法理学基础知识点.doc

法理学1注释法学派 古罗马法复兴时期 ，出现以复兴罗马法为中心任务的法学研究和法学教育的职业法学家流派，成为注释法学派。分为前注释法学派和后注释法学派。前者侧重于对查士丁尼时代所编纂的文献进行解释和援引，从而澄清罗马法文献的精准意思。后者则更加注重于把罗马法同城市法规、封建法、日耳曼习惯法相结合，形成新的意大利法。2、阶级分析法 市用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。它可以广泛地应用于各门社会科学和人文学科，在法学研究中占有重要地位。3、实证分析法 实证研究方法是在价值中心（价值祛除）的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。经验事实既可以是直接经验，也可以是间接经验发现或确定的事实因素。包括：社会调查法、历史研究法、比较研究法、逻辑分析法和语义分析法。4、法的本质 见法学通论法理学部分（2013）5、法的基本特征：a法是调整人的行为的社会规范；b法是出自国家的社会规范；c法是规定权利义务的社会规范；d法是由国家保障实施的社会规范（国家强制力不是保障法律实施的唯一力量）6、法的作用：法的作用是统治阶级（在阶级社会中）或人民（在社会主义社会中）的意志影响社会生活的体现；是国家权力运行过程的体现；是社会生产方式自身力量的体现。7、法的规范作用：作为国家制定的社会规范，法具有告示、指引、评价、预测、教育、强制的作用。8、法的局限性：即法的消极作用，是指法在调整或影响人们的行为或社会生活时，由于其技术上的特点不能完善地实现其目的情况，主要表现在：a法只是诸多社会调整方法的一种；b法不能有效的干预和解决所有的社会问题；c法律本身所具有的保守性、僵化性和局限性；d法的运作成本巨大；e法律作用的充分发依赖一系列社会条件。首先是良好的政治法律体制，其次是良好的法律和法律体系，此外还要求高素质的法律职业群体和良好的法律文化氛围。之所以法的作用在诸多方面存在局限性，究其原因，主要表现在：a法律本身的滞后性、不完整性和保守性；b法律控制领域的局限性；c法律实施条件的局限性。总之，法律不是万能的，我们在利用法的积极作用的同时也应该重视法律的消极作用，将法律与其他的调整方式有机结合起来，实现社会秩序与活力兼备的发展要求。9、简述法的渊源：传统法的渊源认为，法的渊源可以指法的实质渊源、法的历史渊源、法的材料渊源、法的形式渊源和法的效力渊源。法的效力渊源，又称法的形式渊源或法的直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。法的渊源，即指由资源、进路和动因三个要素所构成的综合体。科学内涵：法的渊源必须与法的效力相联系；法的渊源要求任何具有法律效力的规范性文件或非规范性文件都必须具有一定的法律表现形式。10、法的渊源的意义：a表明法律的外部结构是否合理，有利于该国法律体系的完善；b反映国家权力配置的状况和立法的特点，对促进该国立法体系的完善和弄清其立法特色有重大的作用；c有利于维护法制统一；d有利于维护法治秩序，促进社会稳步发展。11、规范性法律文件：是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。国家机关按照法定权力范围，依据法定程序制定出来的，以权利义务为主要内容的、有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称。规范性法律文件的系统化：对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳，使其完善化科学化的活动。主要包括：法的清理、法律编纂和法律汇编。12、法的清理：指有权的国家机关在其职权范围内，以一定的方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存废或改动的专门活动。法的汇编：是在法的清理的基础上，按一定的顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统安排，汇编成册。特点是一般不改变法的文字内容，而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工，是立法的辅助活动，不产生新法，不是正式的立法活动。法的编纂：指立法主体在法的清理和法的汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改补充，最终形成统一、系统的法。其特点在于法律编纂是一项重要的立法活动，应由有权机关按照一定的程序进行，其结果是产生新法或法典。