浅析中国古代调解制度(法制史论文).doc

浅析中国古代调解制度 目录 摘要 2 一 古代调解制度的起源和发展 3 二 中国古代调解制度的主要形式 特点与基本评价 4 一 中国古代调解的主要形式 4 1 民间调解 4 2 官府调解 5 3 官批民调 6 4 几种调解方式的相互关系 6 二 我国古代调解制度的特点 7 1 适用范围的特定性 7 2 调解依据的特殊性 7 3 调解过程的强制性 8 4 调解方式的灵活性 8 三 对中国古代调解制度的基本评价 9 1 中国古代调解制度的积极意义 9 2 中国古代调解制度的局限性 9 三 中国古代调解制度产生与发展的原因分析 10 一 无讼 思想对调解的影响 10 二 和 文化对调解制度的影响 11 三 其他因素对调解制度的影响 12 1 制度因素 12 2 中华民族心理素质 13 四 对中国古代调解制度借鉴 13 一 借鉴的必要性 14 1 有利于和谐意识的养成 14 2 有利于调整人际关系 15 二 借鉴的具体操作 15 1 对古代调解制度中的核心内涵的借鉴 15 2 对古代调解制度中灵活性和多样性的调解形式的借鉴 16 3 对古代官批民调方式的借鉴 16 三 借鉴时应注意的几个问题 17 1 必须依法调解 17 2 调解应注重效率 17 五 结语 18 参考文献 19 浅析中国古代调解制度 摘要 调解制度在中国的产生与发展有其深厚的思想和社会基础 调解产生于古 代无讼的法律文化之中 寄托着古代统治者对建立和谐社会的美好理想 调解 制度适应于古代中国小农经济下的宗法家族社会 同时 又是封建社会统治者 实践其 德主刑辅 政治主张的重要方式 古代的调解制度在漫漫二千余年中 既是稳定社会关系的基石 同时也在客观上阻碍了社会的进步与发展 成为中 国封建社会二千余年停滞小前的原因之一 古代调解作为一种法律文化现象 对我国现代调解制度的构建产生了重要的影响 关键词 古代调解制度 特点 形成原因 评价 一 古代调解制度的起源和发展 调解 又称调处 和对 是指发生矛盾纠纷的双方当事人 由第三者依据 一定的规范 用说明 教育 感化的方式进行说和 劝解 从而使双方当事人 互谅互让 协商解决纠纷 以达到息事宁人 和睦相处 维护社会稳定的目的 中国古代的调解制度最早可追溯到尧舜禹时期 司马迁 史记 中有关于 此的记述 据说舜曾因成功调解历山和雷泽地区的民事纠纷 而得到了尧的欣 赏 最后把王位禅让给了舜 进入奴隶制社会以后 诉讼审判制度日益成熟和 完善 我国有确切记载的调解制度始出这个时期的西周 在西周铜器铭文上就 有调处的记载 周礼 地官 记载的官职名称中就有 调人 之职 此是专门 负责调解事务的官员 其职能为 司万民之难而谐和之 所谓 调人 即是我 们所说的调解矛盾纠纷之人 进入封建社会以后 随着社会经济 文化各方面的发展进步 以及儒家学 说成为正统封建思想 礼治思想深入人心 调解制度也进入了发展时期 秦朝 时 县以下设置基层社会组织机构 如乡和里等 乡设啬夫 负责本乡民事案 件和轻微刑事案件的调解和审理工作 但结果必须上报县令及其有关县府人员 里长负责本里的治安管理 以及一般民事案件的调解工作 汉代司法调解制度 与秦大致相同 只是比较复杂了一些 汉代调解方式比较灵活 一般根据不同 情况采取不同的应对方法 三国两晋南北朝时期 官府大多根据 礼 的内容 调处民事纠纷 在唐代 县以下的基层组织有乡和里 这些基层民间组织负有调解一般民 事纠纷的职责 事大及刑事案件 则应交由县里处理 宋朝时 中国古代的调解制度进入到成熟期 调解被称为和对 在民事案 件的审理中 非常重视调解结案 并使调解制度化 宋代的官府调解最具有权 威性 它是地方官的职责 其他如乡曲调解 宗族调解也是宋代常用的调解方 式 调处结案后 双方当事人须写 和对状 并报官府存案 不得反悔 但如 违背 务要两平 不得偏党 的原则 或违法背义 则所订协议无效 调解不 成 仍由官府依法审断 元朝时 乡里设有社 由社长负责调解事宜 明代最重要的民事纠纷调解方式是里老调解 其场所就在申明亭 一般民 事纠纷经里老调处是必经手段 皇明制书 上 中规定 民间户婚 田土 斗殴 相争 一切小事 