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采购法务与合同管理学习笔记作者:sricle 标签：学习笔记采购法务与证书课程采购与供应2011-05-18 12:44 星期三 晴采购法务与合同管理一.合同的概念:合同的广义概念:指任何确立当事人权利义务的协议.合同的狭义概念:仅仅指民事意义上的合同,是指确立,变更和终止民事法律关系的协议.案例1:1999年,经某市工商局同意,200户个体户到该局投资兴建的轻工业批发市场设摊经营,工商局为他们颁发了临时营业执照和摊位证,并分别收取了三年管理费和摊位费.工商局收取的摊位费主要用于建设市场时的贷款.2000年1月,工商局根据有关部门疏通轻工业批发市场消防通道的要求,将该200户个体户的摊位迁移到批发市场后面的露天地,后又转移到不属于工商局所有的星星市场.这两次摊位的转移并没有征求200户个体户的意见,为此,双方发生纠纷,200户个体户诉至法院请求工商局返还摊位费,赔偿营业损失.工商局则认为其与200户个体户之间是行政管理关系,收取的摊位费属于行政收费,法院不应作为民事案件受理. 案例分析:在本案中,工商局对于批发市场具有双重身份,既是工商行政管理机关,又是该市场的投资开办主体.作为工商行政管理机关,工商局对该批发市场进行的市场监督等行政执法行为不受合同法的调整;但作为该批发市场的投资开办主体,工商局则成为民事主体,它与其他民事主体在法律地位上是平等的,其收取摊位费的行为是民事行为,而不是行政法上的行政行为,因为应收到民事法律的调整.故法院作为民事案件对此案进行审理.二.合同的特征: 主体特征:合同关系的主体,又称当事人,包括平等主体的自然人,法人和其他组织. 客体特征:合同的权利和义务指向的对象-标的物 形式特征:合同的形式,是当事人合意的表现形式,是合同内容的外部表现形式和载体. 建立法律关系的意图：当事人应当具有明确的订立合同的目的。 中国第6条规定:当事人订立合同,有书面形式,口头形式和其他形式.法律,行政法规规定采取书面形式的,应该采用书面形式.当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式. 中国第11条规定:合同书,信件和数据电文(包括电报,电传.传真,电子数据交换和电子邮件),都是合同的书面形式. 推定形式：当事人未用语言，文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，作出一定或指定的行为做承诺，合同成立。（如：超市购物，停车场收费等）案例2:2003年8月，天津的A公司为了满足市场对月饼的需求，打算购入一批月饼。A公司业务员通过网络搜索，发现海南的B公司有货，且价格适中，于是通过电子邮件形式与B公司销售人员进行多次的信息往来。2003年8月24日，双方就月饼买卖的规格，价格，数量，付款等事项通过电子邮件达成协议，其中交货日期为2003年9月10日前。 正当B公司销售人员组织货源时，B公司销售部经理确认为仅凭电子邮件形式，很难说合同已经有效成立， 于是告知销售人员将电子邮件的内容打印出来，签字后用特快专递寄到天津让买方A公司签字。销售人员按照指令，在2003年8月27日发出特快专递，注明：“本函为对以往电子邮件内容的确认，如欲订立和同合同，请于5日内，签字后同样以特快专递形式将本函寄回至我处，过期不候。” A公司于8月29日收到快递后，立即在上面签字盖章，并在当日以特快专递方式将确认函件寄回海南B公司。按照特快专递的正常速度，两日内可达到海南，但由于南方各航班因暴雨而延误，直到2008年9月4日才送到卖方B公司。B公司收到确认函后认为，有效日期已过，加上中秋时节客户很多，便不再理会此事。2003年9月10日，A公司督促B公司履行交货义务，但B公司认为，合同并未成立。2003年9月12日中秋过后，A公司以B公司违约为由将其告上法庭，要求赔偿损失。案例分析:按照中国合同法的规定：合同书,信件和数据电文(包括电报,电传.传真,电子数据交换和电子邮件),都是合同的书面形式.所以，2003年8月24日，双方就月饼买卖的规格，价格，数量，付款等事项通过电子邮件达成的协议，属于合同的书面形式。如双方认可，则合同成立。案例3:刘玲和梁伟准备结婚，但由于婚礼筹备相当盛大，所以经济上出现了短缺，刘玲于是找好友王飞借了5万来准备婚礼。在婚礼上，两人其他的朋友对王飞说：你们两的关系这样好，5万就不用还啦，就给刘玲好啦。”王飞见朋友都在，就说“算了就算了。”刘玲见状即说：“那我就不还啦，就当你送的礼金就是了。”11个月后，王飞由于有急事需要钱，所以就催刘玲还当时借的5万元，但刘铃说“当时不是说好了吗，就当你送给我的，不用还了。你现在怎么又要我还呢？”王飞说“当时我是开玩笑的，不能当真。”后王飞多次催款未果，随向人民法院提出诉讼。案例分析：本案涉及的是当时人意思表示是否真实的问题。王飞当时在此场合并没有真实的赠予的意思表示，完全是一种开玩笑的语气，构不成一个赠予合同。这一点从后来王飞向刘岭要款就可以看出来。如果双方没有明确的订立合同的意图，合同双方未达成一致的意思表示，合同就不能成立。至于刘玲当时表示接受的意思是否真实无关紧要。因为赠送是双方法律行为，只要一方缺乏真实意思表示就不成立。三.合同法的基本原则： 合同自由原则 诚实信用原则-帝王条款 合法原则 鼓励交易原则 案例3：周某和吴某在家中赌博，周某每次必输，不但输掉全部财产，而且最后还欠吴某2万元人民币。后经过中间人协调，二人口头约定，由周某将钱交给中间人，再由中间人交给吴某。后吴某经过多次追讨无果，随纠集一群兄弟到周某加中追债，打坏周某加中的物品，强迫周某立下欠款2万元人民币的借据，随后周某向法院起诉。