佟强本科生上课笔记.doc

第一编 绪论重点在于调整对象是平等主体之间的财产和人身关系。其他的一般掌握。第一章 民法的意义1、 法律划分的最原始的方法：公法和私法划分标准：利益说：保护社会公共利益的是公法；但是利益有重合可能同时保护双重利益。 隶属说：私法调整平等性关系， 公法调整隶属性关系 主体说：公权主体（国家/机关）vs. 平等的主体（被普遍接受的一种观点）划分公私法应以社会关系的本质属性为准调整，这才是理论上真正的合理的方法。私法：分为民法和特别私法（传统意义上市商法，包括公司、海商、保险、票据、破产无形财产）起源为罗马法。调整范围：私人间社会关系或涉及私人利益。2、 民法典本身应该包括：物权、债券、婚姻、继承、人格权、知识产权等等3、 私法自治原则：（与后面民法的积极性相联系）事情由当事人自己决定，国家不干预过问 私人领域的事可由当事人自己做主，自行解决或由当事人之间进行协商，第三人包括国家政府都不得任意干涉。包括：所有权自由：财产由个人自由的处分 合同自由（契约）：制订与否、内容、形式（书面/口头） 注意：私法自治不是完全自由，而应是在法律框架范围内的自治，e.g.买卖枪支的合同不合法必须被干涉。 结论：1）在市场经济社会，私法自治是必要的，不以人的意志为转移的。 2）只有实行私法自治，才能调动劳动者的积极性，才能提高社会劳动生产力。4、 民法的意义：调整社会关系的广泛性、深刻性、积极性、极端重要性广泛性：民法是调整正常社会关系的基本法律（99%），以调整商品经济关系为核心的法律 刑法：以调整非正常社会关系为目标的法律（1%）、 民法相对于刑法是主流法律制度，要发展商品经济关系就要突出民法的作用。梅因：看一个国家开放的程度只要看刑法与民法的比例就知道蔡元培：文化进步泽民是随之日趋复杂，刑事则转以减杀，渐近于措而不用之治，民法之不朽远逾于刑法者，岂无故哉？ 深刻性：民法直接作用于社会经济基础，更深刻的反映了当代社会的本质市场经济，直接作用于生产关系这一基本环节。 现在生产的目的已经发生了根本性变化：为消费-为交换（商品生产） 积极性：刑法是制止性规范，强调人们不能做什么，是消极层面上的措施。 民法大多是任意性规范，此时法律是自由约定的补充人们可以在法律约定之下自由做出选择，从而赋予了每个人真正的广泛意义上的自由，真正调动每个人的积极性和主动性。 民法的目的：补充私法自治，并在必要时干预。 私法自治：在资本主义社会提出，当时的社会劳动实质是强制或者半强制式的自由。 机械化时代大幅度提高了社会生产力，民法调动起劳动积极性，提高劳动生产率通过生产关系的进步提高生产力。（人在为自己劳动的时候，积极性是最高的）人需要：生理、安全、社交、尊重、自我实现，所以自私自立于人的本能相关，此时，高积极性和大规模的生产有利于社会财富的大大提高。但是这个理论的成立前提：自由的社会、平等。（只有自由和平等都具备了才会有自由竞争）国家公共权力的角色：帮助社会建立起自由平等的环境，政府不要过多干预，而应该退到幕后，当好仲裁人，搭建一个平台而非参与者。好的统治者：亲而予之，最好的：不知有之。私法自治和民主之间的关系：自由平等私法自治民主市场经济，如果没有民主，公权力会衍生腐败和专制，市场经济和发展生产力成为空谈。（西方的逻辑）争议：民主作为一种手段存在但并不是唯一的手段？ Eg.美欧通过民主实现自由平等发展；但是亚洲四小龙的发展最快时期是在非民主审制度才是其发展的。争议前置解决：在国家强制力参与之前可以通过协商解决，法律的威慑力的隐性显现，是私法自治功能的具体体现，绝大部分民事纠纷的解决方式。商品经济越发达，私法自治越彻底充分。债的分类：既存之债、新生之债。、极端重要性： 古代：缺乏民主自由平等氛围民法不发达，没有传统现在：民主立法滞后，立法司法法制观念不强，需要权利的觉醒加强民法观念=加强民事权利的观念（耶林）性法制史和道德联系紧密，但民法绝大多数从法律中来。民法观念权利意识A、权力知识：基本知识的掌握。包括普法教育B、权利意识：突出C、权利情感：即责任心，主张自己应有的权利、利益、名誉、人格。私人放弃自己的权利也许由于愚蠢、懒惰、畏惧，其结果法律常随之。从而进一步导致司法的权威悬于权力的行使。第二章 民法的调整对象1、现在法律较古代法律而言，特别突出各部门法调整对象和调整范围民法通则第二条：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系民法通则第106条 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身安全的，应承担民事责任。 法律部门的划分标准 主要：社会关系的基本属性 辅助：社会关系调整的方法 民法：以主体来划分 不特别确切。比如在合同关系、劳动关系、家庭关系都与其他法有所交叉。课本：我国民法的调整对象概括为：平等主体的自然人、让人、其他组织之间的财产关系和人生关系，一、民法调整的财产关系1、财产：狭义：具有金钱价值的有体物 广义：具有经济价值的权利和义务的综合，包括物权、知识产权、债权和债务。没有形成权力的具有经济价值的利益也属于财产的范围。具有物质形态的财产称为有体财产，不具有物质形态的财产称为无体财产。没有经济价值而具有精神、文化、纪念价值的私人书信、照片等，在法律上视为财产。2、财产关系：分为财产归属关系和财产流转关系。 财产归属关系：财产所有关系 财产流转关系：某项财产由一方向另一方转移而发生的关系。 财产流转的基本内容属于商品交换关系。还包括一些无偿的关系，如赠与、借贷。