（2011）13、成文法：又称为制定法，指有立法权的或立法性职权的国家机关或国际组织制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。不成文法：由国家机关认可的不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法，也包括判例法和不成文宪法。二者划分标准为是否有规范化的成文形式。14、法的溯及力：是指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力。一般来说，法只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应具有溯及既往的效力。对法生效前发生的事件亦如此。这就是法不溯及既往原则。根据各国实践，法的溯及力原则大致可以分为：从旧、从新、从轻、从新兼从轻、从旧兼从轻。15、法的效力范围：对人效力、对空间效力、时间效力16、法的效力冲突及解决原则：上位法与下位法冲突，适用上位法；一般法与特别法冲突，适用特别法；根本法与普通法冲突，适用根本法。时间冲突，新法优于旧法（统一机关制定，同级法律之间，同一机关新一般对旧特别）17、法的要素：指法的基本成分，包括法律概念、法律规则和法律原则。模式分类：a命令；b规则，分主要规则和次要规则，主要规则设定义务，次要规则授予权利；c规则、政策和原则三要素；d律令、技术、理想模式。我国长期以来通行法律规范说，但近年来多主张多要素说，即法律概念、法律原则和法律规范三要素。18、法律概念：法律概念是有法律意义的概念，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。可以分为描述性概念和规范型概念（按功能）、确定性概念和不确定性概念（确定程度）、一般法律概念和部门法律概念（按涵盖面大小）。19、调整性规范和构成性规范：前者是指对已有的行为方式进行调整的规则，功能在于控制行为。后者是指组织人们按规则规定的行为去活动的规则，其所指定的行为逻辑上依赖于规则本身。20、法律原则与法律规则的区别：二者同属于法律的要素，具有共性，但是也具有区别：a对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，法律原则有更宏观的指导性。b在变化速率方面，法律原则有着较强的稳定性，通常是社会历史重大价值的积淀，一般不会改变。而法律规则的改变要容易的多。c在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确。当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择适用的方法也不同。规则一般“全有全无”，而法律原则必须平衡或衡量，相互之间需要把握分量。（法律原则的适用P66-67）21、法律体系的概念和特点：指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。特点：a法律体系是一国全部现行法律构成的整体；b法律体系是一个由法律部门分类组成而形成体系化的有机整体；c法律体系的理想化要求门类齐全、结构严密、内在协调；d法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。22、法系：是指不同国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构或法的表现形式（法律渊源）的一种法的类型。强调法的传统，可以跨越国界和历史。23、法律部门：又称部门法，是指根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质，调整社会关系的不同领域和不同方法所划分的同类法律规范的总和。划分标准：法律规范所调整的社会关系；法律规范的调整方法（a整体性原则；b均衡原则；c以现行法律为主，兼顾即将制定的法律）。24、权利主张学说：a资格说，把权利理解为资格，权利意味着“可以”，义务意味着“不可以”；b主张说，把权利理解为具有正当性、合法性、可强制性执行的主张，即以某种正当的合理的理由要求呼吁承认主张；c自由说（2011）；d利益说，把权利理解为法律所承认和保障的利益，义务即为负担和不利；e法力说，把权利理解为法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量，或一个人通过一定行为而改变法律关系的能力。