案例分析:根据合同法的规定：当事人订立，履行合同，应当遵守法律，行政法规，社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。周某和吴某达成的协议是有关赌债的协议，而赌博是国家明令禁止的活动，所以，周某和吴某因赌博而产生的债务是违反法律，行政法规规定的合同，违背了合同法的基本原则中的“合法原则”，因此，此合同无效。案例4：A君是某高校学生，曾经申请取得公费去美国一所大学攻读学位的机会，但出国前需要向国家支付培养费3万元，以及数万元的保证金。为了能出国，A君决定将自己老家的一栋房屋卖掉。由于比较紧急，而且对房地产行情不熟悉，经人介绍，以较低价格卖给了B君。但A君回北京后，却因签证拒签而没有能出国。A君后来回老家时，偶然听到大家议论其卖房子的事情，才知道自己被B君和介绍人骗了，发现自己的卖价比市场价格低了一半多还多。于是找B君要求解除房屋买卖合同。B君不同意，A君只好向法院起诉，要求解除合同。 案例分析:A君和B君达成的房屋买卖合同，当时出于A君要出国而着急出卖其房屋，而买方B君明显利用这一危机情势，以低于市场价一半多的不公平价格买下，违反了合同法的诚实信用原则，在合同订立时显失公平。所以应判决：A君撤消房屋买卖合同的请求应该支持，B君应返还房屋，A君应退还房款。四。合同成立的要件： 必须存在双方或多方的当事人 必须对合同的主要条款达成意思一致。这是合同成立的主要标志之一 必须经过要约和承诺两个阶段。 合同法第12条规定了合同的主要条款：1.当事人的名称或姓名及地址 2.标的 3.数量 4.质量 5.价款和酬金 6.履行期限，地点和方式 7.违约责任 8.争议的解决方法 以上只是合同成立的一般要件，由于合同的性质和内容不同，就有一些合同成立特别的条件。例如：实践性合同，就以实物的交付为合同成立的要件。要式合同就必须履行一些特定的义务才能成立。中国合同法要求的必须登记的合同，也必须登记后才能成立。 明确合同成立的要件，可区分违约责任和缔约过失。在合同成立之前，因违约而导致的损失，属缔约过失责任。合同成立后的违约，则需要承担法律责任。案例5：A公司将一专利技术转让给外商B公司，两公司在6月3日签定合同，6月5日报国家专利局审核，国家专利局于6月21日批准并登记。请问：合同的成立日期是几月几日？案例分析：按照合同法规定：中国合同法要求的必须登记的合同，也必须登记后才能成立。因A，B公司的合同中涉及到专利的转让，所以，必须在登记后合同方能成立。故合同成立日期为：6月21日。五.要约和承诺 1.要约的概念:要约又称为发盘,出盘,发价,出价,报价,是一种订约行为.要约是订立合同必经的阶段. 2.要约构成的要件: 1)要约是由有订约能力的特定人做出的意思表示; 2)要约的内容必须确定,完整和具体; 3)要约必须有订立合同的目的,同时要约人愿意受要约的拘束. 4)要约要向特定的人发出 5)要约必须送达受要约人. 在大陆法系中,要约的生效采取到达主义,即要约只有达到了要约人的范围内才能产生法律效力.而在英美法系中,要约的生效采取投邮主义.即要约一经发出就生效.案例6：A（天津）在4月5日向B（深圳）发出一份商业要约普通信函，要以某种价格购买B的一件商品。4月10日信函到达B处，但B正好外出， 4月12日才回来，请问此要约生效的时间？案例分析：根据要约生效的条件，大陆法系采取“达到主义”，英美采取“投邮主义”，中国大陆属于大陆法系，故采取的是”达到主义“。但”到达主义“的概念是要约到达受要约人的范围内即算要约生效。所以，虽然B外出了，但要约生效日期应为：4月10日3.要约邀请:合同法第15条规定,价目表,拍卖广告,招标公告,招股说明书,商业广告等均为要约邀请。 4.要约的撤回和撤销： 合同法第17条规定：要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或和要约同时到达受要约人，才能产生撤回的法律效力。 要约的撤销是指要约到达受要约人后，在受要约人做出承诺之前，将该要约取消，从而使要约的效力归于终止。 1）要约的撤销必须在受要约人承诺之前； 2）如果要约规定了承诺期，而且规定了要约不可撤消，同时受要约人基于信耐此要约不可撤消而为合同做了相关准备工作，则该要约不可撤销。由于要约人的撤销而给受要约人带来的损失的，要约人应当赔偿其损失。案例7：A在4月5日向B发出一份商业要约普通信函，要以某种价格购买B的一件商品，预计4月9日信函到达B处。但后发生变化，A在4月7日发出撤回要约的信函，并以特快专递发出，4月8日到达B处，则在4月9日到达B处的要约就没有效力了。这属于要约的撤回。 如果原要约在4月9日到达了B处，B原计划在4月10日下午发出承诺，但4月10日早收到A公司寄的要约撤销通知，则此要约撤销。这属于要约的撤销。 但如果原A发出的要约中有说明此要约是不可撤消的，则即使A公司发出了要约撤销通知，B公司还是可以发出承诺的。 如果A公司又在要约上写明：事急，请B公司先做履行准备，B公司见此要约后即做了备货准备，则A公司的要约撤销通知无效，B公司如因此撤销要约而造成的损失，A公司应予赔偿。5.承诺： 1）承诺的概念：合同法21条规定：承诺是指受要约人同意要约的意思表示，同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同。 以上所指”同意要约的意思表示“即”同意要约的主要条款“ 2）承诺的法律效力在于：承诺一经送达要约人就生效，合同就成立。 3）反要约：承诺是指受要约人要同意要约的主要条款。如果更改了其中的主要条款，则为反要约。6.