3、民法调整的以平等自愿为基础的财产关系。 民法调整平等主体之间的财产关系。 政府对经济的管理关系是不平等主体之间的经济关系，属于行政法、经济法调整。 主体的平等性决定他们之间发生财产关系必须坚持自愿原则。二、民法调整的人身关系1、人身关系 人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。 人身利益包括人格关系和身份关系。人格关系：基于人格利益而发生的社会关系，人格利益包括自然人的生命、健康、姓名、肖像、名誉等人格利益和法人的名称、名誉等人格利益。身份关系：以特定的身份利益为内容的社会关系，如配偶关系、父母子女关系。人身关系不仅由民法调整，但主要由民法调整。 2、民法调整的人身关系的特征 主体地位平等 与人身不可分离 不直接体现财产利益的2、民法的沿革：1）罗马法：按照内容分为人法、物法和诉讼法。分别确认了三种权力：a.在法律上最早明确了人格权b 最早明确所有权 建立其概念 c 最早也最完备地规范了债和合同的自由。 2）拿破仑民法典包括三编：人、物（财产所有权），取得财产的各种方法。 特点（地位）人类历史上第一部真正意义上的资产阶级民法典，彻底的按照资本主义生产方式规定，体现了商品经济规律制度。把诉讼法完全排除。（诉讼法是程序法，保障实体法，民法的实施）行为规范、受众广但不够严谨。把婚姻关系视为民事契约，而非上帝的允许，妻子不具有完全行为能力，对非婚生子女歧视性对待。3）德国民法典：在法律的理念上无更大发展，但更成熟的表达，立法技巧、体系完整上很成熟。以罗马法为蓝本，增加总则，形成完整体系。亲属法独立一编，是民事主体仅限为民事关系身份之间，而非其它。总则编将民法当中具有共性的放在一起。五编：总则、债（合同侵权不当得利无因管理）、物权、亲属（婚嫁）、继承（财产）主要国家纷纷效法，其体例有很大的进步性，但法律条文专业性强、晦涩。法vs.德：体现的一个根本问题：法律究竟给谁看当初不叫“法人”而叫“单位”，法人是个组织而非个人。4）苏俄民法典：按社会主义生产方式制定五编：总则、物权、债权、继承。物权与债权的次序与德国不同：认为所有制是判断社会制度的主要标志。（非常重要）（1）、另立婚姻家庭及监护法典，土地制度拿走土地交换在社会主义国家不允许。（2）、土地不是一种商品也杜绝商品化，在我国也明确禁止土地买卖。（3）、劳动关系拿走，前苏联设劳动法典。在我国劳动合同法不是合同法的内容。 继承：本身的目的何在？在我国：目的是实现家庭的经济职能。家庭消费的重要原则：按需分配。家庭的抚养、消费职能。不能单纯看成所有权的延伸。比如：没有给无生活来源无劳动能力的孩子财产，这不利于家庭稳定。调整商品关系的三大要素：主题、所有权、债权制度，这真正体现了民法的价值。总结：1）民法的产生发展和商品经济有密切直接联系，并为商品经济服务。 2）罗马法：简单的商品社会；法国是资本主义商品社会；苏俄是社会主义商品社会。 3）民法在历史演变过程中经历了诸法合体到诸法分立的过程，调整商品关系的作用越来越突出。 4）凡存在商品经济的社会就需要调整商品经济关系的立法。这个立法考虑其历史和现状称其为民法。3民法调整商品经济关系的具体体现：1）民法调整财产所有关系，形成所有权制度。2）商品的流转形成合同关系，包括有偿合同和无偿合同3）非商品商品化的买卖流通问题皆属于民法的调整范围（日本命名为商品化权）网络虚拟财产的保护也属于民法的调整对象地标性建筑的冠名权问题：所有权拥有者出卖冠名权（其不是劳动产品，本身无价值，却受共同承认而据有价值）。肖像利益：肖像权和经济利益 4、民法和相邻法律部门的区别。一、 民法和行政法的区别。1、 行政法：国家通过国家机关发动组织、指挥、控制职能的一种法律手段。1） 当事人关系为隶属关系（纵向的上下级关系）。2） 法律地位不平等，命令与服从的关系。一方主体是国家或者国家机关，另一方主体范围极广。2、 民法：主体地位是平等的，调整手段是等价（交换）、有偿的，是一种相互协商、自愿的关系。财政法和税法也是一定意义上的行政法（如财政拨款需要按照一定预算，税收款额是必须完成的）。民法、税法、财政法三者的共同之处在于都涉及财产关系。二、民法和劳动法。1、同：主体地位都是平等的。劳动关系建立通过劳动合同（可通过书面、口头、协议来确定）。是平等主体间的关系。过去是民法的雇佣合同关系。2、异：1）劳动关系财产属性与民法不同，其不是等价交换。 2）社会主义下叫做按劳分配（其是分配而不是交换概念，本质上不属于民法范畴），西方一些国家称其为社会法。如劳动联产承包合同的属性：民事/劳动/行政？非民事，不是等价交换（佟强认为更多体现的是劳动关系。）三、民法和土地法。土地很大程度上并未被纳入商品关系范围内。不能作为商品交换，不可买卖所有权。但是可以土地商品化，转让使用权。因此土地法更多意义上是作为土地管理法。按照国家的组织指挥和控制。土地的交易实在土地出让转让条例中规定。所以土地法的概念仍旧比较模糊。问题：随着土地商品化程度的提高，其是否会逐渐被纳入民法？四、民法与婚姻家庭法。民事法律规范中最早的就是婚姻法（1950）有学者提出婚姻家庭法应当归入民法，以为其是私法，同时符合传统民法。需要明确的是：民法是商品交换关系，等价有偿。而婚姻家庭中的财产关系是按需分配，由此广义民法可以包含婚姻家庭法，而狭义民法则需要区分开来。因为二者的财产关系（如继承）有所不同。（佟）五、民法和经济法。1、斯大林商品外壳论：合同的形式（计划经济下），国家指令性计划性所控制。 