国企代持的法律风险(国企角度).doc

国企代持的法律风险（国企角度）由于国有企业在授信、融资、交易等方面的有利条件，近年来，不少民营企业以股权代持的方式，引进国有企业作为名义股东，为自己获得“国有控股/参股企业”的身份外观。由于仅仅是名义上的代持，而无须承担参与经营及承担经营风险，一些国有企业也乐于以此种方式获得代持收益。作为监管层的国资委，目前对此似乎也未提出明确的反对。不过，风险与利益总是相伴随，国有企业股权代持并非是只有收益没有风险。股权代持有哪些风险以及如何防范风险，是决定股权代持时必须认真考虑的问题。国有企业股权代持的法律风险一1、实际出资人出资不实或者抽逃出资的可能导致承担相应的法律责任根据我国公司法第20条和公司法解释三第13条的规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务的，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分程度补充赔偿责任的，人民法院应予支持。 公司法解释三第14条规定：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分程度补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 公司法解释三第27条规定：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。综上所述，在实际出资人出资不实或者抽逃出资，且公司债务不能清偿的情况下，代持股东依法应当在实际出资人出资不实或者抽逃出资的范围内向公司债权人承担赔偿责任。2、公司股东（实际出资人）滥用股东权利可能导致承担相应的法律责任 依据公司法第20条的规定，股东滥用股东权利应当承担法律责任的情形主要是指公司股东滥用股东权利损害公司或者其他股东利益、滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务严重损害公司债权人利益的行为。股东滥用股东权利损害公司和其他股东利益的依法应当承担相应的赔偿责任，滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务损害公司债权人利益的，依法应当对公司债务承担连带责任。因此，在实际出资人滥用股东权利损害公司债权人利益的情况下，可能代持股东对公司的债务承担连带责任。3、国有企业的财产在法律上属于国有资产，对所代持的股份进行处分可能存在法律障碍。 企业国有资产管理法第2条规定：本法所称企业国有资产（以下简称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。该法第51条规定：本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外。 该法第53条规定：国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。 该法第54条规定：国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。转让上市交易的股份依照中华人民共和国证券法的规定进行。 该法第55条规定：国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。 根据上述规定，从形式上看，作为国有企业，所代持的股份在法律上属于企业国有资产，对该股份的处分应当履行企业国有资产管理法规定的程序。即处分该股份需要报请贵司所属的同级人民政府批准。并且还应采取公开竞价等法律认可的方式，实施难度较大。但是，从实质上看，代持的股份并不属于该公司的资产，不属于企业国有资产管理法规定的国有资产。因此，对于代持股份的转移，是否需要报相关部门批准？是值得思考的问题。但无论如何，向国资监管部门请示汇报的流程是必不可少的。 考虑到当今的经济形势和政治形势下，国有企业代持股份的无偿转让往往容易被公众误解为非法处置国有资产和利益输送，对此问题也应予以注意。 4、相关的税费问题 根据我国税法的相关的规定，代持股东将来退出（包括终止代持协议和配合第三人将股权转让予第三人）时，名义的股权转让会导致相关税费的发生。如缺乏事前约定，该种税费的承担可能导致代持股东与实际出资人之间的纠纷。5、代持股份期间公司依法解散、清算的风险 首先，国有企业作为名义股东要承担清算责任。根据公司法第184条的规定，有限责任公司解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。 其次，依据公司法第190条的规定，清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。根据公司法解释二第18条规定，有限责任公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算导致公司财产损失的，应当在造成损失的范围内对公司债务承担赔偿责任；怠于履行义务导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失而无法进行清算的，应当对公司债务承担连带清偿责任；该解释第19条规定，有限责任公司股东恶意处置公司财产或者未经依法清算以虚假清算报告骗取公司登记机关办理注销登记的，应当对公司债务承担赔偿责任；该解释第20条规定，有限责任公司未经清算即办理注销登记导致无法清算的，应当对公司债务承担清偿责任。因此，若公司出现解散事由而实际股东未履行清算职责的情况下，有可能导致代持股东对公司的债务承担法律责任。股权代持风险防范指南二针对上文已经提示的主要法律风险，应采取如下风险防范举措：1、重点核查公司股东的出资情况是否属实。鉴于公司股东出资不实可能导致代持股东承担相应的法律责任，国有企业应当在前期仔细核查公司股东是否存在出资不实和抽逃出资的情形，防止代持的股份存在瑕疵。2、代持股份期间应注意防范各股东是否有抽逃出资的情况发生。具体可采取多种措施：a、监控公司的财务，这是关键的环节；b、参与公司日常经营决策的交易进行必要的审查，防止通过虚假交易的方式抽逃出资，对于大额的交易进行必要的审查，防止通过虚假交易的方式抽逃出资。 3、代持股份期间应对实际出资人行使权利的行为进行必要的监督，防止其滥用股东权利损害公司、其他股东和公司债权人的利益，以免承担不必要的责任。 4、及时将公司受托代持股份的情况向国资委等有关部门沟通，消除相关部门对此可能产生的疑虑。 5、在代持股份协议中明确约定整个代持期间因代持所生的各种税费的负担问题。 6、在委托代持股份协议中明确约定凡是因委托方原因导致贵司遭受损失或者承担相应法律责任的，均由委托人负责赔偿。