承诺产生法律效力的条件： 1）承诺必须由受要约人做出； 2）承诺必须在规定的时间内到达要约人； 3）承诺必须是接受要约的主要内容的意思表示； 4）承诺必须明确表明受要约人愿意和要约人订立合同； 5）承诺做出的方式必须符合要约中的要求。 承诺必须在规定时间内到达要约人，根据合同法规定：要约如果是以对话的形式做出的，则承诺必须即时做出。如果是非对话方式做出的，则要在合理的时间内到达要约人。 一般而言，如果承诺在要约规定的承诺日期后做出，则成为一个新的要约。 如果承诺人在要约规定的承诺期内做出承诺的意思表示，但由于邮寄的原因延迟到达要约人，则此承诺原则上有效，除非要约人及时通知承诺人此承诺因逾期而不能接受。 合同法第30条规定：合同的主要条款包括标的，价格，质量，数量，酬金，履行方式，履行地点，履行期限，违约责任和争议解决的方法。案例8：如果A在4月5日发出要约信函给B，并要求B必须在4月12日前做出承诺，要约信函与4月10日到达B，B在4月13日做出承诺，以特快专递形式邮寄出，于4月14日到达A，此承诺无效，因B承诺日期超过了A要约的时间规定。 但如果4月14日A收到此承诺后，A当日电话B表示接受此承诺函，则B发出的承诺为一份新的要约，A公司对此新要约做出了承诺，则承诺生效，合同成立。 如果B在4月9日收到A的要约，在4月10日做出承诺并交快递公司，正常情况，此承诺函件应该在4月11日到达A。但实际在4月13日方到达，经核查，此为快递公司人员疏忽而未投递。此时B发出的承诺有效。 如果特快专递在4月11日到达了A处，但因为A外出，在4月13日返回才收到此承诺函，则承诺有效，A和B的合同在4月11日即成立。承诺的到达不以要约人看到为要件，而以到达要约人为要件。 如果B收到A的要约后，将”款到发货“修改为”货到付款“后将承诺发出，此情况，因B修改了要约的主要条款，所以，形成了一个新的要约，A公司必须做出承诺后，合同方能成立。 如果B公司收到A的要约后，将金额由RMB20.02修改为RMB20,因此修改为细微变化，对原要约无实质性改变，则B公司承诺有效。 7.承诺的撤回：合同法第27条规定:承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者同承诺通知同时到达要约人。 承诺不存在撤销之说。8.承诺与合同成立： 合同法第25条规定：承诺生效时合同成立； 合同法第32条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立； 合同法第33条规定：当事人采取信件，数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 合同法第34条规定：承诺生效的地方为合同生效的地方。合同生效地涉及法院管辖问题。案例9： 某天,A君在电影院看电影,不慎将内装80万元的提单的公文包遗忘在座位上,被B君捡到.A君发现公文包丢失,找寻无果,即在报纸上刊登寻物启事,表示重谢.一周后无结果,遂增加:一周之内有归还者,酬谢1.5万元.B君看到后,预将公文包A君.双方约定时间,地点交接时,就酬金发生争议,经公安机关调解无果,B君向法院起诉,要求A君履行承诺.A君辩解说:因考虑只有在明确酬金数目的情况下,才能与拾包人取得联系,酬金1.5万并非自己的真实意思.法院认为:此案中,被告的寻包启事为悬赏性广告,酬金1.5万元的表述系向社会不特定人的要约.原告完成了指定的送还公文包的行为,是对广告人的承诺,因此,原告和被告人之间形成了民事法律关系,即合同关系成立并生效,被告应当履行广告中许诺的给付报酬的义务.9.合同生效的要件: 成立的合同,只有具备一定的生效要件时,才能产生法律上的效力. 1)行为人应当具备一定民事行为能力; A:10周岁以下和精神病人为无民事行为能力人,不能独立从事民事法律行为,其行为应当由法定代理人代理. B:10周岁以上为限制行为能力人,只可订立纯获利的合同或与其精神,智力和健康相适应的合同; C:18周岁以上或16周岁以上完全以自己收入独立生活的人为完全行为能力人. 2)意思表达真实; 3)不违反法律和社会公共利益; 凡是违反法律和社会公共利益及善良风俗的合同都是无效的; 4)合同必须具备法律所要求的形式.案例10:张三的儿子12岁,一天携带2万元到某电脑城从李四处购买了一台电脑.张三儿子携带电脑回家后,张三找到李四要求其退回电脑款,此时,该合同无效,李四应在收到电脑后退返电脑款.案例11:甲将一专利技术转让给外商乙,两人于6月3日签订合同,6月5日报国家专利局审核,国家专利局于6月21日批准并登记,则此合同于何日起成立?何日起生效?依据合同成立的要件:承诺生效时则合同成立,故合同成立日期为:6月3日;依据合同生效要件:成立的合同,只有具备一定的要件时,才能产生法律上的效力.其中一个要件为:合同必须具备法律所要求的形式.法律法规规定的必须办理批准登记手续的合同,必须在批准登记后方能生效.故此合同生效日期为6月21日. 10.合同内容: * 合同的权利和义务 * 明示和默示条款 * 条件,保证 * 免责条款和限责条款 * 惩罚和预定损害赔偿 * 不可抗力条款11.合同中的权利和义务: 1).合同的权利:请求权:合同权利的实现只能通过债务人的给付才能实现. 给付受领权:合同权利的本质内容是有效地受领债务人的给付,将该给付归属债务人; 相对权:合同债权人只能向合同债务人请求给付,无权向不特定人要求给付; 平等性:对于同一客体可以成立多个合同债权,并不论先后均以同等地位并存和受偿.(?) 合同权利具有请求力,执行力,依法自力实现,处分权能和保持力: 请求力是指债务人违约时,债权人可以向法院诉请履行的效力. 