招标投标合同形成过程中的法律风险

精选资料招标投标合同形成过程中的法律风险发布招标公告是招标实施过程的开始。因此，招标投标合同的形成过程亦从发布招标公告开始，直至投标人中标后与招标人签署合同为止。在招标公告发布之前，招标人所进行的工作都属于招标准备工作。 发布招标公告的目的，是为了使得尽可能多的潜在投资者通过招标公告了解招标项目，同时也是为了向所有合格的潜在投资者提供投标的均等机会，从而可以引诱更多的投标人进行投标，以便使招标人能够从更多的投标人中寻求条件最佳者签订采购合同（采购货物和/或工程服务）。 招标投标合同的形成过程，包括招标公告的发布、投标资格预审、投标、开标、评标、决标及签署合同等多环节，每一环节都可能产生一定的法律风险。 招标公告的性质如何？大陆法系和英美法系均认为招标公告属于要约邀请，而不属于要约，中华人民共和国合同法第十五条亦规定，招标公告的性质属于要约邀请。 对于要约邀请的性质，理论界的认识并不统一。有的认为，要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为，即要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时当事人仍处于订约的准备阶段【1】。有的则认为，要约邀请既不是事实行为，也不是法律行为，而是要求对方向自己发出要约的意思表示【2】。中华人民共和国合同法采纳了意思表示说，该法第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”。 持事实行为说的观点，认为要约邀请对要约邀请人没有法律约束力，当事人可撤回要约邀请。我们赞同意思表示说，因为根据中华人民共和国招标投标法第十九条的规定，招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的条件、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款，投标人正是根据这些实质要求和条件及合同主要条款进行投标响应的，同时第四十六条规定，招标人与中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，显然招标文件也具有法律约束力。而且，按照一般国际惯例，招标公告是具有一定约束力的，但对于约束的程度、时限等，各国则有不同规定。例如，科威特公告招标法规定，招标广告自刊登之日起90天内有效（招标广告或者招标文件中另有声明者除外），在有效期内招标人不得随意修改或者撤回招标。又如利比亚的合同管理条例规定，若在确定的开标日期前撤回招标的，招标人应向所有购买标书的投标人退回购买招标文件的费用，并相应收回已出售的所有文件，若在确定的开标日期后宣布废除招标的，则需向投标人退回费用。我国招标投标法没有规定招标公告（含资格预审公告）的有效期限以及招标文件的撤回等问题，但2004年9月11日财政部发布施行的政府采购货物和服务招标投标管理办法第十五条规定，采用邀请招标方式的，招标人发布的资格预审公告的期限不得少于7个工作日。 意思表示是民事主体将欲产生一定民事法律效果的内心意思，通过一定方式表示于外部，从而使对方当事人或社会知晓的活动。因此，意思表示是一种民事行为。民事行为不同于事实行为或者民事法律行为。民事行为是指民事主体为了设立、变更或者终止民事法律关系为目的而实施的以意思表示为要素的行为，而事实行为则不以意思表示为构成要件，因此事实行为不会产生意思表示的法律拘束力问题。民事法律行为则是指民事主体实施的以设立、变更、终止民事权利义务为目的，以意思表示为基本要素的合法行为。民事主体设立、变更、终止民事法律关系的意思表示如果符合法律规定，就能发生法律效果，从而成为民事法律行为。如果意思表示违反了法律规定，或者存在法律规定的瑕疵，就不能当然发生意思表示的法律效果，从而不能成为民事法律行为。 意思表示通常会产生法律拘束力，即意思表示一旦作出，就对表意人产生法律上的约束力。不过，意思表示的约束力比较复杂，有的意思表示本身就构成法律行为，故意思表示的约束力就等于法律行为的约束力（例如遗嘱）；有的意思表示本身并不能构成法律行为，相应地意思表示的约束力并不等于法律行为的约束力（例如要约）。当然，并非所有意思表示都会产生法律约束力，有的意思表示本身并不能产生任何约束力（例如借用）。 下面，我们探讨招标投标合同形成过程中的一些主要法律风险： 一、招标人发布招标公告（邀请投标书）的法律风险 根据中华人民共和国合同法的规定，招标公告属于要约邀请，其性质属于意思表示。那么，招标公告是否具有法律风险？有哪些法律风险呢？ 大陆法系与英美法系均认为招标属于要约邀请，但二者所不同的是，大陆法系认为要约邀请属于事实行为，无法律意义，而英美法则认为招标虽属要约邀请，但并非没有法律意义，在招标公告发出以后，在法律上业已构成承包工程的合同条件，从而对承、发包双方都有法律约束力。 我国学者一般认为要约邀请通常不产生法律上的权利义务关系，没有法律约束力，要约邀请人撤回其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。 显然，招标文件作为要约邀请，可能会导致缔约过失责任，这就是招标的法律风险。 缔约上的过失理论，为德国学者耶林所创设。