规范上市公司对外担保行为.doc

关于规范上市公司对外担保行为的通知主要内容分析2005年11月14日，证监会、银监会联合发布关于规范上市公司对外担保行为的通知（证监发2005120号，以下简称“120号文件”）。这是近几年来发布的若干个涉及上市公司对外担保问题的文件中的最新者。该文件将于2006年1月1日起与新修订的公司法、证券法同步施行。该文件对证监会以前发布的一系列涉及上市公司担保的规定作出了部分修改，以便与新公司法所确立的原则保持一致，也是国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知（国发200534号）中有关规定的细化，同时适应近几年来形势的变化。为配合新公司法、证券法的实施，近期内证监会和其他监管部门可能还将对原先发布的一些涉及上市公司的其他规定作出相应修改。一、 新修订的公司法中涉及公司对外担保的规定 新修订的公司法关于公司对外担保的规定较原公司法详尽得多。原公司法只是规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”（见第60条），而新公司法吸收了近几年来证监会等部门发布的一些规定，将其细化为以下条款：第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。第一百零五条 本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。第一百二十二条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；二、 120号文件的主要内容120号文件的主要内容分为以下部分：一是对上市公司对外担保的内部决策程序和信息披露义务方面的规定；二是对银行业金融机构对由上市公司提供担保的贷款申请审批的规定；三是对证监会、银监会及其派出机构强化监管方面的规定。1 对上市公司对外担保的内部决策程序和信息披露义务方面的规定本通知所称“对外担保”，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。所称“上市公司及其控股子公司的对外担保总额”，是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。（1） 上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议（注意查询原文，依情况不同需要采取不同的审议过程）。（2） 上市公司的公司章程应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。各上市公司应当按照本通知的有关规定修订和完善公司章程。（3） 应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：l 上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；l 为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；l 单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；l 对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。（4） 应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。（5） 上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。（6） 上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交公司章程、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。（7） 上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会作出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。2 对银行业金融机构对由上市公司提供担保的贷款申请审批的规定 本通知所称“银行业金融机构”，按中华人民共和国银行业监督管理法规定执行。根据该法第2条规定，银行业金融机构是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。（1） 各银行业金融机构应当严格依据担保法、公司法、最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释等法律法规，加强对由上市公司提供担保的贷款申请的审查，切实防范相关信贷风险，并及时将贷款、担保信息登录征信管理系统。各银行业金融机构应将上市公司对外担保纳入统一授信管理，严格按照有关规定进行审批和管理。（2） 各银行业金融机构必须依据本通知、上市公司公司章程及其他有关规定，认真审核以下事项：l 由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性；l 上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况；l 上市公司对外担保履行信息披露义务的情况；l 上市公司的担保能力；l 贷款人的资信、偿还能力等其他事项。（3） 各银行业金融机构应根据商业银行授信工作尽职指引等规定完善内部控制制度，控制贷款风险。（4） 对由上市公司控股子公司提供担保的贷款申请，比照上述规定执行。3 对证监会、银监会及其派出机构强化监管方面的规定主要包括：证监会、银监会及其各自的派出机构加强监管协作，实施信息共享，共同建立监管协作机制，共同加大对上市公司隐瞒担保信息、违规担保和银行业金融机构违规发放贷款等行为的查处力度；上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本通知规定的，中国证监会责令其整改，并依法予以处罚；涉嫌犯罪的，移送司法机关予以处理等。