执行力是指债权人得到法院确定其权利的判决后,有权请法院强制债务人履行的权利. 依法自立实现是指债权人可以实行的自主行为. 处分权能是指债权人得以依法处分自己债权的权利. 保持力是指债务人自动或受到法律的强制而提出给付时,债权人得以保有该给付的效力.(?) 2).合同的义务: 给付义务 主给付义务 从给付义务 随付义务12.合同条款 1)明示条款: 合同的主要内容* 当事人的名称或姓名,地址 * 标的 * 质量和数量 *价款和酬金 * 履行的期限.地点和方式 * 违约责任和争议解决方法 2)默示条款: * 是实现合同目的及作用所不可少的,只有推定其存在,合同才能达到目的并实现其功能;(例如码头老板应确保船泊位的安全和适航) * 该条款对经营习惯来说是不言而喻的,即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯;(例如购买汽车送一套维修工具) * 该条款是合同当事人系列交易惯有规则; * 该条款实际上是某种特定的业内规则;(同第2条区别?) * 直接根据法律法规而成为合同的普通条款.(如承揽人应当以自己的设备,技术和劳动力完成主要工作)13.免责条款: * 具有约定性,不是法定性; * 必须是明示的，不允许以默示方式做出,也不允许法官推定免责条款的存在; *免责条款旨在排除或限制未来的民事责任. *免责条款必须是在注重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序,遵循诚实信用原则的前提下方有效. 14.不可抗力条款: *不可抗力是指不能预见,不可避免并不可能克服的客观情况. * 不可抗力是违约责任中唯一的法定免责事由. * 不可抗力范围:1) 自然灾害:地震,火灾等 2) 政府行为 3) 社会异常现象:罢工,骚乱等 *在大陆法系中的例外情况: 1) 金钱债务的延迟履行; 2) 在履行延迟期间发生不可抗力.15.无效合同： 1）无效合同的概念 无效合同是指合同虽然成立，但因其在内容和形式上违反了法律，行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此被确认为无效。 2）无效合同的特征： * 违法性 * 国家干预 * 不得履行性 * 无效合同至始至终无效。无效合同自订立之日起就不具备法律效力，以后也不能转化为有效合同。 对已经履行的，应当通过返还财产，赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立之前的状态。 3）无效合同的范围： * 一方以欺诈，威迫的手段订立的合同，损害国家利益； *恶意串通，损害国家，集体或者第三者利益； * 以合法形式掩盖非法目的； * 损害社会公共利益； * 违反法律，行政法规的强行性规定。 案例12.A君与房地产开发商签订了一份房屋买卖合同，A君提出，为少交契税建议将部分购房款算作装修费用，开发商没有表示反对。后发生纠纷，开发商以所付装修费用远高于标准为由，请求法院对装修费用予以变更。此装修条款是典型的以合法方式掩盖非法目的，为无效合同。案例13.A君与B君在家中聚众赌博，A君输掉全部财产，并欠B君2万人民币，立下字据。B君跟A君追讨未果，随打伤A君，A君向法院起诉。根据中国法律和行政法规规定，赌博是被明文禁止的行为，A君与B君所立下的和合同，违反了法律，行政法规的强行性规定，此合同为无效合同。法院判定该赌债无效。16.可撤销合同： 1）概念：可撤销合同，又称为可撤销，可变更合同，是指当事人在订立合同时，因意思表达不真实，法律允许债权人通过形式撤销权而使已经生效的合同终止。 2）可撤销合同的法律特征表现： * 可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同； * 必须要由撤销权人主动行驶撤销权，请求撤销合同； * 可撤销合同在未被撤销以前仍然有效；（和无效合同有区别） * 可撤销合同在中国现行民法中称为可变更，可撤销合同。 3）合同法规定可以撤销的合同： * 因重大误解订立的合同 重大误解的构成要件：A.当事人因误解作出了意思表示； B.误解必须是重大的 C.误解是由误解方自己的过失造成的，而不是由他人的欺骗或不当影响 造成的。如误解方是故意，则无权撤销合同 * 在订立合同时显失公平的 A.此种合同在订立时双方当事人明显不公平。 B.一方获得的利益超过了法律允许的限度。 C.受害一方在订立合同时缺乏经验或情况紧急 *欺诈，胁迫而订立的合同和乘人之危。 17.合同被确认无效或撤销的后果： 1）退返财产：合同法第58条规定“合同无效或被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿”。返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状况。 2）赔偿损失：合同被确认无效或被撤消后，也将产生损害赔偿的责任。 * 在不能返还财产的情况下，通过损害赔偿的方法使财产关系恢复原状； *对合同被确认无效或可撤销以后，有过错的当事人应当赔偿对方因合同无效或被撤销所遭受的损失，如果当事人双方都有过错，则应按各自错误程度承担相应的责任。 3）收归国家所有：合同当事人恶意串通，随害国家，集体或第三者利益，没收非法所得的财产收归国家。采购法务与合同管理试题摘自CIPS 2007年11月份考试题 A部分(SECTION A) 请仔细阅读井分析以下案例，然后回答问皿I和问皿2. You are stronglyadvised to carefully read and analyse the information in the casestudy before attempting to answer questions I and 2. 