耶林认为，法律不仅应当保护已经成立的合同关系，而且应当保护正在发生中的合同关系，故此，当事人在缔约时须尽必要的注意义务，否则即具有缔约上的过失。由于自己的缔约过失而致合同不成立或者无效的当事人，应赔偿相对人因此而遭受的信赖利益损失。德国民法典第122条规定，意思表示无效或者被撤销时，表意人应赔偿信其意思表示为有效而受到损害的相对人或者第三人，但赔偿数额不得超过相对人或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额，但如果受害人明知或者因过失不知意思表示无效或者撤销的原因，表意人不负损害赔偿责任。 我国民法通则第61条规定，民事行为被确认无效或者被撤销时，有过错的一方应当赔偿另一方因此遭受的损失。 缔约上过失责任的理论依据在于建立在诚实信用原则基础上的先契约义务。当事人在缔结契约的过程中，依据诚实信用原则，负有协力、保护、照顾、通知、忠实等附随义务，因当事人没有尽到该等注意义务而给他人造成损害的，即应承担损害赔偿责任。所谓缔约上过失责任，是缔约人故意地或者过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任。我国合同法第42条规定，当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的情形，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任。 （一）招标人未选用适当媒体发布招标公告的法律风险 根据我国招标投标法第十六条的规定，招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒体发布。因此，如果依法必须招标的项目没有通过国家指定的媒体发布，可能招致相关利害关系人提出请求，要求有关行政管理机关或者人民法院撤销招标文件或者宣布招标文件无效，从而引起法律纠纷，产生法律风险。 为了规范招标公告的发布行为，保证潜在投标人平等、便捷、准确地获取招标信息，国家发展改革委员会于2000年7月1日发布施行了招标公告发布暂行办法，该办法第四条再次强调，依法必须招标项目的招标公告必须在指定媒介发布，任何单位和个人不得非法限制招标公告的发布地点和发布范围。该办法第三条二款规定，指定媒介的名单由国家发改委另行公告。同时，该办法第十九条规定，任何单位或者个人认为招标公告发布活动不符合本办法有关规定的，可向国家发改委投诉或者举报。不过，我国财政部于2004年9月11日发布施行的政府采购货物和服务招标投标管理办法第十四条规定，采用公开招标方式采购的，招标采购单位应当在财政部门指定的政府采购信息媒体发布招标公告，第十五条规定，采用邀请招标方式采购的，招标采购单位应当在省级人民政府财政部门指定的采购信息媒体发布资格预审公告。可见，国家发改委和财政部规定的发布媒体是不同的，这不仅是部门权力之争的问题，而是招标投标管理机制不规范的问题。应该说，政府采购采用招标投标的方式的，政府采购下的招标投标只是招标投标的属概念，只是招标投标的一种种类而已，所以政府采购的招标投标应当服从招标投标法，而国家发改委根据招标投标发所制定的招标公告发布暂行办法，已经规定指定媒体的名单由国家发改委公告。对于这一问题，我们认为国家应该修改有关法律和规章，并从理顺管理机制入手，着力解决法律、法规和规章的协调问题，应当避免目前的多头监管局面，实行单一的统一执法主体，实施统一监管，从而避免目前在招标投标领域国家多个部委都在监管，而又监管不协调、监管不到位和监管不力的“军阀”混战局面。 此外，国际开发协会等国际组织，也对招标信息的发布规定了相应的媒体渠道，违反了起故意招标广告的发布规定，可能导致招标公告被认定无效，或者被要求重新发布公告，否则将予取消贷款。 【案例 链接 】： 某 国从国际开发协会获得一笔贷款，准备用于购买水泵。与国际开发协会协商后，招标人决定采用国际竞争性招标方式进行招标，并通过以下渠道发布了招标广告：（1）政府公报刊登广告；（2）在本国官方的英语广播电台和电视台的英语节目中播发招标信息；（3）通知世界上生产该水泵技术力量最强的8个驻该国大使馆的商务处。结果被国际开发协会要求该国重新发布招标公告，否则将不予贷款。 【评析】： 按照国际开发协会的规定，借款人必须准备并向国际开发协会递交一份总采购公告，国际开发协会收到总采购公告后，免费为借款人将该公告在联合国出版的发展商务报上予以刊登。若采购金额很小，则可不这样做，但至少应在该国国内普遍发行的一种报纸上刊登要求参加资格预审或参加投标的广告。在本案例中，政府公报不是该国国内普遍发行的报纸，电台或者电视台的广播也不是国际开发协会要求的书面形式的广告。同时，只向8个国家的大使馆商务处发出招标通知，也是违反原则的，因为国际开发协会规定，所有世界银行会员国的供应商或者承包商都有资格参加协会信贷项目的采购。所以，如果发通知，就必须通知所有世界银行会员国。 （二）招标文件以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人以及对潜在投标人实行歧视待遇的法律风险 中华人民共和国招标投标法第十八条二款规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。