建设工程工程量清单计价规范法律效力解析.doc

建设工程工程量清单计价规范法律效力解析 杨青蓉2008年12月1日，建设工程工程量清单计价规范(GB50500-2008)(以下简称“08规范”)出台，该规范对原2003年出台建设工程工程量清单计价规范(GB50500-2003)做了较大调整。“08规范”的出台对工程合同签订、工程量与价款支付、工程变更、工程价款调整、工程索赔等方面产生深远影响。但对于“08规范”而言，因为其不属于质量与安全方面的规范，故建设工程质量管理条例与建设工程安全生产管理条例中的工程强制性条文对其没有约束力，且“08规范”是以建设部公告的形式发布，所以该规范中的强制性条文的法律效力问题，一直困扰着工程界与法律界的各位从业人士。“08规范”是否属于国家强制性标准 有种观点认为，标准化法第七条规定：“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康、人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制性执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。”因“08规范”不属于保障人体健康、人身、财产安全的标准，也没有法律、行政法规规定该标准必须强制执行，故该标准为推荐性标准。笔者认为这种观点难以苟同，理由有二：1、“08规范”的编号是国家强制性标准的编号，推荐性标准中是没有强制性条文的1992年12月30日，建设部第24号令发布了工程建设国家标准管理办法，其中第3条规定：“国家标准分为强制性标准和推荐性标准。”第29条规定：“国家标准的编号由国家标准代号、发布标准的顺序和发布标准的年号组成，并应当符合下列统一格式：(一)强制性国家标准的编号为：GB50*-*(二)推荐性国家标准的编号为：GB/T50*-*”。“08规范”的编号是“GB50500-2008”而非“GB/T50500-2008”，如故建设工程项目管理规范（GB/T50326-2006）是国家推荐性标准，且在推荐性标准中没有强制性条文。故笔者认为从标准的编号上辨别，“08规范”应属国家强制性标准。2、“08规范”作为强制性标准符合我国标准化法实施条例的规定1990年4月6日国务院第53号令公布了标准化法实施条例，对标准化法的实施进行了细化。笔者认为国务院制定的标准化法实施条例已将“工程建设的质量、安全、卫生标准及国家需要控制的其他工程建设标准”作为强制性标准。我国工程计价正处于从传统的以预算定额为主的计价模式向国际上通行的工程量清单计价模式转变的改革过程中，建立一个完整健全工程量清单计价规则，是关系到这一改革成败的关键。故工程量清单计价规范则应属于国家需要控制工程建设通用的标准，国家在需要时应当制定该方面的国家强制性标准，所以“08规范”作为强制性标准符合标准化法实施条例的规定。 “08规范”是国家强制性标准，其所有条文是否都必须执行 笔者认为，分析这一问题之前，应对工程建设标准、工程强制性标准以及工程建设强制性条文等概念有一个清晰的梳理。1、工程建设标准的定义工程建设标准的定义是对各类建设工程的规划、勘察、设计、施工、安装、验收、运营维护及管理等活动和结果需要协调统一的事项所制定的共同的、重复使用的技术依据和准则。它经协商一致并由一个公认机构审查批准，以科学技术和实践经验的综合成效为基础，以保证工程建设的安全、质量、环境和公众利益为核心，以促进最佳社会效益、经济效益、环境效益和最佳效率为目的，是工程建设标准、规范、规程的统称。标准是针对产品、方法、符号、概念等做出的规定；规范是指对建设工程设计、施工、安装、验收检验等技术、管理事项所做出的一系列规定；规程是指针对作业、安装、鉴定、安全、管理的技术要求和实施程序所做出的统一规定。目前，工程建设强制性标准包括2类，一是批准发布时未明确为强制性标准，但其编号中不带“/T”的可视为强制性标准，如屋面工程质量验收规范（GB50207-2002）；二是批准发布时已明确为强制性标准，如供配电系统设计系统规范（GB-50052-95）。2、我国目前工程建设标准的发展状况 在现行3500余项工程建设标准中，有2700余条是强制性标准，由于长期受计划经济体制的影响，工程建设强制性标准在编制原则、指导思想、编制方法方面，均未摆脱原有的模式，这些标准尽管是强制性的，但其中也掺杂了许多选择性和推荐性的要求，故在实际执行时往往冲击了真正应该强制的重要内容，反而使“强制”逐渐失去威慑力，淡化了其作为强制必须要求的作用。 正因为如此，1998年底，原国家质量技术监督局针对强制性标准内容庞杂的状况，提出了条款强制的设想：对确认为强制性标准的，对其内容作进一步分析，提出必须执行的条款，采用特殊的标识，在实际工作中加大实施的力度。 2000年1月20日，国务院发布了建设工程质量管理条例；2003年11月24日，发布了建设工程安全生产管理条例。上述条例均规定为强制性标准必须执行，否则要给予相应的处罚。2000年8月25日建设部以建设部令第81号发布了实施工程强制性标准监督规定。第2条规定：“在中华人民共和国境内从事新建、扩建、改建等工程建设活动，必须执行工程建设强制性标准。”第3条规定：“本规定所称工程建设强制性标准是指直接涉及工程质量、安全、卫生及环境保护等方面的工程建设标准强制性条文。”特别应该指出的是，建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例中的工程建设强制性标准与标准化法中的工程建设强制性标准概念不同，建设工程质量管理条例中的工程建设强制性标准应属工程建设标准强制性条文。 