义务则是对法力的服从；f可能说，权利是有权人依据法律规定为或不为一定行为的可能性，义务是法律所确定的并用国家强制力来保证一定行为的必要性；g规范说，权利是为或不为一定行为的尺度，义务是为一定必要行为的尺度；h选择说，可以理解为在特定的人际关系中，权利人的选择或意志优越于他人的选择或意志。25、权利义务的本质：a权利和义务是实在的，作为法理学科研究对象的权利和义务，是由法律规范明文规定的，或包含在法律规范逻辑中的，或至少可以从法律精神和法律原则中推理出来的；b是统治阶级代表的社会意识和价值观念的体现，并由法律加以承认和保护；c权利和义务有明确的界限，以社会承受能力为限度 ，且互为界限，不得超过“度”；d权利和义务归根结底是工具而不是目的；e权利更具有能动性和可选择性。26、权利和义务的关系：结构上的相关关系（对立统一，互为存在的前提），数量上的等值关系，功能上的互补关系，价值意义上的主次关系。27、权利和权力：主体不同、内容不同、确定程度不同、要求不同。28、法律行为：是人们所实施的，能够发生法律效力，产生一定法律效果的行为。包括合法行为与违法行为，表示行为与事实行为，积极行为与消极行为。29、法律关系：是以法律规范为基础形成的，以法律权利与法律义务为内容的社会关系。特征，是法律调整的社会关系，是人们之间的权利义务关系，是由国家强制力保障实施的社会关系。法律规范和法律事实能够引起法律关系的产生、变更和消灭。30、调整性法律关系和创设性法律关系：前者是产生之前已经存在的法律关系（如买卖法律关系），后者产生之前并不存在（如破产法律关系）。31、法律事实：法律规范所规定的、能够引起法律关系的形成、变更和消灭的客观情况或现象。以是否以人的意志为转移可大体分为法律事件和法律行为。32、法律责任：是由特定法律事实引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由违反第一性义务而产生的第二性义务。其性质主要体现在三个方面：a法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团通过法律作出的否定性评价；b法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果；c法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性的分配给某些社会成员的一种负担。33、法律责任的构成：是指认定法律责任时所必须考虑的条件因素。可以概括为：责任主体（违反法律规定而承担责任的人，包括自然人法人和其他社会组织）、违法行为或违约行为（是法律责任的核心构成要素，包括作为和不作为）、损害结果（侵犯他人或社会利益所造成的损失和伤害，包括实际损害和丧失所得利益及预期利益）、因果关系（指违反行为或违约行为与损害结果之间具有必然联系）和主观过错（指行为人事实违法行为或违约行为时的主观心理状态，包括故意和过失两类）。34、法律责任的认定和归结：指对因违法行为、违约行为或者法律规定而引起的法律责任进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。归责，是国家机关或其他社会组织根据法律规定，依照法定程序判断、认定、归结和执行法律责任的活动。35、责任法定原则：作为一种否定性法律后果，法律责任应当由法律规范事先确定，违法行为或违约行为发生后应当按照事前规定追究相关法律责任。36、因果联系原则：在认定和归结法律责任是，必须首先考虑因果联系，即引起与被引起的关系，具体包括：人的行为与损害结果的联系以及人的主观状态与损害结果的联系。37、责任与处罚相当原则：是公平观念在法律上的体现，其基本含义为法律责任的大小、处罚轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应。考量标准有：性质、情节和主观恶性。38、责任自负原则：凡是实施了违法行为或违约行为的人，应当对自己的违法行为或违约行为负责，必须独立承担法律责任。同时，法律依据不能让没有违法行为的人承担法律责任，防止株连或变相株连。39、法律责任的承担方式：惩罚、补偿和强制。40、法律责任减免的法定事由：时效免责、不诉免责，人道主义免责，补救免责，协议免责或议定免责，自助免责，自首、立功免责。41、法起源的一般规律：a法的起源的根本原因是社会生产力的发展；b法的起源经历了由氏族习惯到习惯法再到成文法的过程；c法的起源过程收到宗教规范和道德规范的影响。42、法和原是习惯的区别：a产生方式不同（自发自觉）b体现本质不同（全体意志统治集团意志）c适用范围不同（血缘关系的本氏族、部落，属人主义一定地域的所有居民，属地主义）d调整内容不同（依习惯行事依权利义务划分）e实施方式不同（有一定的外在强制力但非国家强制力国家强制力保障实施）f历史使命不同（维护氏族血缘关系，维护共同利益维护统治集团社会关系和社会秩序）43、资本主义法律制度的原则：a私有财产圣神不可侵犯。