案例: 中国的甲公司于2000年I月通过签订使用许可合同，获得某外国企业在中国注册的“金太阳”电脑商标独占使川权及其操作系统M软件的使用权，生产“金太阳”电脑。 2001年7月，甲公司与乙公司签订委托销售合同，约定乙公司代理销售“金太阳”电脑，销售价格为每台3000元，每销售一台可获得300元代销费。同年9月，乙公司向丙大学以每台3000元的价格卖出70台“金太阳”电脑，合同约定丙大学当日支付15万元，提货 50台，另20台电脑由丙大学开办的具有法人资格的丁公司收货并付款，同时合同还约定如发生纠纷由“起诉一方所在地法院管辖”。同年，0月初，丁公司从乙公司购买了20台“金太阳”电脑，进行赢利性出租，但丁公司随后因资金困难未向乙公司付款。 2002年3月，乙公司将尚未卖出的30台电脑的“金太阳”商标清除，更换为戊公司的注册商标“银河”，并以每台4000元的价格卖给不知情的李某2台，李某将其中一台贻送给好友胡某。 2002年3月，乙公司将尚未卖出的30台电脑的“金太阳”商标清除，更换为戊公司的注册商标“银河”.并以每台4000元的价格卖给不知情的李某2台，李某将其中一台赠送给好 友胡某。 甲公司与某进出口公司F签订买卖合同，由甲公司以总价款600万元的价格向进出口公司F提供2000台电脑，并约定于2002年5月，日交货，迟交一天支付总价款的3%作为违约金，同时甲公司向进出口公司F交纳20万元作为定金。后因甲公司未能按期交货，双方发生争议。甲公司(卖方)与美国G公司(买方)于2002年6月在天津订立了买卖200台电了计算机的合同，每台CIF纽约1000美元，以不可撤销的信用证支付，2002年，0月天津港交货。在载货船离开天津港10天后，由于在航行途中遇上特大暴雨和暗礁，货船及货物全部沉入大海。问题QUESTIONS 第1题和第2题与案例相关，应根据案例进行回答。 Questions 1 and 2 relate tothe case study and should be answered in context of the informationprovided.1.乙公司作为“金太阳”电脑销售代理，在销售过程中与丙大学和丁公司展开了商业交易。 As a sales agent of Golden Sun computer,Company B established business relations with University C and its affiliateindependent company D.(a)如果丙大学使用的50台电脑出现质量问题，请辨别应向谁主张违约责任，并说明理由.(10分) Define, ifthe 50 computers bought by the university encounters qualityproblems,whom shouldthe breach be claimed to? List and justify the reason of your choice.(b)评价乙公司更换商标的行为:讨论如胡某接受赠与的电脑出现质最问题能否要求李某承担瑕疵担保责任.(10分) CommentCompany Bs behavior of changing the trademark. Explain thereasonif Mr. Huscomputer received from Mr. Li as a gift has quality problem,whether he couldrequest Mr. Li be responsible for the Defect Guarantee.(C)丁公司出租电脑的行为是否侵犯M软件的权利?为什么?(5分) Does Company D leasingcomputers violate the leasing right of M software?Why? 2.(a)甲公司与进出口公司F的买卖合同由于未能按时交货而发生纠纷。假定交付失败是因为当地爆发地震，导致道路不通和其他困境，甲公司是否可以主张免责?如果可以，请说明理由.(10分) Company A entered dispute with Company F for the reason of latedelivery. Assume the delivery failure is caused byan earthquake, can Company A declare exemption of responsibilities?If yes, list your supporting reasons(b)由于甲公司未能按期交货，进出口公司F主张在不退还定金的基础上，要求甲公 司按合同条款交付违约金。评价F公司这样做是否正当。(10分)Company F claims in the court over the lawsuit of Company As latedelivery that Company A shall pay the penalty as stated in thecontract, plus the guarantee deposit paid to Company F. Evaluatethe course of Company Fs action(c)简要说明甲公司与美国G公司在天津订立的买卖200台计算机的风险自何时起由 卖方转移给买方?