前苏联：以计划法为核心的经济法，对各种社会经济关系加以统一调整。2、经济法在西方并没有此概念，包含在行政管理法之内（如反垄断法，目的是保障民事关系的正常运行，维护自由竞争），因此经济法仅为民法提供保障，处于次要地位。3、 社会走向市场经济社会，重要的是由民法来调整。4、 80年代的激烈争论。纵横统一说：经济法调整的社会关系：纵横+企业内部关系，经济调整这所有的关系。计划法是经济法的龙头。现在我们通常把横向关系视为民法。但是有反对说民法仅仅调整公民之间的关系，企业间不调整。见：前东德的民法。调整利率的手段干预利率是行政手段干预经济。上世纪初的资本主义国家的垄断的关系，限制自由竞争，导致社会经济发展副作用，国家必须给予限制。美国实行反垄断法。经济法只不过是保障民法实施的一部法律。但是按照苏联和当时中国的观点：经济法的范围应该是至少行政法的一半，民法的一半。（纵横统一说）综上：经济法的地位远远不及民法。六、民法与商法。1、佟强认为二者没有分离的必要，因为他们本质上都是私法。民法是所有人之间的法律，商法是商人之间的法律，当前社会是高度商品化的社会，“全民皆商”，商品经济渗透到任何的角落。因此无必要做截然区分。2、从历史角度看，商法专门规制分离出来的商人阶层。“商法是民法的特别法”其以民法为基础，对民法具有重大的补充意义（针对民商分立的国家）。第三章 民法的基本原则比较重要的包括自愿原则和诚实信用原则可能会出题，简答或论述。掌握原则的含义、表现、意义即可。1、平等和等价有偿原则1）强调民事主体法律地位平等，尤其是从事民事活动时地位平等。2）等价有偿：指经济利益上的对等性或者有偿性。2、诚实信用原则。一、总论1、定义：贯穿与民法的始终，对民法的各项制度和各种民事活动具有指导作用的原则，同时指导民事立法和制度的实施。2、作用：1）指导2）弥补法律不足需要基本原则对无规定或者规定不足的地方加以调整规范。*适用顺序：有法律依照法律，接下来是行政法规、部门规章、司法解释、法律基本原则（学理通说）二、民法的基本原则。1.平等和等价有偿原则。（1）平等：民法通则第3条 当事人在民事活动中的地位平等。（民法调整的是平等主体之间的财产和人身关系）（商业机构、法人：实际意义上的强大资金、知识。但是在民事活动中是出于平等的地位。）（2）等价有偿：经济利益上的对等性或者有偿性。（主体平等地位在经济活动中的必然体现）实践中以等价有偿原则为标准判断是否为民事法律关系。A交换等价交换（价格和价值背离表现为有偿，如买卖获利的时候），是平等在经济利益上的表现，强调民事法律的交易性。B对价性：具有商品关系，可被民法调整。*两种法系的合同概念不同：大陆法系：合同=意思表示一致。英美法系：合同=允诺+对价（主观标准制定：不完全等价但是有偿）大陆法中的赠与合同在英美法系中不是典型的合同（盖印合同、蜡封合同）如果真的想赠与，则只能是采取一美元、一英镑合同。2.诚实信用原则。 1）对民事活动中一些应遵循原则的直观描述，从道德原则中发展而来。2）诚实：在民事活动中每一个活动者都应该诚实；不欺骗；不能隐瞒；待人以诚与人为善信用：遵守信用和承诺（尊重对方利益） e.g.商品有瑕疵应该主动提醒。隐蔽瑕疵和表面瑕疵。e.g.在花卉商店买花肥，没有明确告诉顾客的使用方法，导致花的凋谢。涉及专业知识，应该主动告知顾客，否则违反了诚实信用的原则。e.g.送货上门，十二点送至顾客家。虽然按期到货，但是因为送货过晚，影响顾客休息，损害顾客利益，亦违反了诚实信用的原则。e.g.商场果皮致使顾客摔伤，商场应该进行负责。扔果皮的人找不到，商场可不可以推脱责任？商场违反诚实信用原则，未从顾客的利益考虑，没有尽到必要的注意义务。（违反了缔约过失责任）3）诚实信用原则衍生出的三种义务：说明的义务、通知的义务，注意的义务。e.g.货物出门，概不退换。一般是无效的条款。没有为消费者着想。诚实信用原则的应用合同中的附随义务：由合同当中衍生出来的必然义务。约定范围不等同于义务范围，这些义务无须在合同内约定，是附随在条款内的义务。（如来料加工时对材料的保管）。信赖义务：通常通过订立合同来建立信任关系，而当无信赖和合同之间的信任关系，同样负有信赖义务。e.g. 合同未签订前的变卦不构成违约侵权，而是违反了诚实信用原则，应当承担缔约过失责任，赔偿信赖利益谈判说明天签约，坐飞机到对方公司时临时说不签了，交通费用该当拒绝一方的责任（不算侵权，但是违反了信赖义务）。4）作用：弥补法律不足，如合同约定违反此原则则无效。我国民法通则也规定此原则。5）发展沿革1900年德国民法典，收入债编 瑞士民法典上升为原则，收入总则。垄断者以合同自由为自己辩护，但是这种合同自由不符合社会利益。义务本位个人本位社会本位：诚实信用原则的影响力大大增加，法律更多考虑的是社会的整体利益，对个人权利给与限制，对他人的权利给予照顾，逐渐演变为如今的诚实信用原则。“诚实信用原则是合同的帝王条款”。*红宝书上归纳的原则：一、平等原则：1、民法通则第3条规定，当事人在民事活动中的地位平等。意义：1）明确各种不同类型的民事主体的地位平等。2）突出民事法律关系的性质，以区别于行政行政法律和经济法律关系。3）平等原则是民法的其他基本原则的基础，没有平等原则，自愿原则、禁止权力滥用原则、公平原则等就失去了存在的根基。平等原则主要体现在：1）民事权利能力平等（民法通则10公民的民事权利一律平等。民事权利平等，即民事主体资格平等。）2）民事主体地位平等（在民事法律关系中，各民事主体的法律地位平等）、3）民事权益平等的受法律保护。