为了加强工程建设强制性条文的实施监督，国务院建设主管部门在2000年以后陆续发布了包括城乡规划、城市建设、房屋建筑、工业建筑、水利工程、电力工程、信息工程、铁道工程、石油和化工建设工程、矿山工程、人防工程、广播电影电视工程和民航机场工程在内的共13个部分的工程建设标准强制性条文。工程建设标准强制性条文涵盖了现行工程建设标准中直接涉及人民财产安全、人体健康、环境保护和公众利益必须执行的技术规定，为实现政府对建设工程质量的有效监督奠定了坚实的基础。由此可见，我国的工程建设标准化改革正处于弱化强制性标准、强化强制性条文的历史阶段。 3.工程建设强制性标准的执行原则 目前工程建设强制性标准有三类，第一种是全部条文均为强制性条文，如住宅建筑规范（GB50368-2005）；第二种是部分条文为强制性条文，其他条文则为非强制性条文；如建设工程施工质量验收统一标准（GB50300-2001）；第三种是全部条文均为非强制性条文，如建设工程监理规范（GB50319-2000）。由此可见，即便是强制性标准，在内容上也允许保留大量的非强制执行的技术与管理要求，如果不执行这些技术与管理内容，同样可以保证工程的质量和安全，国家是允许的。但是，如果因为没有执行这些技术与管理规定而造成了工程质量和安全方面的隐患或事故，就要追究有关人员的法律责任。通俗的讲，只要违反强制性条文，就要追究责任并实施处罚，而违反强制性标准的非强制性规定，只有在造成工程质量、安全、环保等方面的隐患或事故情况下，才会追究有关人员的责任。违反“08规范”中的强制性条文的合同条款是否无效 有一种观点认为，违反 “08规范”的强制性条文不属于违反法律、行政法规的强制性规定，违反了“08规范”中的强制性条文的合同条款依然有效。笔者认为上述观点是错误的，理由如下：1、“08规范”中的强制性条文的效力是由法律与行政法律赋予的标准化法实施条例第42条规定：“工程建设标准化管理规定，由国务院工程建设主管部门依据标准化法和本条例的有关规定另行制定，报国务院批准后实施。”笔者认为，2008年8月25日建设部以第81号令发布的实施工程建设强制性标准监督规定，正是按照标准化法实施条例第42条规定制定的。 实施工程建设强制性标准监督规定中首次提出了“强制性条文”这个概念，并作了“强制性条文必须执行”规定。一般来说，部门规章可以作为合同是否无效的参考，但法院不得直接援引这些文件为依据判断合同无效，不过应考虑这些地方性法规和规章，是否有上位法存在。如果这些地方性法规和规章是根据上位法制定，但上位法规定得比较原则，地方性法规和规章是根据上位法作出了具体规定，可以依据上位法确认合同的效力。笔者认为，实施工程建设强制性标准监督规定其效力应等同于标准化法实施条例，实施工程建设强制性标准监督规定中的强制性规定等同于行政法规的强制性规定，“08规范”中强制性条文的效力是标准化法实施条例赋予的，违反了该规范的强制性条文即违反了行政法规的强制性规定。 2.按照国际惯例，“08规范”中的强制性条文应属于技术法规，而技术法规必须严格遵守，不得违反国外的规范标准不尽相同，但大体可以分为以下几个层次：技术法规：由立法程序建立而由政府以法令形式公布执行的技术法规，对事关人身安全、环境保护、公共利益和人体健康的内容作为法律强制执行。一经违法则严惩不贷，因为其已具有法律地位。技术标准：由行业协会等编制、修订和管理的技术性标准、规范已不具有法律地位，因而不具备强制性质。其提出了对各种技术问题最低限度的要求，供技术人员自愿参考使用，并经常修订和变更，以适应技术发展和变化的需要。企业标准：企业利用自己的技术优势制定各类企业标准（或技术措施）。其具有知识产权而成为企业无形资产，是企业参与市场竞争的有力手段。由于技术先进及主动创造性的发挥，其水平可高于技术法规和标准。由此可见，按照国外的标准规范体制模式，我国08规范”中强制性条文应属于技术法规，故按照国际惯例，其必须严格执行，不得违反。 3.“08规范”强制性条文应属于法律、行政法规的效力性强制性规定 合同法解释二已将法律、法规的强制性规定分为效力性强制性规定与管理性强制性规定，并规定只有在违反效力性强制性规定的情况下，合同条款才无效。 笔者认为，如何辩别强制性规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，应当采取正反两个标准。在肯定性识别上，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制性规定；其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。在否定识别上，应当明确法律、法规的强制性规定关系当事人利益的，法律、法规的强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的，一般都不属于效力行强制性规定。 必须指出的是，国家标准中的强制性条文要求，是国家对建筑行为的最低要求，是国家对建筑行为认可的底线。“08规范”中的强制性条文正是国家对工程量清单计价行为的最低要求，否则无法规范各工程建设参与方的计价行为，无法建立公开、公平、公正的市场竞争秩序，无法维护广大施工企业职工的切身利益。因此，“08规范”中的强制性条文应属于效力性强制性规定，违反了“08规范”中的强制性条文的合同条款无效。结语笔者认为，“08规范”是国家强制性标准，其中的强制性条文的法律效益是法律、法规赋予的，具有法律强制力。对于工程量清单计价的参与各方而言，应在计价活动中以“08规范”为指南，并严格遵守该规范的强制性条文，以避免不必要的纠纷。对国家而言，应加快国家标准规范的改革力度，将众多的国家标准、行业标准中的强制性条文通过人大立法演变成技术法规，并将“08规范”的强制性条文作为未来技术法规的组成部分。2010年11月16日