不许径便告官 务要经本管里家老人理断 若不经由 者 不问虚实 先将告人杖断六十 仍发里家老人理断 调解不能和息的 再 向宫府起诉 至清代 伴随着经济的发展 民间细故纠纷频增 以及将息讼作为州县官 消弭讼端 的政绩 所以清代对民事案件的调解是解决纠纷的主要方式 据 清代 顺天府档案 记载 宝坻县嘉庆 15 年至 25 年中自理的案件 244 件 其 中 90 的案件以调解的方式解决 樊山判犊 中 90 的案例也是以调解方式结 案的 可见 统治者对调解结案的重视 清末制定 大清民事诉讼法典 仍有 以调解结案的规定 二 中国古代调解制度的主要形式 特点与基本评价 中国古代的调解制度是我国古代实现 无讼 理想境界的一种司法制度 具有悠久的发展历史和深厚的文化基础 从主持调解的主体上划分 调解的形 式可以分为民间调解 官府调解和官批民调几种形式 而 无讼 思想一直贯 穿于中国古代的调解制度 一 中国古代调解的主要形式 我国古代很早就有以调解息争的事例 古文献中的 劝释 私休 调 停 排难解纷 等都是调解这种纠纷解决机制的不同提法 依调解主持者的 身份区别 可把我国古代调解分为民间调解和官府调解几种形式 1 民间调解 民间调解是指双方当事为解决纠纷而邀请中间人出面调停 使争端得以解 决的一种活动 民间调解的形式由来已久 在社会生活中应用最为广泛 其形 式也多种多样 没有一定的法定程序 属于诉讼外的调解 主要包括宗族调解 邻里调解 主持民间调解中间人包括宗族首领 亲友 邻里以及有威望的长者 或贤良人士 当主持调解的中间人为宗族首领时 该调解就是宗族调解 而主 持人为亲友 邻里 时 该调解就成为邻里调解 随着调解主持人角色的不同 有时邻里调解里也参插着宗族调解 宗族调解是古代解决民间纠纷中最普遍的一种方式 在这种调解方式中 宗族首领是调解的主要主体 家法族规是族内成员必须遵守的行为规则 它是 宗族首领用来调处 裁判族内民事纠纷的法律依据 当家族成员之间发生纠纷 时 一般先由族长进行说服教育 然后再以事情本身的是非曲直进行调处 对 违反家法族规的族人 族长有权处罚 处罚的方式很广泛 小到叱责 警告 大到出族 拘禁 甚至还可以处死 对于宗族调解的调解结果及处罚决定 官 府一般予以认可 如 唐律疏议 中规定 刑罚不可驰于国 答捶不得废于 家 大清会典事例 则明确指出 族长及宗族内头面人物对于劝道风化户 婚田土竞争之事有调处的权力 邻里调解 是指纠纷发生以后 由亲友 邻居 有威望的长辈或贤良人士 等出面说合 劝导的调解方式 邻里调解方式灵活 没有时间 地点 调解形 式的限制 调解中大体遵循自愿的原则 调解人由当事人自愿选定 邻里调解 虽然没有强制约束力 但是由于调解人在当事人双方享有极高威信 所以调解 方案往往都能得到落实 如汉时洛阳有两族人互相仇杀目历时有年 其间官府 几经干预都未能彻底解决问题 后由侠客之大首领郭解出面劝说调停 双 方皆服 问题得以彻底解决 邻里调解是民间自行的调解 具有非组织性和自 发性的特点 所以也称作私和 2 官府调解 官府调解又叫做司法调解 它是指在官府长官的主持下对民事案件或轻微 刑事案件的调解 我国古代的司法与行政合二为一 大量的民事案件集中于州 县衙门 在官府调解中 主持调解的中间人为官府长官 属于诉讼内调解 中 国古代社会是儒家思想占统治地位的社会 按照儒家的理论 诉讼是恶行 是 祸首 只有无诉 社会才能和谐 因此孔子说 听讼 吾犹人也 必也使无讼 乎 在孔子 无讼 思想的影响下 讼清狱结被作为考核地方官的重要标志 因此 在诉讼过程中 调解劝和是司法官吏的普遍做法 同时由于官府长官的 身份是父母官 其解决纠纷的着眼点与其说是分清是非 判断权利义务所在 不如说是维护社会秩序的安定和消除纠纷发生的根源 总是将纠纷解决与教化 融合在一个过程中 将道德规范与法律规范结合为一体加以使用 乾隆时 袁 枚为上元县令 民间某娶妻甫五月诞一子 乡党姗笑之 某不能堪 以告孕后 嫁诉其妇翁 此案倍受民众关注 翌日 集讯于庭 观者若堵墙 而袁枚坐 堂后 并没有抖出县太爷的威风开始讯问 而是 公盛服而出 向某举手贺 致使 某色愧 俯伏座下 经过袁枚一番谈经论道 和风细雨般劝导 