作为民事主体的自然人和法人和其他组织的合法的民事权益都平等地受民法保护，任何组织和个人都不得侵犯。注意1）民法的平等原则是指民事主体的权利能力平等和法律地位平等，不是指不同所有制经济的经济地位平等。2）民法在其功能范围内要保护弱者，在一定范围内限制形式上的平等而事实上的不平等。二、自愿原则（民法的核心原则）私法自治的反映：民事主体根据自己的意愿行使民事权利、民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系、当事人的意愿优先于任意性规范。三、诚实信用原则。四、禁止权力滥用原则。五、公平原则：民事主体之间的利益平衡当事人权利与义务的平衡、当事人承担民事责任平衡、负担与风险的平衡。六、公序良俗原则。第四章 民法的适用范围非重点搞清楚三个维度如何适用即可（时间、空间、人）民法的效力，又称民法的适用范围。是指民法发生效力的范围，即民法对什么人、在什么地方和在什么时间发生效力。一、空间上的适用范围。民法在空间上的效力，指民法在哪些地方发生效力。在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。领域：我国旅领土、领空、领海，还包括根据国际法规定视为我国领域的我国驻外使领馆，以及在我国领域外航行的我国的船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器。1、民法总论第8条：中华人民共和国民法适用于中华人民共和国的一切领土。特殊：1)澳门：参照葡萄牙民法典制订了澳门民法典。2)香港：新界甚至适用大清民律草案，每个男丁分一块宅基地。港英政府在新界这一租借地，上述规定是根据大清民律草案制定的。3)台湾：中华民国民法典4)少数民族地区的变通执行（大的方针原则不能相违背）e.g.青海的草原习惯法。牧民流传下来的习惯传统。部族间冲突造成死亡的，按照血亲复仇、同态复仇的做法进行报复。e.g.林芝地区墨脱县原始的做法。同态复仇，死亡后有一年的谈判时间。e.g.纳西族的走婚现象。母系社会形态。e.g.一女嫁两男。5)地方性法规：按照法律关系发生地的法规。e.g.交通事故赔偿数额有差别，按照发生地的法规执行。地方性法规与全国性法规相冲突时适用全国性法规。二、时间上的适用范围。民法在时间上的效力，是指民法生效时间和失效时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。1.生效的时间：1)颁布就生效；2)颁布后一段时间才生效。(让社会学习法律，让法官做好司法工作展开的准备。)e.g.民法通则1986.4.12颁布，1987.7.1生效。德国民法1896颁布，1900生效。2.关于追溯力：1)一般是没有追溯力的，不然就丧失了行为自我评判能力，限制了人们的行为自由。我国民事法律规范，贯彻法律无溯及既往的原则，一般没有溯及力。（法律原则上只适用于法律生效后的事项，对法律生效前已发生的事项，不得适用）2)个别具有溯及力的法规：新区农村债务纠纷处理办法解放前农民欠地主的债务一切无效。(“有利溯及”的原则如果民法具有溯及力有利于保护民事权益，就使该法律具有溯及力。e.g. 高院司法解释：合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法有效地则适用合同法。)3）司法解释有没有溯及力？逻辑上不应该有溯及力，但是事实上作为一种办案的指导，针对某一案件类型的司法解释具有实质意义上的约束力。3、失效：1）新法规定直接废除旧法2）旧法规定与新法相抵触的部分失效3）国家机关颁布专门的决议宣布某些法律失效e.g.1978甲乙定分房协议，房子归乙。1990私房登记时，甲认为没有转移房屋产权无权登记。1983城市私有房屋管理条例规定房产转移应登记。但分家协议是在之前达成的，适用当时的法律政策而不适用该条例。应此分房协议有效，乙已取得房屋所有权。三、对人的适用范围。民法对人的效力，是指民法适用于哪些人。民法对人的效力，包括对中国人、外国人、无国籍人的效力。我国民法对人的效力，采用许多国家多采用的原则以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则。1.民法通则的规定第二条 中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。第八条 在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。2.外国法人应该遵守我国法律，其主体资格需要我国承认。（随着中国加入WTO后会逐渐享受国民待遇，当然特定企业有特殊的限制要求。）注意点：民法VS国际私法A外国法人、自然人受中国民法的管辖，从事一般的商业活动，一般适用属地法原则，由所在地法律管辖。e.g.中国境内的商业或工业企业向另一个企业贷款，这在法律上是违法的、无效的，应该向银行或金融性机构（信托公司）贷款。外国法人在中国贷款也应该遵守这样的规则，同样中国法人的借款行为也是无效的。相反的中国法人在外国的同等行为是有效的。e.g.个人间的相互借贷。利息不能超过同期国家贷款利率的四倍。超过四倍是无效的，同样的外国自然人在中国的借贷行为同样要遵守上述规定。B如果外国人在中国从事跟人身有关的活动，一般适用属人法原则。前提是其行为同我国的法律基本原则和基本道德不违背。这样的做法是尊重他国风俗习惯的体现。e.g.当外国的法定结婚年龄与中国不同时，尊重外国的法定结婚年龄。两个美国人在中国人结婚，若中国人同美国人结婚，则各自要达到本国的结婚年龄。