(5分) Company A and theAmerican Company G signed a Purchase and Sale contract in Tianjin,buying 200 computers. When does the risk transfer from the sellerto the buyer B部分(SECTION B) 请仔细阅读以下全部问题后，然后选择两道问题回答。 You are strongly advisedto carefully read all the questions in section B before selectingTWO questions to answer.3.(a)解释术语“要约”的含义。(5分) Define the term Offer. (b)说明要约的五个构成要件。(20分) Describe Five components of an Offer. 4. (a)解释术语承诺。(5分) Define the term Acceptance. (b)说明承诺产生法律效力的五个条件。(20分) Illustrate Five conditions under which Acceptance shall carry legal binding effects. 5. (a)说明买卖合同的概念和主要特征。(13分) Explain the concept and the main features of a contract. (b)论述买卖合同中卖方与买方各自的两个主要义务。(12分) Discuss two major responsibilities for each of the parties in acontract 6.风险识别是风险管理与合同管理的重要内容。列举一个合同可能存在的各种风险，并论述如何对这些风险进行有效管理。(25分) Risk identification and management is animportant process of managing a contract. List potential risks froma contract and discuss ways to manage such risks effctively.采购法务与合同管理试题采购法务与合同管理试题选自CIPS2007年5月份采购与供应四级考试及答案参考试卷说明:试卷由两部分组成,A部分共两题,每题25分,共50分.B部分共4道题,任选两道做答,每题25分. A部分:请仔细阅读并分析案例,然后回答问题1和问题2:You are strongly advised to carefully read and analyse theinformation in the case study before attempting to answer questionsI and 2. 案例: 2003年8月，天津的A公司为了满足中秋节市场上对月饼的需求，打算购入一批月饼。A公司业务员通过网络搜寻，发现海南的B公司有货，且价格适中，于是通过电子邮件的形式与B公司销售人员多次进行信息往来。2003年8月24日，双方就月饼买卖的规格、价格、数量、付款等事项通过电子邮件达成协议，其中交货日期为2003年9月10日以前。 正当B公司销售人员准备组织货源时，B公司销售部经理却认为仅凭电子邮件形式，很难说合同己经有效成立，于是告知销售人员将电子邮件的内容打印出来，签字后用特快专递寄到天津让买方A公司签字。销售人员按照指令，在2003年8月27日发出特快专递，注明“木函为对以往电子邮件内容的确认，如欲订立合同，请于五日内，签字后同样以特快 专递形式将木函寄回至我处，过期不候” A公司于8月29日收到专递后，立即在上面签字盖章，并在当日通过特快专递将确认函寄回海南。按照特快专递的正常速度，两日之内应当到达海南，但由于南方各航班因暴雨而延误，直到2003年9月4日才送至卖方B公司。B公司收到确认函后认为，有效日期己过，加上中秋时节客户很多，便不再理睬此事。2003年9月10日，A公司督促B公司履行交货义务，但B公司认为，合同并未成立。2003年9月12日中秋节后，A公司以B公司 违约为由将其告上法庭，请求损害赔偿。 本案例纯属虚构，如有雷同，纯属巧合。 问题QUESTIONS第1题和第2题与案例相关，应根据案例进行回答。 Questions I and 2 relate to the case studyand should be answered in context of the informationprovided.1.分析B公司是否应该承担违约责任。(25分) Analyse if Company B shouldtake the responsibility for the breach ofcontract. 2.解释不可抗力的概念和范围;木案例中的暴雨事件对快递公司和B公司有何影响?(25分) Explain theconcept and scope of force mnajeure. Vhat impact does the stormhave on the express company and on CompanyB?第1题：判卷参考：分析B公司是否应该承担违约责任。 分析符合法律规定，合乎逻辑和商业实践，可给20分以上。如果只回答B公司是否应该承担违约责任，分析比较简单的酌情给10分左右。如果只回答B公司是否应该承担违约责任，分析十分简单的酌情给5分左右。答题参考： 在商业实践中，经常有“售货确认书”、“合同确认书”等相同内容、不同说法的文件存在，所谓“确认书”，是合同当事人以书面形式对以往信件、数据电文内容予以确认的文件。 