最后的 结局是 众即齐声附和 于是两造之疑俱释 案乃断 片言折狱 此之谓矣 与民间调解相比较 官府调解带有一定的强制性 官府的调解并不是当事 人完全的自愿 当事人的意愿要服从官府的意愿 达成调解后 双方都必须具 结保证接受官府的调解 口后不再滋事 在官府调解中 官府长官利用自己掌 握的公权力以及长官的个人魅力对当事人施加影响 直至调解成功 3 官批民调 官批民调是指官府接到诉状后认为 情节轻微或事关亲族伦理关系及当地 风俗习惯 不便公开传讯 便将诉状交与族长 乡保进行解决的一种调解制度 族长 乡保接到诉状后 应立即召集原 被告双方进行调解 官批民调的形式 具有半官方的性质 乡保如调解成功 则上呈说明案件事实及处理意见 请求 官府销案 调解不成 则需说明理由 然后交与官府处理 官批民调是一种具 有半官方性质的调解 也是一种常见的有效解决问题的方式 樊山判犊 就曾 记载了一则老师与东家之间因老师旷课时间太长而起纠纷闹到官府的案例 受 理该案的县官认为 师生之间的纠纷有伤师生之谊 为人师表之斯文体面 不 便官府公开审理 于是令乡绅朱子勋及差役共同来处理 19 这样 民间纠纷与 官府纠纷紧密配合 形成一种良性互动关系 既较好地平息了纠纷 又有效地 维护了社会的稳定 4 几种调解方式的相互关系 在主持调解的主体上 官府调解的主体是各级司法行政官员 是诉讼内的 调解 官批民调介于官府调解与民间调解之间 具有半官方性质 是堂上堂下 相结合的形式 可谓官府和乡邻的力量一体动员 为调解息讼而努力 民间调 解的主体主要是乡绅 里正 里长 族长 宗正等人 与官府调解不同的是 它是诉讼外调解 不具备诉讼性质 在调解结果的效力上 官府调解带有一定的强制性 虽然法律并没有规定 官府调解是必经程序 但在具体司法实践中 它仍具有 优先性 即司法行政 官员基于政绩考核指标的考虑 对自理案件的审理必定是先着眼于调解 调解 不成 才予以判决 另外 根据档案材料 在当事人 所请 息讼的甘结中 双方都声明自己是 依奉结得 即遵命和息 民间调解形式多种多样 没有法 定的程序 因各地乡情风俗习惯而异 因调解人的身份地位而异 或祠堂公所 或田头村舍 只要能使纠纷平息 什么样的形式都是可以的 它取代官府的决 讼功能 是一种相当和缓 体面的调解息讼方式 官批民调是两者的结合体 官府调解 官批民调与民间调解是中国古代最主要的二种调解形式 都受 到历代统治者的重视 二者将堂上的审判与堂下的调解有机地结合在一起 充 分调动了社会各种力量 为维护社会稳定起到了积极的作用 二 我国古代调解制度的特点 中国古代的调解制度作为一种特殊的解决纠纷的司法制度 具有如下特点 1 适用范围的特定性 中国古代调解所处理的案件都是民间户 婚 田土 斗殴 相争等一些小 事 即民事纠纷和一些轻微的刑事案件 这些小事俗称 细故 至于于恶 强 盗 杀人等重大刑事案件不适用调解 民间的细故 官既不国文 民又不愿告 官 径由家法 族规 乡约自行解决 国法与民间活生生的法律处于合作的状 态 20 2 调解依据的特殊性 中国古代的调解所依据的是礼俗 家法 法律 从汉代 罢黯百家 独尊 儒术 儒家学说就成了中国土制的主流文化 儒家思想也逐步融入到法律之中 凡听五刑之讼 必原父子之情 立君臣之义 礼法合流成为法律发展的主旋 律 同时 社会的道德伦理也被笼罩于儒家思想之中 所谓的亲亲尊尊 长幼 有序 父慈子孝 兄友弟恭 夫义妇听 长惠幼顺以及义利之辨 重义轻利等 儒家的道德伦理观 也成了中国两千多年道德伦理的金科玉律 正因为法与道 德伦理同出一门 所以不论是民间调解还是官府调解 都难以廓清或者不必廓 清其依据的是法律还是道德伦理 到了唐代 调解的涵义逐步扩大 即从一般 的社会秩序上也要求调解或劝和 到了元代就形成了调解或劝和的系统法律 而且司法官吏的法律意识也打破了单纯的伦理界限 更多地从法制上考虑问题 民间调解则主要依据礼俗 家法和族规 3 调解过程的强制性 中国古代的调解具有强制性 即调解并非都出于当事人的自愿 尤其是诉 讼调解 它是一种强制调解 不论当事人是否愿意都要接受司法官吏的调解 因为古代调解制度是建立在不平等的社会关系基础上的 是等级制度下特有的 