e.g.关于收养：达到30岁，本人无子女。但是以前对外国人收养中国孤儿的条件要求比较宽松，进来越来越严格。e.g.阿拉伯国家一个男子可以娶四个妻子违反了一夫一妻制。已经结婚了，当其来中国时，不能与另外的中国女子登记结婚。但是已经娶了四个妻子的阿拉伯人来到中国，中国不会按重婚罪进行起诉。C在中国境内的无国籍人同样适用中国民法。第五章 民事法律关系绝对的重点。一、概念和特征基于民事法律事实、由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。三大特征：1）是民法调整的平等主体之间的财产和人身关系所形成的社会关系。2）是基于民事法律事实而形成的社会关系。3）是以民事权利义务为内容的社会关系。二、要素主体客体分类1）物：如买卖合同中钱和物的交换。2）行为：合同的客体更多的是行为通过行为发生转移，如钱和物的交付行为（行为和物交杂在一起）。单纯的行为客体：如演出合同中的演出行为，旅游合同，物业合同、劳动合同。3）智力成果：商品经济社会中可作为标的物买卖，如计算机程序。内容（主体之间的权利和义务，是法律关系的核心）。1）权利：当事人一方实现某种利益的可能性A民事权利的分类根据载体不同：人身权和财产权。根据义务人的范围：绝对权和相对权。民事权利的相互关系：主权利和从权利。其他权利（请求权、抗辩权、形成权、撤销权）B权利的限制a、内容上限制。如债权是相对权，只能针对相对人。b、行使时的限制。（对权利滥用的限制）C权利的保护a、公力救济。：确认之诉、给付之诉、形成变更之诉b、私力救济（自助行为）：采取否定态度。2）、义务：一方为了满足对方的某种利益而要履行一定行为的必要性。积极义务：不履行会产生法律责任。消极义务：需承担另一种不利的法律后果，而不是法律责任。3）、法益：法律所保护的利益，尚未达到权利属性力度的利益。三、变动（包括发生、变更和消灭，其中法律事实起到重大作用）1、概念：民事法律关系：能够引起法律关系发生、变更或者消灭的客观现象。2、分类1）事件2）行为A民事行为：有行为人意思表示的行为。如订立合同，设立遗嘱。B事实行为：没有意思表示的行为。第一节 民事法律关系的概念和特征重要性：民事法律关系是民法的总纲，民法的所有制度都是在描述、分析、规定民事法律关系。没有民事法律关系就无民事诉讼关系，民事法律关系是实体关系，而民事诉讼程序是诉讼关系。无实体法关系就无诉讼关系。只有存在法律关系的双方才能要求对方履行责任。一、民事法律关系概念。红宝书表述：基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。定义一：由民法所调整的，具有民事权利义务内容的社会关系。（只是众多社会关系中的一种，是人与人之间的关系，区别于社会物质关系）定义二：基于法律事实而产生的民事权利义务关系。e.g.骑车撞伤：形成民事法律关系，由民法所调整；骑车没撞伤：是事实，而不是法律事实。只形成道德上的关系，而不构成民事法律关系。e.g.所有权：基于对物的占有、适用等事实。买卖合同：基于交付款项和商品的事实。e.g.合同的变更：基于变更的行为。合同的消灭：基于合同的履行行为。二、讨论民事法律关系的意义。1.对公民行为自由的意义：法律关系是法律纽带，当事人受到法律关系的约束，对当事人有约束力。罗马法：债是当事人之间的法律锁链。约束法律关系仅仅在当事人之间产生约束力。对法律外的第三人不产生约束力，第三者是自由的。在没有法律关系约束下是自由的。e.g.按照民诉法，起诉地在被告所在地或合同所在地。乙为了防止丙所在地形成地方保护，于是可以与甲制造出一个合同，让甲告乙，而使丙成为无请求权利的第三人。最高人民法院1988年出台了司法解释，否定了这样的做法。2.对民法体系构建的意义：民事法律关系统摄了民法的整个内容：主体（自然人、法人）、客体（物、民事法律行为等）、内容（民事权利：物权、债权、知识产权等）。3.对司法实践的意义：程序关系建立在实体关系上。法院对一个案件受理与否、审理如何，其中最重要的一点是判断是否存在实体的民事法律关系，如果被告不适合（民事法律关系不成立）则不受理。e.g.甲向乙购买1000吨钢材，付了10万块，而乙的钢材是从丙购买的，乙也交付了10万块。当丙不交付钢材时，甲只能告乙，无法告丙。因为甲和丙之间并未形成民事法律关系。三、民事法律关系的特征。三大特征：1）是民法调整的平等主体之间的财产和人身关系所形成的社会关系。不同的社会关系由不同的法律调整，形成不同的法律关系。平等主体之间的财产和人身关系通过民法调整，形成民事法律关系。2）是基于民事法律事实而形成的社会关系。只有民法规范不会形成具体的民事法律关系，还要有民事法律事实，才能形成具体的民事法律关系。3）是以民事权利义务为内容的社会关系。民事法律规范对于社会关系的调整，是通过将民事主体之间的财产关系和人身关系转化为民事权利义务来实现。民事权利的实现和民事义务的履行时以国家强制力为保障的，违反民事义务会产生不利的法律后果，即承担民事责任。这种以民事权利义务为内容，由国家强制力为保障的社会关系就是民事法律关系1、民事法律关系是社会关系中的一种。1）社会关系是人与人之间的关系。民事法律关系是人与人之间的关系。2）德国19世纪的争论：物权是人与物之间的关系？ 萨维尼认为人对物的占有形成了所有者同非所有者之间的权利和义务。权利人：所有权其他人：除所有人外的其他人不作为的义务：不干涉、不侵害其所有权。3）生活类型：血缘关系、夫妻、朋友、师生等。