是首要原则，准确的反映了“自由的利用资本来剥削劳动”这一资本主义生产方式最本质的要求，为交易安全提供了有力的保障，对促进资本主义经济发展有重大意义；b契约自由原则，调整社会经济关系的基本原则。是市场经济关系在法律上的本质体现，对普通工人而言，是以契约自由的形式实现经济强制；c法律面前人人平等，基本精神有三：一是自然人的法律人格一律平等，二是所有公民的基本法律地位平等，三是法律平等的对待同样的行为；d除此之外，还有人们主权、法律至上、有限政府、分权制衡、普选代议等许多重要原则。44、法律演进：指某一个国家或社会中的法律制度在整体上从落后状态向先进状态的不间断但却是长期而缓慢的发展或者进步过程。基本规律：社会发展是最终决定和推动法律的演进与发展的力量；社会内部需求的增长、进化和发展是法律演进与发展的根本动力，同时也离不开外部环境因素；从技术角度看，由简到繁、又感性到理性；从法律内容及价值看，体现“义务本位”到“权利本位”；从姿态看，从自我封闭到开饭；从具体途径上，有自我继承、借鉴移植和改革创新；在法律演进的推动力方面，宗教是一个绝对不能忽视的重要因素。45、法律继承：就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。原因：社会生活条件的历史延续决定了法律继承的客观存在；法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性，法律的相对独立性是社会意识相对独立性的体现；法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性；法律发展的历史事实也验证了法律的继承性。46、法律移植：指新法对旧法的借鉴和吸收，体现两种法律制度之间在时间上的先后顺序，在内容上的“影响承受”关系，可用来表征同时代的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。必要性：社会发展和法律发展的不平衡性；市场经济的客观规律和根本特征决定；法律意志是法律方面的对外开放，是整个社会对外开放的应有内容；是法制现代化的必然需要。47、立法：是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。（2015）48、立法体制：是一国立法制度最重要的组成部分。是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所组成的有机整体。特色：a由于不是由一个立法机关行使，所以不是单一立法体制；b中国也不是复合立法体制；c中国立法体制也不是建立在分权制衡的基础上，因而也不是分权制衡的立法体制。中国的立法体制是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。具有深刻的国情依据。49、立法过程：a立法准备，一般指在法案提出前进行的立法活动，是为正式立法提供条件或奠定基础的活动。包括立法预测、拟出法案提纲、形成草案等活动；b由法案到法，一般包括四个方面，提出法案、审议法案、表决法案、公布法；c立法完善，为进一步使法科学化，更宜于体现立法目的和适合不断变化的新情况，所进行的立法活动和立法辅助工作构成的立法阶段，包括立法解释、法的修改、补充和废止、法的清理、汇编和编纂。50、立法原则：a宪法原则，立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，更重要的是坚持政治原则；b立法法治原则，一切立法权的存在和行使都有法的根据，规范立法制度和立法活动的法，注意确立和保障人民的权利，任何立法主体违反都应受到应有的追究；c立法民主原则，立法主体具有广泛性，立法内容应具有人民性，立法活动过程和立法程序应当具有民主性。（怎么样：首先要从国情出发，健全较为完备的民主立法制度，其次要根据国情，在观念和制度的结合上坚持立法的民主原则，再次要注意民主与集中相结合）d立法科学原则，也就是立法的科学化、现代化，需要实现立法观念的科学化、现代化，要从制度上解决问题，更具直接意义的是要解决方法策略和其他技术问题。51、法的实施：指法律在社会中被人们实际实施的活动的总称，包括法的遵守、法的执行和法定适用。52、执法的原则：a合法性原则，在权限范围内行使职权+内容合法+程序合法+违法应当承担责任；b合理性原则，在执法活动中，特别是在行使自由裁量权时，鼻血客观适度合乎理性；c效率原则53、司法原则：司法法治原则、司法平等原则、司法独立原则、司法责任原则和司法公正原则。