以训导 教化为主要手段的调解制度 既为训导 则训者为尊 被训者为卑 尊卑等级分明 或是当地父母官与小民 或是族长 乡绅与村民 或是长辈对 晚辈等 这种等级的存在使得 训导 和 教化 成为可能 也使得这样的调 解更有效力 这是因为在调解过程中 调解人与当事人常常处于不同等级 陶的人士 所以在他们调解的过程中 使用道德教化的手段也是必不可少 的 4 调解方式的灵活性 中国古代的调解较诉讼而言 处于被广大民众和各级官吏优先考虑的地位 据说 清朝康熙皇帝曾把调解息讼与 洱盗 完粮 并重 督励州县官吏认 真执行 同时古代的调解一般都不拘于形式 民间调解可以在当事人的家中 也可以在田间地头 即使是官府调解也不限于官府 调解的方式也可因人而异 或因事而异 清代的知县陆陇在一次调解两兄弟争夺财产的案件时 令兄弟互 呼 不到 50 遍时 兄弟两人便哭着请求撤诉了 像孔子在鲁国将发生纠纷的父 子俩关上二个月 也可以说是一种冷处理的变相调处方法 而官批民调实际上 也可以作为官府灵活运用调处策略的一种特例 三 对中国古代调解制度的基本评价 我国古代的调解制度之所以能在中国世代相传 经久不衰 确实有其历史 的必然性 我们有必要对其进行实事求是的客观评价 1 中国古代调解制度的积极意义 首先 古代调解制度所蕴含的是自古以来中华民族对理想社会的追求 这 种理想社会就是达到 天人合一 自然与社会皆井然有序 整个社会种种矛后 的事物都和谐统一起来 并达到一种均衡 从而实现无争与 无讼 的境界 从这个角度而言 古代调解制度对于缓和社会矛后 稳定社会秩序有着积极的 意义 其次 古代调解制度产生于奴隶制残酷的司法体制之下 发展和完善于封 建的司法体制之中 相对于通过司法途径解决民事纠纷 调解的方式可以使当 事人从繁重的讼累中解脱出来 虽然对当事人的民事权利不能做到充分的保护 但毕竟可以给当事人一个可以勉强接受的结果 这也可以说是在当时的制度下 对当事人最为有利的一种解决纠纷的途径 最后 对于长期处于稳定的自给自足的小农经济环境中的人们 相互之间 的和平共处是至关重要的 调解虽然不能总是给当事人一个谁是谁非的评判 但其有时对修复双方的和谐关系发挥着重要的作用 而且能增强家族成员间的 凝聚力 2 中国古代调解制度的局限性 首先 古代调解制度不利于人们法律意识和权利观念的生成 客观上阻碍 了中国封建社会向资本主义社会的转型 阻碍了中国历史发展的进程 中国古 代的调解方法无非是 动之以情 晓之以理 而所谓的 动之以情 乃是 以亲情 人情去打动当事人 使其忘却是非曲直 所谓的 晓之以理 乃是以 儒家的纲常礼教进行劝导 使当事人 重义轻利 甚至 见义忘利 从而不 再为财货而相争讼 以达到 道德教化 安分守己 的目的 封建正统思想 劝诫民众忍让 即使发生纠纷 调解人只图息事宁人 忽视是非曲直 因而调 处息讼淡化了民众的权利意识和法律意识 不利于民众为争取自己的权益而斗 争 也不利于权利的正当实现 而且由于调解的主持人又是财多势众的封建官 吏 双方当事人在调解中往往处于不平等的地位 这种不平等状态下的调解就 意味着权利的侵蚀和义务的免除 在这种情况下不利于公民法律意识的培养 古代调解阻断了人们对权利的追求 使资本主义发展所必须的平等 自由与人 权的观念无法在人们的意识中生成 调解制度最终成了维护封建皇权 维持既 定社会关系的工具 其次 古代调解的非程序化 使中国传统诉讼过于随意 客观上妨害了诉 讼程序化观念的形成和民事诉讼制度的发展与完善 进而阻碍了中国近代法制 的发展 中国古代调解制度本身的兴起和广泛适用与古代法律中重实体轻程序 的传统有密切关系 这种司法的非程序化导致了司法的人治化 人们在解决纠 纷的过程中 往往是希一望遇见一位明断是非的 青天 大老爷 而不是寄期 望通过公开 公正的诉讼程序的审理来处理 而司法的人治化为民事纠纷调解 机制的建立奠定了制度的基础 而古代调解制度又反过来妨碍了现代司法的程 序性观念在中国的形成和发展 所以 我国近代不能像西方国家那样制定出一 套较为完备的公开审判的程序制度也就很好理解了 同时 程序法的缺失 还 使得民事实体法的发展受到了影响 因为实体法的实施有赖于程序法的正常运 