社会类型：工人农民、城乡关系、雇主雇员关系、律师跟委托人的关系、法院同原被告的关系、上下级关系等。更宏观的角度：政治关系、经济关系、道德关系、法律关系。上述诸关系都有可能成为民事法律关系。2.民事法律关系是物质法律关系上升为思想关系。1）民事法律关系往往比较主观（体现在意识之中）不是表现出来的比较客观的关系。法律关系是社会关系中有法律意义的关系。e.g.合同关系书面和口头意思表示一致。他们都记载了一种思想关系，是观念的载体。但是思想意义层面上形成的社会关系能否成为法律关系：需要社会需要的考量。商品关系既是社会关系又是法律关系。2）朋友间的帮忙不是法律关系。民间的婚姻介绍（台湾叫婚姻居间）法律关系平时的小型赌博。形成赌债（自然债不受法律的调整）3.民事法律关系是平等主体间的社会关系。4.民事法律关系必须合法。e.g.企业间的借贷合同无效。不会构成借贷关系，但是会构成另一种法律关系不当得利（没有法律或合同依据（所有物的请求权关系），让一方或得利益、另一方受到损害）之债。 返还时，应支付本金加同期存款利率产生的利息，而不是约定的本利和。e.g.禁止流通物武器弹药。其不构成民事合同关系。*随着法制化的发展，法律调整的范围广泛化。 e.g. 无名合同：无名合同是指合同法分则明文规定的十五类合同之外的合同。 合同法规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”。合同法之外有关可以适用于合同并对合同另有规定的法律。就无名合同而言，这些法律既包括有关合同的单行法律（如正在制定的劳动合同法等），也包括主要或者兼顾对某类合同进行规定的综合性法律，如主要规定合伙合同的合伙企业法等。第二节 民事法律事实一、民事法律事实概念。1、法律事实产生于民法领域德国法学家温德沙伊德创立，后推广到其他法律领域。2、1）定义：能够引起民事法律关系的发生、变更或者消灭的客观现象。 *法律事实一旦合法便形成法律关系。 e.g.租赁合同发生的事实：双方的订立合同行为。（行为）继承发生的事实：遗嘱人死亡（事件）请求权的消灭：超过诉讼时效（事件）*撞到人（违法）赔偿（合法的，民事法律关系）3、民事法律关系的发生变更与消灭 1）发生：因一定的民事法律事实的出现，民事主体之间形成民事权利义务关系。 2）变更：因一定的民事法律事实的出现，原有的民事法律关系发生了变化。主体：原权利主体或义务主体变成另一个主体 如：债务转移、法人的合并或分立内容： 民事权利和义务发生变化 如交易的数量、地点变化客体：民事权利和民事义务所由发生的事物变化 如：所有物部分灭失、租赁房间变化 3）消灭：因一定的民事法律事实的出现，原有的民事法律关系终结。绝对消灭：民事法律关系主体的权利义务已不存在。相对消灭：民事法律关系的主体变更，客体完全变更。二、民事法律事实的分类。1.事件：和人的主观意志无关的客观现象。能够引起民事法律关系发生变更或者消灭的与人的主观意志无关的客观现象称为事件。e.g.发生雷击火灾。引起保险赔偿。人的死亡引起继承的产生，引起婚姻关系的消灭。某一个期限的到来附期限的法律行为。2.行为。（1）概念：基于人的主观意志的活动。会发生一定民事法律后果的人的有意识的活动称为行为，包括“作为”和“不作为”。e.g.订立合同的行为。没有行为：意思表示的一种方式：沉默、默示。e.g.继承法第二十五条 继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。（2）行为的分类：A民事行为与事实行为民事行为：需要行为人的意思表示的行为。 民事主体实施的、以发生民事法律后果为目的的、以意思表示为构成要素的行为。e.g.订立合同、设立遗嘱的行为事实行为：没有意思表示的行为。 行为人没有产生一定民事法律后果的意思表示，根据法律规定发生一定民事法律后果的行为。 e.g.在路上拾到钱包：产生义务：归还失主、失物招领处。（拾得遗失物） 无因管理行政行为和司法行为：行政行为：e.g.中外合资企业双方签订了合同（法律关系）只有政府批准（行政许可行为）时才生效。司法行为：法院的判决.e.g.双方订立合同，一方要求解除，上诉法院，法院判决合同解除，标志法律关系的消灭。B积极行为和消极行为 积极行为：作为 消极行为：不作为有意思表示（明示、暗示）法律事实C合法行为和违法行为D善意行为和恶意行为第三节 民事法律关系的构成要素任何要素的缺乏或不明确，则有可能导致民事法律关系的不完美。一、主体（一）定义：民事法律关系的参加者。 参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人，称为民事法律关系的主体，简称民事主体。（二）类型1.每一个自然人。2.社会组织体达到一定的条件则成为法人，也是从事民事活动的主体。e.g.北京大学：事业法人3.特殊的民事主体：国家。（前苏联：国库）所有权：物权法：城市土地归国家所有。（荒山、荒地、水流、野生动物等财产）债权：国库券，购买国债，成为国家的债权人，国家成为债务人。与国家成立债权债务关系。（以国库担保，由银行代理发售）e.g.外汇储备购买美国国债，美国成为中国的债务人。4.其他的情况民事主体与非民事主体之间（有争议）1)非自然人和法人的机构，对外行使各种权利，甚至是诉讼权。e.g.合伙：个人合伙：若干个自然人组成的。以饭馆的名义营业（主体：个人？饭馆？）合伙可以以民事主体出现。2)法人的分支机构：签立合同、参加诉讼。e.g.中国人寿保险公司(唯一的民事主体)。