中国合同法第33条规定:当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。可见，确认书只有在具备两个条件下才可以被适用 1)以信件、数据电文形式订立合同的场合，其中数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件;(2)一方或者双方当事人要求签订合同确认书。 本案中，买卖双方通过电子邮件的形式订立合同，卖方又在合同正式签订之前要求签订确认书作为合同成立条件，完全满足确认书的适用条件，因此，可以认定，2003年8月24日双方通过电子邮件达成内容虽然包括了买卖合同的主要条款，但只是初步协议，对当事人而言没有法律约束力。卖方在8月27日发出的确定书表明，一旦买方签字，自己将受合同约束，因此具有要约的性质。买方于8月29日作出的回复具有承诺的性质。下面进一步来 讨论承诺生效的问题。 在承诺生效的时间问题上，英美法和大陆法的观点针锋相对。英美法一般采取“发信主义”(也叫“邮箱主义”)，受要约人作出的承诺，一经发送，立即生效，而不管要约人在事实上是否真正收到了该承诺，这种做法很显然是有利于维护受要约人利益的，但考虑到英美法允许要约人在要约被承诺之前的任何时候都可以撤回要约，这种规则也有利于维持双方利益的衡平。大陆法则采取了“到达主义”，受要约人作出的承诺，只有到达要约人可以支配的范围内时承诺才生效。 这两种截然不同的法律规定，给国际商事交易带来了很大的不便，针对此，公约经过多方协调，采取了更有利于保护要约人利益的“到达主义”规则，规定“接受发价于表示同意的通知到达发价人时生效”。中国的合同法和公约的规定是一致的。 结合本案分析，如果采用英美法的“发信主义”，买方对确认书的承诺生效时间就应该在2003年8月29日，这一天完全在要约规定的有效期间内，因此虽然卖方是9月4日才收到回复，但合同己经于8月29日有效成立，卖方后来不交货的行为构成违约。 但在本案的情形下，原告方显然没有过错，让该方自己承担损失，有违民事法律的平等 原则。 针对承诺迟延的情况，公约和中国合同法作了区分，如果受要约人是因为主观原因，比如犹豫不决等因素，而使作出的承诺超出规定期限，该承诺视为新要约，除非要约人及时表示同意接受该承诺;而如果受要约人是由于客观原因，比如自然灾害等情况，不能使承诺按期到达，而在通常情况下该承诺是能够及时到达要约人处的，除非要约人在收到承诺后及时通知受要约人该承诺无效，否则该承诺依然是有效的。在学理上，将后一种情况称作“意外迟延的承诺” 木案中，承诺在传递过程中遇上了非人力所能控制的暴雨，导致递送延迟，受要约人在主观上没有半点过错，属于“意外迟延的承诺”，而卖方作为发约人，在收到该回复的时候己经意识到自然灾害的意外情况，虽然没有确定证据证明卖方当时己经注意到回复上邮戳的日期，但依常理完全可以推断出卖方了解买方渴望使合同成立的意图，却仍然没有作出不接受该逾期承诺的表示，按照合同法的规定，合同在2003年9月4日有效成立，卖方不交货 的行为构成违约。 此外，还需说明的是，由于电子技术的出现，当今社会信息流通速度越来越快，导致“发信主义”和“到达主义”的差别越来越不明显，例如:卖方向买方以电子邮件的方式发出售货要约，如果买方同样也用电子邮件进行承诺，也许只要花儿秒钟的时间邮件就到达了卖方，如此小的差别，使得“发信”与“到达”几乎没有区别。还有，在卖方同时公开几个商用电子信箱的情况下，买方进行承诺要发给哪个信箱?还是全部都要发?合同法对此的规定是:如果要约人指定了专门的信箱，受要约人就只能向该信箱回复;如果要约人没有制定具体的信箱，受要约人可以向要约人的任何一个信箱回复，承诺都是有效的。 第2题： 不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力包括某些自然现象或某些社会现象(如战争等)。不可抗力是违约责任中唯一的法定免责事由。(3分) 对不可抗力可以做以下理解: 第一、关于不能预见的问题。一方面取决于人们的预见能力，应该以现有的技术水平为根据。另一方面，预见性因人而异，所以必须以一般人的预见能力而不是当事人的预见能力为标准。(2)第二、关于不可避免和并不能克服的问题。不可避免并不能克服，表明事件的发生和事件造成的损害具有必然性。所谓不能避免是指当事人己经尽到最大的努力，仍然不能避免某种事件的发生。所谓不能克服是指当事人在事件发生后，己尽到最大的努力，仍不能克服事件造成的损害后果，使得合同难以履行。(2分) 第三、关于客观情况的含义。所谓客观情况是指外在于人的行为的客观情况。不可抗力作为独立于人的行为之外的事件，不包括单个人的行为。不可抗力作为一种客观情况必须发生在合同成立以后至合同不能履行以前。如果当事人一方在合同订立以前发生不可抗力事件，或者在迟延履行合同期间发生不可抗力事件，不能援引法律上规定的不可抗力条款。(2分) 不可抗力的范围: (1)自然灾害。我国法律将自然灾害作为典型的不可抗力，因自然灾害导致合同不履行的，应使当事人被免除责任。(2分) (2)政府行为。当事人在订立合同以后，政府当局颁布新政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。(2分) (3)社会异常事件。主要是指一些偶尔发的事件阻碍合同的履行。如罢工、骚乱等。这些行为即不是自然事件，也不是政府行为，而是社会中人为的行为，但对于合同当事人来说，在订约时是不可预见的，因此也可以成为不可抗力的事件。(2分) 在大陆法系，法律大多明确规定，如出现不可抗力，则应当免除当事人的履行责任。但是也有例外 1)金钱债务的延迟履行。金钱债务的延迟履行不因不可抗力而免除。