冲突规范与准据法的确定.ppt

第四章冲突规范与准据法的确定学习要点 法律冲突冲突规范的概念和法律特征冲突规范的结构与类型系属公式准据法准据法适用过程中应注意的问题 先决问题的法律地位对先决问题的构成要件和法律适用的再思考识别的概念与识别的争议识别的运用识别的性质 对象 依据 第一节法律冲突一 法律冲突的含义和产生原因 一 法律冲突的含义从普遍的意义上讲 法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象 二 法律冲突的产生原因一般说来 只要各法律对同一问题作了不同的规定 而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时 法律冲突便会发生 具体来说 1 各国立法权的彼此独立 不同社会制度国家制定的法律本质上必然不同 内容上的差异和相互冲突在所难免 2 法律除受阶级本质的约束外 还要受到一国经济 文化 历史 宗教 习惯等其他社会因素的影响 因此 相同社会制度的国家的法律之间也会存在差异 3 在一个国家内部 立法权往往由多个部门行使 不同部门制定的法律也会发生冲突 4 法律总是以一定时期的社会关系以及立法者对社会关系发展变化的有限预测而制定 随着社会关系的变化 在一定地区施行的新法与旧法之间也将产生冲突 二 法律冲突的种类法律冲突可依不同标准作多种分类 1 公法冲突和私法冲突2 积极冲突和消极冲突 3 空间上的法律冲突 时际法律冲突 人际法律冲突4 立法冲突 司法冲突和守法冲突5 平面的法律冲突和垂直的法律冲突三 法律冲突的解决办法1 公法冲突和私法冲突的解决 1 由于公法主要涉及国家的公共利益 各国从属地主义立场出发 原则上并不承认外国公法在内国的效力 公法冲突一般依内国法解决 2 私法领域的冲突是一种实在的冲突 即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效力之间的冲突 解决私法冲突要借助多种形式的冲突规范 它不仅会涉及内国法的适用 还会涉及外国法的适用 2 空间上的法律冲突 时际法律冲突和人际法律冲突的解决 1 对于空间上的法律冲突 人们常根据法律关系的不同性质和种类 利用不同的冲突规范予以解决 2 对于时际法律冲突 各国普遍运用 新法优于旧法 和 法律不溯及既往 的原则 3 人际法律冲突的解决 尚没有形成统一的做法 3 立法冲突 司法冲突和守法冲突的解决 1 对于立法冲突的解决 一是可以统一立法权 即由一个机构统一行使立法权 这在一国内部尚有可能 但在国际社会则不可能 二是实现实体法的统一 2 对于司法冲突的解决 一是不同国家和地区加强管辖权的协调 采用相同的行使管辖权的规则 二是利用相同的法律适用规则 使在不同国家诉讼的案件适用相同的法律 3 解决守法冲突目前尚没有统一的办法 不过 对于一部分私法关系 可利用当事人意思自治原则来解决 4 垂直的法律冲突和平面的法律冲突的解决对于垂直的法律冲突的解决适用处于高层次的法律 即上位法优于下位法 对于平面的法律冲突 则要根据其不同种类适用不同的规则 四 国际民事法律冲突国际私法所讲的法律冲突 就是国际民事法律冲突 即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突 1 国际民事法律冲突的产生原因 1 各国民事法律制度互不相同 2 各国之间存在着正常的民事交往 结成大量的国际民事关系 3 各国承认外国人在内国的民事法律地位 4 各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力 2 国际民事法律冲突的解决办法各国只适用本国法 根本不考虑适用外国法的问题 这是封建社会各国的普遍作法 现代各国基本上抛弃了这一做法 一般采取下列办法 1 冲突法解决方法 2 实体法调整方法需要指出的是 对于某一具体涉外民事关系而言 用冲突规范进行间接调整和适用统一实体法直接调整 二者只能择一用之 不得兼而并用 第二节冲突规范的法律特征与冲突规范的结构和类型一 冲突规范的概念与法律特征冲突规范是指涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范 冲突规范具有以下法律特征 1 冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务 