各地分公司不是法人，法律上不是民事主体（没有独立承担责任的能力），但是分公司对外订立合同的行为十分常见。中国银行北京分行进行存储款活动。3)建筑小区内的业主委员会、业主大会。以某种主体身份出现（例如诉讼）社团没有民事主体资格视为民事主体。（三）民事法律关系主体在案件中被称为当事人。 当事人中享有权利的一方为权利主体，称为权利人；负有义务的一方为义务主体，称义务人。多数的当事人是两种主体的结合。 在不同的民事法律关系中，当事人的名称不同。E.g.所有人与非所有人；买受人与出卖人二、客体（标的）1.概念：民事法律关系所指向的对象。（法律关系建立的目的：e.g.经济利益，交换的标的物）（民事法律关系对象必须明确：钢材（宽泛不精准的概念）2.分类：（1）物：买卖合同：钱和物的交换；继承中的客体。（某些合同的客体是最常见的一种标的。（2）行为：A所有合同客体更多是行为（当然很可能还有物，物通过各种行为而转移：e.g.交付行为）B也有客体仅是行为的民事法律关系e.g.演出合同中的演出活动；保洁公司清洁的行为；旅游活动；劳动合同&劳动合同与承揽合同：承揽合同需要直接交付标的物，劳动合同更多的是按劳动时间计算。定做服装：加工承揽合同以劳动成果“物”为中心；劳务：工人加工过程中按照错误的图纸生产的，雇佣者依然要支付工资。（3）智力成果e.g.知识产权：著作权、发明发现权、商标权、专利权。虽然不是实体意义上的物（计算机程序），而是一种思想、一种智慧的结晶，但是在商品社会中可以作为标的物进行买卖。（4）其他A虚拟财产。（网游中的所谓财产）B特殊能力、技能：球星转会。C个人信息、企业信息。三、内容：民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务。1、 权利：法律赋予民事主体满足其利益的法律手段。（当事人一方实现某种利益的可能性。）含义：A民事主体享有的利益 B民法规定或有权的国家机关认可 C受国家强制力的保障比如：债权：获得金钱的可能性。权利意味着一种自由，可以行使可以不行使2、 义务：1）概念：法律规定的或当事人依法约定，义务人为一定行为或者不行为，以满足权利人的利益的法律约束手段。（一方为了满足对方的某种利益而要履行一定行为的必要性。）2）含义：A由民事法律规定或者当事人依法约定的B为了满足权利人利益的法律约束手段3）不能随意放弃或者免除。是法律上的必要性，如果违反了义务在法律上会引起责任。 民事法律责任：民事主体违反民事义务而依法承担的民事法律后果民事责任的形式：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重做更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响恢复名誉、赔礼道歉民事责任的承担：侵害他人人身、财产权益的应当承担侵权责任 不履行合同或者其他债务的应当依照合同约定或者法律规定承担违反债的责任民法里面的义务和责任区别十分明显而且意义重大。A权利人行使权利而义务人不履行义务的时候，诉诸法律，作出判决，强制履行义务，此时义务变成法律责任。所以责任包含了法律的强制。义务=法律上的当为 责任=法律上的强制e.g.债务是义务而不是责任。刑法、行政法：很多条款都属于法律上的强制行为。B但是民事法律关系中，民事义务的违反不一定会产生责任：比如没有履行合同义务时，并不一定立刻产生法律上的责任。e.g.如果乙不向甲交货的原因是第三方的不交货行为，则乙不履行义务的后果并没有转化为责任（公法的强制），而是由既存之债成为了新生之债（如退货款），所以仍是处在当为的层面。C消极义务，即便不履行也不会担负法律责任。而是产生另一种法律后果：对义务人不利的法律后果。e.g. 对一百台电脑上了保险，发生火灾是，本来所有人可以积极地去抢救电脑，但是故意不抢救，最后全部损毁消灭有尽力防止损害扩大的义务，如果不履行，则后果不是产生一种责任，而是产生了对自己不利的结果只赔偿对有能力抢救的部分不包括能够抢救的那一部分。法益：法律所保护的尚未达到权利属性力度的一种利益。与权利类似,参照对权利的保障。权利都被抽象化、类型化。而其他法律所保护的一些权利，并没有定上具体的名称，因而范围不是很清晰。施瓦布：法律所保护的，但是没有达到法律权利保护密度的利益。e.g.西方国家所说的一般人格权：有名的人格权（姓名权、隐私权）以外的利益。身体权：没打伤的行为，虽然并没有侵犯健康权、生命权，属于不很典型的法律保护的利益。营业利益：反不正当竞争法：通过不正当的手段损害了他人的利益：技术秘密、跳槽泄露秘密。信赖利益：缔约过失责任损害。框架权利：外国学者对以上权利的概括：有构架，但是没有像其他权利那样规定得很详密。第四节 民事权利的分类一、人身权和财产权。（依据权利内容的性质）1.人身权：以人身利益为内容的权利具有人身属性，不具有直接的经济内容的权利。1）人格权（名誉权、姓名权、隐私权、肖像权）2）身份权（监护权、亲权、收养权、荣誉权）有的人身权能形成财产价值，如肖像可以有偿复制。2.财产权：以财产利益为内容的权利具有财产属性，直接体现经济利益的权利。e.g.所有权、物权、债权、继承权等划分意义：财产权（所有权、合同债权等）可以转让和抛弃。人身权原则上不能转让或抛弃（人身权与人身紧密联系在一块）。有的人身权可以在有限范围内由他人行使，如监护权。3混合型：著作权、发明权。e.g.著作权（人身性质署名权、财产性质发表权）二、绝对权和相对权。（依据义务人的范围）1、绝对权：（对世权）无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。