2分(2)在履行迟延期间发生不可抗力，不得免除违约方的责任。(2分) 对于快递公司是否应当承担责任的问题，本案例中的暴雨事件对快递公司构成不可抗力。根据中国合同法关于运输合同免责理由的规定，“不可抗力”属于合理的免责理由，快递公司在己经尽了最大努力的前提下，将不会承担任何违约责任。(3) 本案例中的暴雨事件对B公司不构成不可抗力，不得免除其违约方的责任。(3分) B部分(SECTION B) 请仔细阅读以下全部问题后，然后选择两道问顾回答。You are strongly advised to carefully read all the questions insection B before selecting TWO questions to answer.3.解释为什么不同国家的法律制度会对采购与供应商签订合同产生影响。(25分)Explain whylaws of different countries have impacts on the formation of acontract between a purchaser and a supplier. 答案要点: 任何组织，无论是私人部门，还是公共部门，都必须遵守法律框架下的有关组织运作的规定。 在买卖双方的国际交往中，一个重要问题是，不同国家的法律体系具有很大的区别。如果出现争议，合同应使用的准据法不同，当事人所应承担的责任和司法正义也会有很大的区别。因此，确定所签订的合同中应当使用的准据法是非常有用的。5分 不同的法律体系对下列问题会给出不同的答案: 要约或承诺何时生效?5分 供应商所售货物的占有权、财产权或风险，何时转移给买方? 5分 当货物或服务内容与合同规定内容不一致时，当事人享有哪些权利? 5分 在供应方而，不同国家的有关法律常常规定企业可以做什么，不可以做什么。有些法律用于限制反竞争行为，限制对自然环境的开发和对员工的不当利用。还有一些法律用来:保护公司的发明、商标和标识，如专利法、商标法。规定什么样的需求可以得到满足以及用什么方式予以满足。规定市场应如何运作，比如，必须给顾客提供什么信息，使用某一产品的危险程度，如消费者权益保护法。惩罚违法犯罪行为。盗窃通常是零售商的一个特有问题。行贿与受贿行为在一些国家可能较为普遍，给国际采购人员带来了共同的问题。 5分 不同国家对上述都会有不同的规定，会对采购与供应商签订合同产生影响。4.解释五种不正当竞争行为。(25分)Explain FIVEinappropriate competitive activities. 回答以下儿种中的其中5种即可，何种5分。 (一)商业混同行为。 商业混同行为是指经营者采用欺骗手段从事市场交易，使自己的商品或服务与特定对手的商品或服务混淆，造成或足以造成购买者误认误购的不正当竞争行为。根据中国反不正当竟争法的规定，经营者不得采用下列商业混同手段从事市场交易，损害竞争对手 1)假冒他人的注册商标;(2)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装演，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装演，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;(3)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;(4)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。 (二)虚假广告行为。 所谓虚假广告行为，就是指经营者在市场经营中，利用广告或者其他方法对商品或者服务内容作与实际情况不相符的公开的、虚假的宣传，导致或足以导致购买者或者服务对象误解的不正当竟争行为。根据中国反不正当竟争法的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。否则广告 业主和广告经营者都要承担相应的法律责任。 (三)商业贿赂行为。 商业贿赂行为是指经营者为销售或者购买商品而采用暗中给予财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的不正当竟争行为。由于商业贿赂行为违反了公平竟争的基木原则和商业道德，造成假冒伪劣商品乘虚而入，不仅损害了名优产品的形象，排挤竞争对手，而且也损害了消费者的合法权益，故而，商业贿赂行为是一种严重危害社会经济秩序的不正当竟争行为。中国反不正当竟争法规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。” (四)侵犯商业秘密的行为。 所谓商业秘密，就是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。并非企业所有的技术、经营信息都属于商业秘密，只有当它符合以下四个条件时，才可称之为商业秘密:第一、秘密性。即权利人所拥有的技术信息和经营信息不为公众所知悉，处于保密状态。第二、经济、实用性。即权利人所拥有的技术信息和经营信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竟争优势。第三管理性。即权利人必须对该技术、经营信息采取了适当的保密措施。权利人采取的保密措施的方式可以多种多样，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理 的保密措施。 根据中国反不正当竞争法的规定，列行为都属于侵犯商业秘密的行为，侵权人应当承担相应的法律责任 1)以盗窃、利诱、胁迫