只指出该民事关系应适用何国法2 冲突规范和准据法相结合 才能最终确定当事人的权利与义务 二 冲突规范的结构冲突规范在结构上由 范围 和 系属 组成 范围 是指冲突规范所要调整的民事关系 系属 是指调整涉外民事关系应适用的法律 以 侵权行为适用侵权行为地法 这条冲突规范为例 侵权行为 是 范围 侵权行为地法 是 系属 三 冲突规范中的连接点连接点又称连接因素 是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素 连接点在冲突规范中占有重要地位 冲突规范的 系属 就是由连接点和与其所导向的法律组成 四 冲突规范的类型根据冲突规范对事实情况 按系属划分 应适用法律的不同 可以把冲突规范分为四种类型 1 单边冲突规范 1 含义 单边冲突规范是指冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法 或者只适用某一特定的外国法 1 适用情况 系属直接指向适用内国法的情况 例如 德国民法适用法 第24条 德国人继承 即使在外国有住所的 也只能适用德国法 系属直接指向适用外国法的情况 民法通则 第143条 定居国外的中国公民可以适用定居国的法律 系属直接指向适用某一特定国家的法律的情况 苏联与比利时 卢森堡经济同盟临时贸易专约 第13条 关于苏联 比利时商务代表处订立或担保的贸易合同的一切争议 如在该合同内设立有关司法管辖或仲裁的专门条款 应受比利时法院的司法管辖 并依比利时法解决 3 特点 一旦系属指定某国法律 则有关涉外民事法律关系适用的法律不能更改 用起来直截了当 但给法院适用法律留下空缺 该种立法逐渐减少 但仍有价值 2 双边冲突规范双边冲突规范是指冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法 或者适用外国法 而是指出一个客观标志或提出一个法律适用原则 根据这一客观标志或法律适用原则 结合涉外民事关系的事实情况 确定涉外民事关系应该适用内国法 还是适用外国法 2 特点 与单边相比 双 解决一般普遍性问题 具有普遍适用性 较完备 单 只规定某一特殊问题的解决办法 常常留下缺口由司法机关补充 从内容上看 双 可以拆分为2个单边冲突规范 一个单边冲突规范可以经有权机关解释也可以扩充为双边冲突规范 3 选择性冲突规范 1 选择性冲突规范是指冲突规范的系属规定了两个或两个以上的连接点 指出涉外民事法律关系可以适用两个或两个以上国家的法律 适用何国法律作准据法 由当事人或法院从规定的法律中进行选择 2 分类 有条件 无条件 4 重叠性冲突规范 1 重叠性冲突规范是指涉外民事关系必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律 2 特点一般重叠适用的是法院地法 冲突规范的立法趋势1 新的立法大都采用双边冲突规范 2 选择适用冲突规范的数量增加 有利于促进涉外民商事法律的发展 保护涉外民商事法律关系 增强法律适用的灵活性 稳定性 五 系属公式系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化 使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则 1 属人法属人法是以涉外民事关系当事人的国籍 住所或居所为连接点的系属公式 主要用于解决与人的身份 能力 婚姻家庭 亲属 财产继承有关的法律冲突 我国以当事人的经常住所地法为属人法 但在某些领域以当事人的 国籍法律 定居国法律 为属人法 2 物之所在地法物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律 主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突 3 行为地法行为地法是指涉外民事行为发生地或完成地的法律 行为地法源于 场所支配行为 这一古老的习惯法原则 初始用于确定行为的有效性 以后发展用来解决行为内容方面的法律冲突 4 法院地法法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律 主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突 