充或说明的法律规范。大多数法律规范是确定性规范。2委任性规范是指法律规范没有明确规定行为规则的内容,而是授权由某一专门机构加以规定的法律规范。3准用性规范是没有明确规定行为规则内容,但明确指出可以援引其他的规则是本规则的内容得以明确。D按照法律规范所调整的行为是否可能发生在该规则之前,可以分为调整性规范和构成性规范1调整性规范,是对已经存在的各种行为方式进行评价,并通过设定权利和义务来调整相关行为的法律规范。2构成性规范,是以规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现,并对其加以调整的法律规范。与调整性规范的不同,在构成性规范产生以前,该规则所涉及的行为不可能出现。7、法的作用;是指法对人与人之间所形成的社会关系所发生的一种影响,它表明了国家权力的运行和国家意志的实现。 法的作用可以分为规范作用和社会作用。规范作用是从法是调整人们行为的社会规范这一角度提出来的,而社会作用是从法在社会生活中要实现一种目的的角度来认识的,两者之间的关系为:规范作用是手段,社会作用是目的。(一)法的规范作用分为五个方面:第一,指引作用。这是指法律对个体行为的指引作用,包括确定的指引、有选择的指引。确定指引一般是规定义务的规范所具有的作用,有选择的指引一般是规定权利的规范所具有的作用。第二,评价作用。这是法作为尺度和标准对他人的行为的作用。第三,预测作用。这是对当事人双方之间的行为的作用。第四,强制作用。这是对违法犯罪者的行为的作用。第五,教育作用。这是对一般人的行为的作用,包括正面教育和反面教育。 (二)法的社会作用包括两个方面: 1.维护阶级统治方面的作用。主要表现在调整统治阶级和被统治阶级的关系,调整统治阶级和同盟者之间的关系,调整统治阶级内部之间的关系。 2.维护社会公共利益,执行社会公共事务方面的作用。这些方面作用比较明显的体现出一种社会性,一般包括以下五个方面:第一,维护人类社会的基本生活条件。包括维护最低限度的社会治安,保障社会成员的基本人身安全,保障食品卫生、生态平衡、环境与资源合理利用、交通安全等。第二,维护生产和交换条件。即通过立法和实施法律来维护生产管理、保障基本劳动条件、调节各种交易行为等。第三,促进公共设施建设,组织社会化大生产。即通过一系列法律来规划、组织像兴修水利、修筑道路桥梁以及开办工业、组织农业生产,对这些活动实行管理。第四,确认和执行技术规范。包括执行工艺和使用机器设备的标准,规定产品、服务质量和标准,对高度危险品(易燃、易爆品,枪支弹药)和危险作业(高空作业、高压作业、机动作业)的控制和管理,对消费者权益的保护等。第五,促进教育、科学和文化事业。如通过法律对人们的受教育权加以保护,鼓励兴办教育和科技发明,保护人类优秀的文化遗产,要求政府兴办各种图书馆、博物馆等文化设施。8、当代中国法适用的原则。(1)司法公正。是社会正义的重要组成部分,既包括实体公正和程序公正。是法的精神的内在要求;公正对司法的重要意义是由司法活动的性质据顶的;公正施法是司法机关存在的合理性基础。(2)公民在法律面前人人平等。在我国,法律对于全体公民都是统一适用的;任何公民,不分民族、性别、职业、年龄、文化程度、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限的不同,都依法享有同等的权利,依法承担平等的义务。在法律面前不得有凌架于法律之上的特权存在。(3)以事实为根据,以法律为准绳。司法机关处理一切案件,只能根据客观事实,不能以主观臆断为根据;只能以国家法律为标准、为尺度。决不允许另立标准。(4)司法机关依法独立行使职权。司法机关独立行使职权有两层含义:一是法律规定,国家的司法权只能由国家司法机关统一行使,其他任何机关、组织和个人都无权行使;二是法律规定司法机关独立行使职权时,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。这对于发挥司法机关的职能,维护法制的统一,正确适用法律,防止特权现象,具有重要意义。
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