行 古代程序法的简陋与粗浅 无疑使实体法因不能有效适用而威信下降 阻 碍了中国近代法制的发生 三 中国古代调解制度产生与发展的原因分析 法律根植于文化中 它在一定的文化范围内对特定社会在特定的时间和 地点提出的特定要求产生反映 在不同的文化背景下 解决纠纷的机制和方式 是不同的 具体来讲 中国古代社会主要存在几方面的因素为调解制度提供了 生存和发展的土壤 一 无讼 思想对调解的影响 无讼 思想是调解制度的思想基础 无讼 意识是传统文化赋予中国人 的基本观念之一 中国古代调解制度的依据是法律和道德伦理规范 自从汉代 罢黯百家 独尊儒术 儒家学说就成了中国土制的主流文化 儒家思想也逐 步融入到法律之中 凡听五刑之讼 必原父子之情 立君臣之义 礼法合流 成为法律发展的主旋律 同时 社会的道德伦理也被笼罩于儒家思想之中 所 谓的亲亲尊尊 长幼有序 父慈子孝 兄友弟恭 夫义妇听 长惠幼顺以及义 利之辨 重义轻利等儒家的道德伦理观 也成了中国两千多年道德伦理的金科 玉律 正因为法与道德伦理同出一门 所以 不论是民间调解还是官府调解 都难以廓清或者不必廓清其依据的是法律还是道德伦理 作为儒家学说中的 无讼 思想也就顺理成章地成为了中国古代调解制度的思想基础 儒家学说所倡导的 无讼 作为一种理想 成为历代专制统治者追求的目 标 无讼 即人与人之间和睦相处 冲突与摩擦通过各自的忍让协商解决 而不是通过官府 动用法律 在公堂上强制解决 孔子的 无讼 思想是欲通 过听讼达到消除争讼的目的 通过利用法律达到消除法律的目的 所以 无论 是统治者还是家族势力都信奉 以讼为耻 的观念 主张尽量避免用诉讼的手 段解决冲突 无讼 毕竟只是统治阶级追求的一种理想 现实生活中冲突总 在发生 诉讼也不断被提起 为了恢复被破坏的秩序 采用调解的方式无疑与 儒家的理想和统治者追求最相适应 经过最高统治者的倡导 使调解获得了权 威性根据 调解也变得日趋制度化和普遍化 二 和 文化对调解制度的影响 这种心理与冲突是相对的 与 和 是相通的 和为贵 是古代调解制 度的观念基础 从观念层面来看 调解即 和解 它的基石乃是古代中国独特 的 和 的观念 包括传统社会对于 和 的独特理解 以及由此产生的以 和 为美的审 美观念与 和为贵 的社会意识 由于古代中国社会生产和社会结构的狭小 简单等特殊的历史条件 传统社会的 和 文化极大地强调对立面的均衡统一 而把均衡的打破以及对立面的互相矛后和冲突视为应予竭力避免的灾难 由此 调和与折中矛后便成为古代中国人最基本的生活理念 也多少是因为这一原因 和 在中国古代的观念世界里有着格外的重要性 它既是美与艺术的理想 又是社会与政治的理想 而这两者又是相互贯通 相互结合的 在中国长达几千年儒家文化的统治下 这种强调与追求和谐的 和 文化 思想不仅为历代统治者也为普通老百姓所推崇备至 但主观上对和谐秩序的推 崇 向往并不能杜绝现实中纠纷的出现 和 文化反映到儒家学说中就成为儒 家中庸的处世之道 而中庸思想也是为调解的生成和发展提供了肥沃的土壤 三 其他因素对调解制度的影响 1 制度因素 除了上述社会基础性因素外 对调解的偏好也深深植根于当时诉讼制度的 现状 官府衙门通常位于县城 离人们居住的众多乡村都很远 单是赶往县城 之所需时日以及逗留于此的花费就足以使不住在附近的大部分人无法进行诉讼 同时 古代社会选拔官员主要考察其对儒家经典的掌握 而不是考察其法律知 识 作为地方官员 他要负责辖区内的一切事务 这并不要求他能如何精确地 用法律去解决所有纠纷 只注重他如何能保地方秩序稳定 还有一个最主要的 因素就是官吏的腐败 衙门八字开 有理没钱莫进来 使得人们只能寻求法外 调解而放弃诉求长官 另外 对当事人诉讼权利的限制也迫使当事人不得不选择调解来解决纠纷 从秦朝到明清 我国历朝都对当事人诉权加以限制 其一是以礼为限 孔子痛恨人们之间相讼 尤痛恨父子相争 主张 父为 子隐 子为父隐 当事人诉权的行使不能违背 礼 否则不仅官司打不赢 自己还得获罪 秦朝严 公室告 与 非公室告 之别 官府对 非公室告 不仅不予受理 还实行告者罪 这种为维护封建尊卑秩序而对卑幼诉权的限制 与儒家的礼有异曲同工之处 