在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突 5 旗国法旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律 主要用来解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题 6 最密切联系原则最密切联系原则是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律 7 当事人合意选择的法律当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律 当事人这种对法律的选择又称为 意思自治 主要用于解决涉外合同的法律适用问题 第三节准据法与准据法的确定一 准据法的概念和特点准据法是指按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法 准据法具有以下两个法律特征1 准据法是经冲突规范指引所援用的法律2 准据法是能确定当事人权利义务的法律 二 准据法确定过程中的几个问题1 区际法律冲突与准据法的确定 1 含义 区际法律冲突是指一国之内不同法域 不同法律制度之间的法律冲突 2 解决办法 完全按照国际私法的规则直接确定某法域的法律作为准据法 依靠本国的冲突规范确定某一具体法域的法律作为准据法 前提条件是 该国家要有统一的区际冲突法 如果没有该条件 补救办法有 代之以居所地法 经常居住地法 最密切联系原则 由法院地国的冲突规范直接规定某法域的法律为准据法 例如日 法例 当事人其国内各地法律不同时 依所属地的法律 2 时际法律冲突与准据法的确定 1 时际法律冲突是指在同一法域对涉外民事关系新法与旧法 前法与后法之间产生的时间上的法律冲突 2 原因 由于连接点的改变 导致前后2个法律产生冲突 由于法院地冲突规范的改变 导致其所指引的准据法之间产生冲突 由于法院地冲突规范指引的准据法发生改变 导致前后两个准据法发生冲突 3 解决办法第一种情况导致法律规避 有的国家允许 有的国家禁止 第二种情况一般有国家在新法中规定是否有溯及力 否则按法不溯及既往处理 第三种情况比较复杂 在涉外合同中 很多国家由当事人意思自治选择准据法 另有观点认为 应适用旧法 应适用新法 但对于因革命导致法律发生变更的 可以援引情势变更原则 不能采用革命后的法律为准据法 3 人际法律冲突与准据法的确定人际法律冲突是指一国存在两个或两个以上的种族 民族或宗教 分别适用不同的法律 当冲突规范援引的法律是该国法律时 应适用哪一种族 民族或宗教的法律 4 冲突规范援用的法律是一个未被承认的国家或政府的法律时能否将该国法律作为准据法 三 准据法的确定方法 1 依法律的性质 2 依法律关系的性质 3 依最密切联系原则 4 依规则选择 5 依政府利益分析 6 依分割方法确定 7 依当事人意思自治 8 依有利于判决在国外得到承认与执行 等等 第四节先决问题一 含义 国际私法中的先决问题又称附带问题 是指涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的解决为条件的 这另一个问题就是先决问题 二 先决问题存在的方式 1 第一种是先决问题已为有管辖权的法院审理并作出判决 当事人之间的权利义务已经确定 2 第二种方式是先决问题未被有管辖权的法院作出判决 当事人之间的权利义务关系尚未确定 处于一种游离状态 三 条件 1 主要问题的解决按照法院地法的冲突规范必须以外国法为准据法 2 先决问题本身具有相对独立性 法院可以单独审理 3 确定该先决问题准据法时 法院地的冲突规范和解决主要问题的准据法不一致 四 准据法的确定 1 依靠主要问题的准据法加以确定 2 由法院地冲突规范决定 第五节识别一 识别的概念识别是指对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进行定性或分类 把它纳入特定的法律范畴 从而确定应适用哪一冲突规范的过程 二 识别是对事实构成或事实情况的认识过程在国际私法中 之所以要对涉外民事关系中的事实情况进行识别 其主要原因是 一 实体法上的差异1 不同的法律对于形式上相同的法律名词 概念 赋予不同的含义 2 