4 120号文件的适用范围120号文件规定“金融类上市公司不适用本通知规定”。但根据理解：这仅仅是指金融类上市公司作为担保人为其他方面提供担保时，不适用120号文件第一条关于上市公司对外提供担保的内部决策程序和信息披露方面的规定。金融类上市公司作为贷款人审查以其他上市公司为担保人的贷款申请时，仍应适用120号文件第二条关于银行业金融机构的规定。三、 120号文件中关于上市公司的规定与原先的证监公司字200061号、证监发200356号文件中相关规定相比的主要差异 在120号文件发布之前，规范上市公司对外担保行为的文件主要有：l 证监会关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知（2000年6月6日发布，证监公司字200061号，以下简称“61号文件”）：l 证监会、国务院国资委关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知（2003年8月28日发布，证监发200356号，以下简称“56号文件”）。120号文件中关于上市公司的规定与原先的61号、56号文件相比的主要差异列示如下。根据“新法优于旧法”的原则，当120号文件的规定与61号、56号文件的对应规定存在不一致时，应当按照120号文件执行。2002年发布的中国上市公司治理准则等规范性文件的相应内容与120号文件也不尽一致，实务中也应按照120号文件执行。1 120号文件不再对上市公司对外担保的条件设置禁止性规定61号、56号文件都禁止上市公司对特定对象提供担保，且根据证监会上市公司监管部关于执行56号文若干问题处理意见的复函（上市部函2003296号）中的表述，56号文件有关对外担保的规定，是对公司法和61号文件有关禁止上市公司对其股东、股东的控股子公司、股东的附属企业进行担保规定的补充（而不是替代，也就是上市公司在确定可提供担保的对象的范围时需同时执行61号和56号文件）。按照61号和56号文件的规定，上市公司不得为以下对象提供担保：l 本公司的股东（无论是否控股股东）、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人；l 本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位；l 资产负债率超过70%的被担保对象。另外，56号文件还规定上市公司的对外担保总额不得超过最近一个会计年度经审计的合并会计报表净资产的50%。 由于新公司法并没有对公司可提供对外担保的对象范围作出禁止性规定，而且新公司法与原公司法相比更强调尊重公司和股东在不损害社会公共利益和他人利益前提下的意思自治，因此120号文件不再明文规定禁止上市公司对特定对象提供担保，也就是自2006年度起，61号、56号文件中关于禁止上市公司及其控股子公司向特定对象提供担保的规定废止。2 120号文件改进了担保的内部决策程序，强化了信息披露责任由于120号文件不再明文禁止上市公司对特定对象提供担保，而对这些特定对象提供担保通常具有较高的风险，因此120号文件同时改进了上市公司担保的内部决策程序，并强化了上市公司的信息披露责任。（1） 关于上市公司内部审批权限的规定 61号、56号和120号文件都要求上市公司在其章程中对董事会、股东大会对于担保的决策和审批权限作出规定，但具体规定存在一定差异。61号文件的规定是：董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定，行使对外担保权。超过公司章程规定权限的，董事会应当提出预案，并报股东大会批准。120号文件在61号文件的基础上进一步规定：上市公司的公司章程应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度；应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。同时，120号文件还规定了需提交股东大会批准的担保事项的最低限度范围，即原先56号文件规定禁止提供的各类担保和单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保。另外还需要注意：虽然120号文件中没有提及，但根据新公司法第122条规定，上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。因此，在确定上市公司的内部审批权限和程序时，对这一点也是不应忽略的。 61号、56号和120号文件都对股东大会表决过程中相关股东的回避作出了规定，120号文件在此基础上规定：在股东大会审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。61号文件原先还规定在董事会就担保事项作出决议时，与该担保事项有利害关系的董事也应回避表决。但自从56号文发布实施之日起，该规定事实上已经废止。56号文件规定“对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意”；120号文件进一步将该规定修改为“应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议”。（2） 关于上市公司应履行的信息披露义务的规定 这是120号文件细化较多的内容。原先61号、56号文件都只是笼统规定对外担保的信息披露义务必须按照证券法、上市规则和公司章程的规定履行，没有提出进一步的要求（实务中交易所制定有相关的临时报告格式指引）。120号文件则规定：上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。同时，上市公司在办理贷款担保业务时，刊登该担保事项信息的指定报刊也属于应向银行业金融机构提交的材料之一。120号文件还特别要求：上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会作出关于对外担保事项的决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。