在此伦理基础上 汉代首先确定 亲亲得相首匿 原则 古代法律对卑幼诉权的限制 使得卑幼一旦与长者产生摩擦或纠纷 只 能寻求族长或亲友的调解援为救济 其二是时间的限制 我国古代对民事案件的受理一般都有时间的限制 民 事纠纷如果闯进了官方体系 它们只能在指定的日 月接受 并规定是由州县 自己来处理 民事纠纷如果闯进了官方体系 它们只能在指定的日 月接受 并规定是由州县自己来处理 宋代的 务限法 规定农务繁忙的二月初一到 九月二于口为 入务期 州县官府停止受理有关田宅 婚姻 债负 地租等民 事案件 清代的 农忙止讼 也规定 每年四月初一到七月二十日 禁止人民 因户婚 田土 钱债之类的 细故 起诉 即便在允许起诉的月份内 民众也 非每口都可起诉 清朝各地州县官府都规定有定期的 放告口 如此规定 一 方面可以减轻因讼累对农务的影响 因为诉讼的进行必影响农业生产 讼累的 延宕还有造成家破人亡之虞 这不仅关系到国家赋税的收入 而且还会使流民 大军有补充之员 另一方面长达几个月的起诉期间限制 既免却了 官府烦扰 又本分了民序 但对发生了纠纷的当事人来说 尽快从纠纷中解脱出来的愿望 也只能借助于调解形式实现 这样的规定既减轻了官府的负担 也符合追求无 讼的理念 2 中华民族心理素质 值得一提的是中华民族心理素质也是影响我国调解制度长盛不衰的重要因 素 所谓民族心理素质 就是指各民族在形成和发展过程中 凝结起来的表现 在民族文化特点上的心理状态 它是在民族共同语言 共同地域 共同经济生 活的基础上形成和发展起来的 反映了一个民族的共同心理特点 民族心理素 质作为一种客观存在的精神现象 由民族的感情 意志 性格 气质以及民族 自我意识等诸种要素构成 不同的民族 在基本人生态度 情感方式 思维模 式 致思途径 价值观念等方面 有着很大的差异 中华民族共同心理素质具 有以下五个特点 1 内向 温顺 自尊自重的心理素质 2 安分守已 追求 和谐的心理素质 3 诚实 友好 谦让的心理素质 4 克已 宽容 豁达大 度的心理素质 5 富于同情 助人为乐的心理素质 中华民族心理素质对我国 人民调解制度的影响主要体现在以下二个方面 1 纠纷当事人愿意选择调解方 式解决争端 2 第二者乐于充当义务调解人 3 有助于提高调解的成功率 儒 家思想 自给自足的自然经济 宗法家族制度及诉求长官的现实苦难之上等因 素直接影响着以礼俗 家法 法律为其主要依据的中国古代的调解制度 四 对中国古代调解制度借鉴 中国的调解制度作为传统息讼止争的主要方式在西方受到普遍认同 被誊 为 东方经验 古代调解制度中的理念很多方面与现代法治理念暗合 研究借 鉴古代调解制度有非常重要的意义 且有助于解决当代司法面临的迫切问题 对改进当代司法实务 提高当代诉讼调解水平 促进和谐社会建设是大有裨益 的 一 借鉴的必要性 中国古代的调解制度符合我国的民族社会心理 它对于促进人际关系的和 谐 维护社会生活秩序发挥了不可低估的作用 在现代市场经济条件下 我们 仍然需要人际关系的和谐 社会的和睦以及社会秩序的稳定有序 调解制度在 这一方面仍然有其重要作用 因此 我们完全没有理由彻底抛弃调解制度 对 传统调解制度的批判与否定只是一个扬弃的过程 我们应当批判地吸收传统调 解制度中的有益成分 为我所用 即必须对传统调解制度进行创造性转化 建 立现代调解制度 从而使调解制度适应现代市场经济 民主政治和法治的要求 不可否认 古代司法与现代司法存在着较大差异 官员行政兼领司法的身份 乡人淡薄的权利意识等都与现代区别明显 但纵观古今种种相似之处 我们确 信在与调解相关的领域 这种相似性远远大于相异性 古代调解制度可以在当 代得到很好的借鉴 对古代调解制度的有效借鉴 是解决当今社会问题的有效 方法 1 有利于和谐意识的养成 古语有云 天时不如地利 地利不如人和 追求和谐 崇尚和谐 是中国 传统文化的基本精神之一 也是中国古代重要的社会理念和政治理念 依近代 学者梁漱溟先生观点 中国人所憧憬的合理的人世生活与人间秩序的最高价值 一言以蔽之 曰 和谐 一一不仅是人际的和谐 更重要的是人类自身的内在 和谐 直至以人为中心的天人和谐 从古到今 