54、法律推理：是法律人将行使逻辑运用于处理案件过程的思维形式，是法律方法的一个重要的具体体现。它贯穿于法律是整个实施过程。形式推理，运用形式逻辑进行推理，主要包括：归纳推理、演绎推理和辩证推理。55、法律解释：指对法律的内容和含义所做的说明。法律解释的对象，不限于狭义的法律，而是所有规范性法律文件。我国的正式解释主要包括立法解释、行政解释和司法解释。（必要性：法律是概括的抽象的；法律具有相对稳定性，解释才能不断适用新时代的变化；人的能力是有限的，只有通过不断解释才能使法律更加的完善）56、法律解释的原则：a合法性原则，合乎法律的规定和基本精神，包括：法律解释应当按照法定权限和程序进行，不得越权解释；对低位阶法律的解释不应抵触高位阶的法律；对法律概念和规则的解释必须与法律原则保持一致。b合理性原则，指合乎情理、公理、道理。包括：符合社会现实和社会公理，增加针对性和说服性；坚持尊重公序良俗；顺应客观规律和社会发展趋势，尊重科学；要以党的政策和国家政策为指导。c法制统一原则，要求法律解释应该在法治的范围内进行。法制统一体现在一个国家，表现为法律的形式、内容和精神实质应该是高度一致的，法律的实施及其结果也应该是相同或相似的。d历史与现实相统一的原则，法律解释工作要将历史与现实结合起来，既考虑到法律制定时的历史条件和历史要求，有考虑社会政治经济状况的变化，其中，现实的需要是两者统一的基础。57、法的价值：有三层含义，目的价值，形式价值和价值评判标准。法的价值整合，是指为了把法的价值冲突控制在法律秩序允许的范围内，降低冲突的频率和强度。法的价值的整合过程，是一个对各种具体的价值目标加以统筹协调的过程，也是一个谋求总价值量最大的过程，在民主体制下，它也是一个通过对话、沟通来形成社会共识的过程。主要原则有兼顾协调原则（无论是立法还是行政或者司法，在价值整合是，都应当优先采用兼顾协调的立场和态度来处理各种价值目标之间的关系）、法益权衡原则（价值冲突而无法兼顾协调，因此须作出价值取舍）和维护法律安定性的原则（法治社会的特点是通过而不是绕开法律去实现公平正义，去促进自由和秩序，因此，确保法律本身的安定性就成为特别重要的价值）。58、法对自由的确认和保障：自由需要法律的保障，因为对自由构成妨碍的条件需要法律的排除，自由得以实现的条件需要保护，只有法律的保护下，自由才可能是稳定的和现实的。自由需要法律排除人们之间的相互强制与侵害，避免出现倚强凌弱；自由需要法律来排除主体自身对自由的滥用，对自由的威胁不仅来源于他人的强制与侵害，还来自于主体自身对自由的滥用；自由实现的条件需要法律确认和保障。法律确认和保障自由的一般方式有三种，以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式；将责任与自由联接；设置国家权力及正当程序以提供救济。59、法律促进和保障诉讼正义的体现：司法独立、回避制度、审判公开、当事人诉权平等、判决内容有事实和法律依据、案件审理及时高效、上诉和申诉制度、律师自由。法促进和保障社会正义：以法律促进各种社会资源的分配以及各种社会负担的承担，提高它的确定性与规范化程度，以防止权力对自愿的垄断，防止权力对负担的无理分配；以法律保障公民公平地参与竞争的社会环境；为公民参与社会竞争的能力提供必要的社会保障，以使他们能够过有尊严的生活。60、基本权利的基本特征：a不可缺乏性，基本权利是一些表明一个人而与人人具有同等人格与尊严的、使人得以自立的权利；b不可取代性，针对国家，每一项都代表着人参与社会生活深度和广度的一个方面，国家不得随意更改公民基本权利的种类；c不可转让性，要求公民珍惜自己的基本权利，约束自己的任性；d稳定性；e母体性，具有繁衍其他权利的功能，起到系统内的中轴作用；f在当代文明各国具有共似性61、中国的社会主义人权纲领：人民主体普遍性；人权内容广泛性；公平性；理想与现实统一性；人权标准的原则性与宽容性的统一；国际性62、法治与人治：领导人或统治者的地位不同（法律和领导人谁处于至高无上的地位）；法律的地位和作用不同；权利是否受法律的约束不同；是否具有民主、自由、平等和人权等价值观念的不同；各自所要求和所具有的政治基础不同（民主与专制）。63、法治与法制：是否强调法律至上；产生和存在的时代不同；与权力之间的关系不同；具有的价值观念不同；与民主的关系不同。64、我国社会主义法治国家的基本内涵：人民主权；法律至上；法制完备；依法行政；司法公正；权力约束；权利保护；人权保障；社会自治。65：依法执政的基本内容：依法领导政治、主导国家权力；积极主导立法；努力确保执法；自觉遵守法律。