一国的法律可能包含有他国法律所没有的概念或者是制度 3 不同的法律制度将同类问题归于不同的法律部门 二 冲突规范的冲突 三 对事实解释的矛盾 三 识别的对象在肯定识别的对象是事实情况或是事实构成的同时 我们认为 1 识别的对象不是冲突规范 2 识别的对象不是冲突规范中的连接点 也不是冲突规范中的系属 四 识别的法律依据 一 依法院地法识别1 冲突规范是国内法 按照法院地法解释才符合情理 2 法官更熟悉本国法 方便采用 3 可以尽可能维护本国的利益 扩大本国法的适用范围 二 准据法识别 按法律关系本身的性质识别 即解决争议的准据法同时又是对争议问题进行识别的依据 赞成者认为 1 准据法是支配法律关系的法律 不用则是拒绝适用准据法 2 冲突规范指向某国法 意味着法院地国家承认该外国法的效力 不用则损害本国对外国法的效力反对者认为 1 识别的目的是正确适用冲突规范 选择准据法 该说却从准据法识别法律关系 自相矛盾 2 实践中可能不能解决问题 例如有2个以上的法律可能适用时 采用哪一个法识别了 三 分析与比较法学法学说 会增加法官的负担 四 对不同案件依不同法律识别 缺乏统一的标准 无法正确识别 五 主要依法院地法识别 特殊情况采用与案件有最密切联系的国家法律识别 1 如果按法院地法识别的法律关系在法院地法中没有规定的 改为按构成该法律关系的外国法进行解释 2 如果冲突规范是由条约规定的 则应以该条约作为识别该法律关系的依据 3 特殊的涉外民事法律关系如动产 不动产 则由财产所在地国家的法律识别 4 依内国冲突规范适用外国法 而该外国法反致或转致本国法或第三国法的则应根据反致国 转致国的法律予以规定 我国的规定 法律适用法 第八条 涉外民事关系的定性 适用法院地法律 法律适用法 第二条涉外民事关系适用的法律 依照本法确定 其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的 依照其规定 本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的 适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律 即我国识别采用法院地法为主兼采准据法识别 五 识别错误是指受案法院法官对涉外民事案件中的事实情况定性或分类错误 导致选择冲突规范错误 适用准据法错误 致使当事人之间的权利义务没能被公正判定 识别错误可以基于以下原因发生 1 法官素质方面的原因2 识别依据的法律错误3 利益驱动法官错误识别4 政治因素促使法官错误识别 六 二级识别初级识别是指准据法确定以前的识别 识别依据的法律多为法院地法 识别的任务是事实情况归入适当的法律范畴 二级识别的目的是指准据法确定以后的识别 识别依据的是准据法 识别的目的是为准据法的适用定界或决定准据法的适用范围 第五节 实质问题与程序问题一 实质问题与程序问题的划分原因程序问题必须适应法院地法 实质问题可以适用外国法 二 理由1 场所支配行为 法院的行为按照法院地法进行 诉讼程序是国家强行法的范围 2 是实际的需要 3 是正义的要求 三 实质问题与程序问题较难区分1 各国没有统一的区分标准 2 一些国家常把某些问题识别为程序问题 借以排除外国法的适用 识别为程序问题 借意排除外国法的适用 一般将影响案件结果的争议归类为实质问题 反之归类为程序问题 四 内容 一 时效问题 实体 程序 一般指诉讼时效 是否属于实体 还是程序 没有统一的看法 法律适用法 第七条诉讼时效 适用相关涉外民事关系应当适用的法律 二 证据问题 举证责任 调查 收集证据等 三 推定问题 法律上的推定 可反驳 不可反驳 事实上的推定 1 事实上的推定 根据已知事实而进行的推断 2 法律上的推定 根据法律的规定进行的推断 可分为 可反驳的法律推定 如一般证据 和不可反驳的法律推定 免证的事实 四 赔偿问题 赔偿的数额 支付方式 大陆法系认为是实体 英美法系则认为是程序 五 优先权的问题1 不同国家对不同领域的优先权规定不同 2 各国对它属于程序还是实体有不同的看法 课后思考 1 冲突规范的结构形式与一般法律规范的结构形式有哪些异同 2 从我国现有的规定中 找出几种不同类型的冲突规范 3 如何理解我国现有政治下的区际法律冲突 4 请你谈一谈你对二级识别的看法5 准据法与国际条约中的统一实体规范有什么区别