和谐社会蕴涵着尊重规则和秩 序的法治精神 构建和谐社会需要法官具有和谐意识 古代法官将是否有利于社会和谐作 为裁断考虑的首要因素 在他们看来 法律审判的目的并不在审判本身 而在 审判之外 这之外固然有个 公平公正 的追求 也有 和睦相处 的重要 而且 更需得到的正是 和睦 通过学习古代调解制度 深切体会其思想 内涵 可以培养当代法官的大局观念 和谐意识 更为关注裁判的社会效果 从社会整体利益妥当性思考纠纷的产生和解决办法 2 有利于调整人际关系 人际关系是古代官员断案时考虑的重要方面 特别在涉及家庭 亲族的诉 讼中 他们往往重视人际关系的维持 而当代司法多数情况是仅仅依据法条生 硬判决 尤其在民法范围里 他并不是在分辨是非 而是在 简单地 厘定权利 在很多情况下将人际关系紧张了 社会矛盾变得更加复杂 正如苏力教授所 说 似乎法律得到了执行 似乎公民权利得到了保障 似乎正义战胜了谬误 但它损害了 社区中原来存在的尽管有纠纷但仍能互助的社会关系 损害了社 区中曾长期有效 目 在可预见的未来村民们仍将依赖的 看不见的社会关系网 络 在中国这个 人情社会 通过合适的方式 使双方平心息讼 相逢一笑 泯恩仇 保持良好的人际关系 无疑更符合中国国情 二 借鉴的具体操作 传统调解制度凭借礼与法的双重力量 有效地化解了大量社会矛后 维护 了古代社会基本秩序 作为我国古代法律文化的组成部分 其有益成分对当今 调解制度有较为重要的借鉴意义 适合传统调解制度生存的历史土壤已经消失 但传统调解中那些普适性的规则依然可为今天借鉴 我国现今的调解主要包括 人民调解委员会 某些行政机关以及仲裁组织和人民法院 长期以来 我国的 调解制度强调说服教育 做双方当事人的思想工作 使当事人在情面上做出让 步 达成妥协 我们的调解制度应当在借鉴古代调解制度的基础上作出一定的 改革 使调解制度能够扬长避短 发挥优势 1 对古代调解制度中的核心内涵的借鉴 我国古代调解制度的核心内涵是对 无讼 的追求 当前 我国正处于重 要战略机遇期和 黄金发展期 面临着前所未有的机遇 也面临前所未有的挑 战 尽管我国经济发展平稳快速 人民生活水平显著改善 社会总体上和谐稳 定 但影响和谐稳定的因素仍然大量存在 正确应对各种社会矛后和纠纷 妥 善协调各方利益关系 有效平息矛后纷争 大力促进社会和谐稳定 是党和国 家工作的大局 人民法院作为国家审判机关 必须坚定不移地服从和服务于这 一国家大局和中心任务 高度重视 充分运用诉讼调解这一正确处理社会矛后 的重要方法与构建和谐社会的有效手段 最大限度地增加和谐因素 最大限度 地减少不和谐因素 承担起促进和发展和谐社会的重大历史使命和政治责任 我们应该将古代调解制度中的无讼思想借鉴到当代的调解理念中 通过调解做 到 案结事了 同时我们也应当看出由于古代调解制度的主要目的是息事宁人 对当事人在诉讼中的权利并不重视 这一点在当代的调解中应注意避免 人民 法院在诉讼调解中要采取积极措施 充分保障当事人能够真实地表达自己的意 愿 依法行使其处分权利 确保当事人真心自愿地接受调解 相互之间实现互 谅互让 能够彻底化解矛后 消除纠纷 做到案结事了 2 对古代调解制度中灵活性和多样性的调解形式的借鉴 古代的调解一般都不拘于形式 形式多样灵活 而官批民调实际上也可以 作为官府灵活运用调处策略的一种特例 当代的诉讼调解可以借鉴古代调解中 的灵活性和多样性的调解形式 充分发挥各级人民法院诉讼调解工作的主动性 和积极性 充分发挥广大法官的聪明才智 创造性地开展诉讼调解工作 根据 法律以及司法解释的规定 按照 公正司法 一心为民 的要求 密切结合本 地实际情况 积极探索诉讼调解机制创新 完善诉讼调解制度 创新调解方法 提高调解艺术 全面推动诉讼调解工作发展 但是在诉讼调解中 应当注重调 解程序的正当性 简易性和可操作性 避免调解的随意性 诉讼调解的程序和 方法应当符合法律和司法解释的规定 3 对古代官批民调方式的借鉴 在古代调解的过程中 民间组织往往起到很大的作用 其中民间调解和官 批民调的方式解决了大量的民事纠纷 建议人民法院可以根据法律以及司法解 释的规定 建立和完善引入社会力量进行调解的工作机制 人民法院可以引导 