3 120号文件修改了对外担保金额的计算方法原先根据上市部函2003296号文件的规定，上市公司的对外担保总额应为以下项目的加总：（1）上市公司这一法人实体对外担保额；（2）控股子公司、参股子公司等各个法人实体的对外担保金额，乘以上市公司持有的该公司的股份比例。从2003年度起，证监会对上市公司年报摘要的表格化披露要求中，要求披露按照上述口径计算的“关联担保余额合计”、“上市公司对控股子公司担保发生额合计”、“违规担保总额”、“担保总额占公司净资产的比例”等指标。另外，根据56号文件的规定，上市公司对外担保总额占净资产的比例是以合并报表口径计算的，因此上市公司与合并范围内子公司之间的互保不计入该比例的分子。根据120号文件中的定义，“对外担保”和“上市公司及其控股子公司的对外担保总额”两个指标均包括上市公司对控股子公司的担保在内，并且在计算“上市公司及其控股子公司的对外担保总额”时，也不再提及需将子公司的对外担保额乘以上市公司对该子公司的持股比例。据此可以看出，120号文件对56号文件所规定的担保额计算口径作出了重大修改，即从合并报表口径转换为按照上市公司法人实体口径。因此，虽然56号文件和120号文件都提及“对外担保总额超过经审计净资产的50%”，但是含义不同：l 56号文件的计算口径是：上市公司母公司对外担保总额+（某子公司对外担保总额上市公司对该子公司持股比例）最近年末经审计的上市公司合并净资产*上述指标中均不包含合并范围内各成员企业之间的互保。l 120号文件的计算口径是：（上市公司母公司及其各控股子公司对外担保总额）最近期末经审计的上市公司净资产*上述指标中包含上市公司对其控股子公司提供的担保。四、 关于上市公司对外担保的其他规定现将除120号文件外，其他涉及上市公司对外担保问题的现行有效规定列示如下。它们与120号文件共同构成了上市公司对外担保规范体系。1 内部管理和内部控制制度财政部于2004年8月19日发布的内部会计控制规范担保（试行）（财会20046号）是适用于所有企业的担保内部控制制度基本规范，上市公司也应执行。此外，证监会在61号、56号文件中对于上市公司对外担保的内部管理和内部控制制度还作出了以下特别规定：（1） 上市公司章程应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。（2） 上市公司为他人提供担保应当遵守平等、自愿、公平、诚信、互利的原则。任何单位和个人不得强令上市公司为他人提供担保，上市公司对强令其为他人提供担保的行为有权拒绝。（61号文件）（3） 上市公司为他人提供担保，应当采用反担保等必要措施防范风险。（61号文件）上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。（56号文件）（4） 上市公司董事会在决定为他人提供担保之前（或提交股东大会表决前），应当掌握债务人的资信状况，对该担保事项的利益和风险进行充分分析，并在董事会有关公告中详尽披露。董事会秘书应当详细记录有关董事会会议和股东大会的讨论和表决情况。有关的董事会、股东大会的决议应当公告。（61号文件）（5） 未经公司股东大会或者董事会决议通过，董事、经理以及公司的分支机构不得擅自代表公司签订担保合同。（61号文件）（6） 上市公司应当加强担保合同的管理。为他人担保，应当订立书面合同。担保合同应当按照公司内部管理规定妥善保管，并及时通报监事会、董事会秘书和财务部门。（61号文件）（7） 上市公司为债务人履行担保义务后，应当采取有效措施向债务人追偿。（61号文件）2 信息披露（1） 当出现被担保人债务到期后15个工作日未履行还款义务，或是被担保人破产、清算或其他严重影响其还款能力的情形，或者债权人主张担保人履行担保义务等情况时，上市公司有义务及时了解被担保人的债务偿还情况，并在知悉后及时披露相关信息。（61号文件、交易所上市规则）（2） 上市公司应及时披露履行担保责任后向债务人的追偿情况。（61号文件）（3） 上海证券交易所上市公司临时报告格式指引第七号上市公司关于为他人提供担保公告格式指引对上市公司涉及担保事项的临时报告格式作出了规定（该指引可能需要按照120号文件的规定作相应修改）。（4） 上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。（56号文件）3 担保事项对首次公开发行股票和再融资的影响根据证监会发行监管部股票发行审核标准备忘录第6号关于发行人的控股股东或实际控制人存在巨额债务或出现资不抵债情况时的审核标准（2002年10月10日修订）的规定，如果控股股东或实际控制人与上市公司之间资金往来、担保等违反有关规定的，应予纠正并按规定处理。对发行人的控股股东或实际控制人最近一年末的母公司资产负债表存在巨额债务（负债额2亿元以上且资产负债率超过70%）或出现资不抵债，且最近一年的合并利润表反映该控股股东或实际控制人处于微利甚至亏损状态的，在提请发审委审核时，审核人员应按规定程序提出关注其高风险的建议。4 会计处理对担保事项的会计处理主要依据财政部发布的企业会计准则或有事项、企业会计制度和关于执行企业会计制度和相关会计准则有关问题解答（二）（财会200310号）等文件。120号文件对于现行的会计处理规定并无影响。5 企业所得税税务处理根据自2005年9月1日起实施的企业财产损失所得税前扣除管理办法（国家税务总局令第13号）第47条的规定，担保损失能否税前扣除，取决于该项担保是否与企业本身的应纳税收入有关。企业对外提供与本身应纳税收入有关的担保，因被担保人不能按期偿还债务而承担连带还款责任，经清查和追索，被担保人无偿还能力，对无法追回的，比照该办法坏账损失进行管理，在经有权税务机关审批后可以税前扣除。企业为其他独立纳税人提供的与本身应纳税收入无关的贷款担保等，因被担保方还不清贷款而由该担保人承担的本息等，不得申报扣除。因此，在企业实际发生担保损失时，税务处理中应当首先考虑该项损失是否可以税前扣除，也就是属于永久性差异还是时间性差异。即使对于可以税前扣除的担保损失，会计上确认预计负债的时间与税法上允许扣除的时间也可能不一致。对此应按照财政部关于执行企业会计制度和相关会计准则有关问题解答（四）（财会20043号）的规定进行纳税调整。