义务的主体是不特定的任何人，所有者可以随意处置这种权利；权利人无需通过义务人的行为自己可以直接实现其权利。e.g. 物权、人格权、知识产权所有权是典型绝对权所有人和非所有人之间的权利义务关系。所有人作为权利人 的所有权对抗其他的任何人对这个物所有、处置等权利。2、相对权（对人权）：必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定人的权利。义务主体是某些特定的相对人（如债权，义务相对人指向债务人而与第三人没有法律关系，不受其约束，不可起诉。）；权利人自己不能直接实现其权利，必须通过义务人的行为其权利才能得以实现。e.g. 债权是典型的相对权债权人的债权只针对债务人。卖方不付货时，卖方的诉讼对象只能针对卖方，对第三人不能提出权利要求。罗马法：债是债权人和债务人之间的法锁。保证了第三人的自由。三、主权利和从权利（依据权利间相互关系）1、主权利：相互关联的两个民事权利中，能够独立存在的权利。不依靠其他权利而独立存在的权利（大多数民事权利：如物权、债权）2、从权利：不能独立存在而从属于主权利的权利。不能够独立存在，必须依附于主权利而存在的权利。e.g.担保权利（保证、抵押、质押、留置权（定金权利有争议）甲借钱给了乙，甲对乙的还款能力没有足够的信心，乙找到第三人丙来担保，则甲与丙间存在保证关系。（这里担保权是甲乙间债权的从权利）这里从权利的存在意义是保障主权利的实现。（一旦还债，主权利归于消灭，从权利也一并消灭）3、主权利存在则从权利存在；主权利效力可以决定从权利效力，主权利无效则从权利无效；一般情况下从权利不能与主权利分离而单独转让。e.g.上述甲乙如果是两个企业，则在中国他们间的借贷合同时无效的，那么作为从合同的保证合同也是无效的。四、几种特殊的权利：1.请求权。（对他人的一种主张和要求）（1）定义：权利人请求特定的他人为一定的行为或不行为的权利。 请求权是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。（债权-债权请求权）（2）主要类型A债权请求权：不履行合同时，对对方行使催促履行合同的请求权。B物权（物上）请求权：拿走所有者的物，要求对方返还原物的请求权。C排除妨害的请求权：过道上阻碍行走的东西，要求撤走。D消除危险的请求权。E身份请求权F继承请求权G损害赔偿请求权等。（3）请求权的分类：A实体意义上的请求权、形式上的请求权。形式上的请求权：向对方提出请求权的权利。（但是没有实质意义上请求权成立的条件，法律并不保护我所声称的权利）实体意义上的请求权：事实上存在请求权成立的条件。B独立的请求权和非独立的请求权：独立的请求权：可以独立转让的请求权；非独立的请求权：不可以独立转让的请求权。e.g.债权是一种常见的独立的请求权：甲欠了乙钱，乙可以与丙签订一个债权转让合同，并且通知了甲，则丙对甲拥有了债权。Ec.判决生效的债权是否可以转让？不行！生效判决的申请执行人应该是胜诉人申请执行。银行清理不良贷款时，打包出售：其中的胜诉债权是无法申请强制执行的。e.g.人身权、物上请求权一般是非独立的请求权。（4）请求权的竞合: 一个行为既构成民事上侵权,也构成违约。合同法规定：既构成侵权又构成违约时，当事人可以自由选择一种请求权。e.g.运输过程中对货物造成了损毁灭失。-不履行运输合同：违约&对财物构成了损害：侵权。牙医拔错牙。-医疗服务合同的违约&对生命权的侵害。法理上的理解：A聚合说：两种请求权并列存在。不对：事实上无法同时行使两种请求权。B请求权竞合说：有两种请求权，但是当事人只能行使一个请求权。按侵权请求权起诉撤诉后能否按违约请求权上诉。不对：两种权利为什么不能都行使？C请求权规范竞合说：请求权只有一个，但是请求权有两个规范：侵权的法律依据或者违约的法律依据。（5）运用请求权基础的方法诉讼书：诉讼请求、事实和理由。诉讼请求需要有法律基础（依据）请求权基础。（决定了双方的民事法律关系是否存在，是实质意义上请求权成立的条件）请求权基础是原告、被告、法官都需要考虑的重要内容。思维方法：对一个复杂的民事关系：剥离各种事实，判断是否存在各种民事事实，因而成立各种民事法律关系，分析一方向另一方提出的请求权是否存在请求权基础。如果法院考察后认为请求权提出错误，法院应该直接改变请求权审判。但是北京法院运用所谓的释明权：要求原告改变诉讼请求，否则按原告败诉审理。事实上原法律关系不成立，效力是法定的，法院直接按正确的法律关系审理即可。2.抗辩权（与请求权相对应）（1）定义：一方行使请求权时，对方所享有的永久或暂时阻止他人行使请求权的对抗性权利。（民法强调双方地位的平等。） 抗辩权的作用在于“对抗”、“反对”，阻止他人行使权利，但他人的权利并不因此而消灭。抗辩权的行使，以请求权存在并提出请求为前提。在为提出请求权的情况下，抗辩权无从行使。在权利已经消灭的情况下，不适用抗辩权。（可用否认权）（2）分类永久性抗辩权：权利人有永久组织他人行使请求权的权利。如：诉讼时效届满。延期性抗辩权：权利人在一定时间内一定条件下可以提出的抗辩权。如：互负债务无约定履行顺序。一方自己未履行请求对方先履行，对方可同时履行抗辩权。（3）请求权和抗辩权的分类的由来：罗马的控辩式的诉讼。（诉讼权利的实体化）（4）抗辩权的两个功能：A权利阻却：认为对方的权利根本没有发生过。e.g.对方只有形式上的请求权，就会出现一个阻却权利的抗辩权。代理人以被代理人的名义签订的超出代