当事人选择办案法官之外的有利于案件调解的人民调解组织 基层群众自治组 织 工会 妇联等有关组织进行调解 也可以邀请人大代表 政协委员 律师 等个人进行调解 经当事人同意 法官助理等审判辅助人员受人民法院指派也 可以调解案件 对疑难 复杂和有重大影响的案件 人民法院的庭长或者院长 可以主持调解 三 借鉴时应注意的几个问题 对于古代调解制度的借鉴 我们应首先看到她的历史底蕴和文化精髓 进 行有目的的扬弃 对我国古代调解制度进行创造性转化 建立现代调解制度 我们建议应注意以下二个方面 1 必须依法调解 所谓依法调解 即调解过程依照法律规定进行 调解内容要符合法律规定 依法进行调解 就是要在分清是非 明确责任的基础上 促成当事人互谅互让 达成协议 因此 现代意义上的调解制度不应是 和稀泥 一味地无原则地要 求一方忍让 从而息事宁人 这与中国古代调解制度中强调 循礼重于循法 是根本不同的 中国古代的调解所依据的是礼俗 家法 和族规 道德伦理等 都不能在现代的司法调解中唱主角 2 调解应注重效率 效率一般是指投入与产出之间的最佳函数关系 调解之所以受到自古至今人们的欢迎 一个重要原因就在于它可以节省时 间 费用 即能有效率地解决纠纷 效率是现代市场经济的内在要求 调解只 有注重效率才能适应市场经济的要求 在现代的调解过程中 如果调解不成 就应当及时判决 不能久调不决 对于古代调解制度中经验的借鉴 要立足于中国当代法治需求 着眼于构 建中国特色和谐社会 积极推进息讼能力建设 通过对传统调解制度的认识 扬长避短 对现代调解制度的进一步完善还是有积极意义的 无疑 无论是历 史 现在还是未来 调解都会在中国产生无可比拟的作用 五 结语 调解 既是一门科学 也是一门艺术 被西方称之为 东方经验 并广泛 借鉴 调解有时比判决更能体现一个法官的定纷止争的能力 因此 人民法院 应在构建社会主义和谐社会的进程中 坚持科学发展观 与时俱进 不断创新 让 东方经验 在新的时期焕发新的魅力 以应对人民法院面临的新的机遇和 挑战 为社会主义和谐社会的发展作出应有的贡献 民事调解作为我国人民法院长期适用的一项解决纠纷的诉讼制度 对于消 除当事人之间的对抗情绪 彻底解决纠纷有着不可替代的作用 在构建和谐社 会的新形势下 如何提高调解工作的能力和水平 更好地发挥调解对于社会矛 后的定纷止争作用 是人民法院不断思考和探索的问题 我们应积极地研究借 鉴中国古代的息讼经验 继承并发扬我国的调解制度 取其精华 去其糟粕 使 东方经验 发扬光大 以之作为改进当代司法实务 提高当代息讼水平 促进和谐社会建设的重要途径 参考文献 著作类 l 田平安 唐力主编 民事诉讼法 原则制度篇 厦门大学出版社 2 林端著 儒家伦理与法律 中国政法大学出版社 3 马小红著 礼与法 法的历史连接 北京大学出版社 4 张晋藩著 中国法律的传统与近代转型 法律出版社 5 别刘星著 中国法学初步 广东人民出版社 6 孔庆明等编著 中国民法史 吉林人民出版社 7 苏力著 法治及其本土资源 中国政法大学出版社 期刊类 1 胡旭最 夏新华 中国调解传统研究一一一种文化的透视 河南省 政法管理干部学院学报 2000 年第 4 期 2 张淑娟 调解制度与中国传统社会的存续 一个社会学的分析 学 海 2004 年第 1 期 3 刘敏 论传统调解制度及其创造性转化一一一种法文化学分析 社 会科学研究 1999 年第 1 期 4 梁凤荣 论我国古代传统的司法调解制度 河南大学学报 社会科学 版 2001 年 7 月第 41 卷第 4 期 5 刘艳芳 我国古代调解制度解析 安徽大学学报 哲学社会科学版 2006 年 3 月第 30 卷第 2 期 6 刘婷婷 浅议清代的调解制度 云南大学学报 法学版 2005 年 06 期 7 叶二方 古代息讼经验的现代借鉴 中国论文下载中心 8 中国古代调解制度略论 www 66wen com 9 美 罗伯特 F 尤特 中国法律纠纷的解决 周红译 载 中外 法学 1990 年第 2 期 10 傅芳霞 中国调解制度研究 11 王志宏 无讼及调解 对我国传统法律文化的反思 山西高等学校 社会科学学报 2006 年第 8 期