第五十一条规定，招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处1万元以上5万元以下的罚款。 因此，招标人违反上述规定的，首先会招致行政处罚的法律风险。其次，第五十一条虽然没有规定违反上述规定中标就无效，但不排除利害关系人起诉到法院后，被法院判决认定无效的可能。如果法院认为，虽然第五十一条没有规定违反了上述规定中标就无效，但如果法院认为，在违反上述规定的情形下，如果让中标有效，将会损害国家利益或者社公共利益的，法院就可能宣布中标无效。因为违反上述规定，法院有可能认为损害了国家作为采购人的国家利益，或者侵害了社会正常的公平竞争秩序，而这种社会公平竞争秩序的维护，有利于社会广大的潜在投标人利益，所以如果让合同有效，将会有损社会公共利益。 （三）招标人澄清、修改或者撤销招标文件的法律风险 我国招标投标法第二十三条规定，招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。 对于这方面的法律风险，首先是要严格遵守时间要求，目的在于确保投标人有足够的合理时间研究招标文件并准备编制标书进行投标。因此，如果客观情况需要对招标文件进行澄清或者修改的，必须确保15天的时间。如果在招标文件规定的投标截止时间前已经不足15天的，能否对招标文件规定的投标截止时间进行修改以满足15天的期限呢？我们认为，除特别法另有规定外，不能再通过修改投标截止时间的方式来满足15天的要求，因为修改投标截止时间同样也属于对招标文件的修改，因此也必须在原招标文件规定的投标截止时间15天前进行。所谓特别法，就是指招标投标法以外的某些特别法律有另外规定的，则可以通过修改投标截止时间的方式来满足15天的要求。例如：政府采购法是对政府采购的方式、程序等方面制度所作的规定，政府采购法相对于招标投标法而言，应当属于特别法，因此政府采购法另有规定的，可以执行其规定，但由于政府采购法是政府采购的母法，对很多诸如修改投标截止时间之类较细的问题没有作出规定，因此需要下位法来补充。为此，财政部于2004年发布施行的政府采购货物和服务招标投标管理办法第二十八条规定，招标采购单位可以视采购具体情况，延长投标截止时间和开标时间，但至少应当在招标文件要求提价投标文件的截止时间三日前，将变更时间书面通知所有招标文件收受人，并在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布变更公告。因此，按照这一特别规定，政府采购的招标，可以在投标截止时间三日前对招标文件的投标截止时间进行修改，但如果修改时间不足三日的，则将会带来招标文件修改的无效争议，以及投标文件是否有效的争议。 另一方面的法律风险是招标文件不完善的问题，澄清或者修改都是招标文件的组成部分，招标人进行澄清或者修改的目的，都是为了完善招标文件，防范可能发生的争议。如果招标文件不清楚，就有必要进行澄清或者修改，然而如果应该澄清或者修改的问题，因为技术知识背景的不熟或者法律素养的不足，可能就会没有发现这些存在歧义或者不一致的地方，从而导致应该澄清的没有澄清，应该修改的没有修改，结果在日后的合同履行过程中，合同双方可能就会为这些原来存在的问题争论不休，甚至可能闹上仲裁庭去处理双方纠纷。 【案例 链接 】： 某大学城区域供冷系统实行国际招标采购。在招标文件中，明确区域供冷系统招标是成套技术及设备的国际采购招标，但在合同履行过程中，业主与供应商（美国一家大型跨国公司）就区域供冷系统的末端换热站自控系统设备是否属于卖方的供货范围发生了争议（标的金额高达1000多万元）。 招标文件第二分册（技术部分）第八章第二部分（技术规格）明确说明，招标范围分为：方案设计、系统设备和服务三部分。 关于方案设计，招标文件规定包括三部分系统的方案设计：（1）各冷站冰蓄冷空调系统的方案设计；（2）供冷系统冷源部分的方案设计（原文为：2、招标设备限于业主提供区域供冷站机房范围内，根据业主各项设备的技术指标，做出完整的供冷系统冷源部分方案设计，以满足业主空调负荷需求）；（3)自控系统的方案设计（原文：3、自控系统的方案设计：对所有冷站设备系统、管网、用户进行监视和控制的系统和装置，包括系统设计、产品选型、供货、编写软件、调试。要求对每一个冷站的自控系统的硬件、软件提出供货明细，包括“调节控制和跟踪负荷的软件”）。显然，从招标文件关于自控系统方案设计的要求来看，自控系统的方案设计包括三各部分，即所有冷站设备系统、管网系统和对用户进行监视和控制的系统。而区域供冷系统末端换热站自控系统是属于对用户进行监视和控制的系统。 关于系统设备，招标文件规定：“投标人需对投标方案中拟提供的系统所涉及到的有关设备进行投标， 设备包括： （1）空调系统设备：（略）；（2） 控制系统设备 和软件：产品供货范围包括 整个冷冻系统 的监视、控制及管理的硬件设备和软件、安装材料；（3）与系统设备向配套的水泵、阀门、电动阀门和冷却塔不在本次设备招标范围内”。因此，很明显，投标人需对投标方案中拟提供的系统所涉及到的有关设备进行投标，而投标人拟提供的系统当然应当包括自控系统的方案设计中的三部分，所以末端换热站的自控设备应当属于卖方的供货范围。 但是，招标文件关于方案设计的第2点“招标设备限于业主提供区域供冷站机房范围内”和关于系统设备的第3点“与系统设备相配套的水泵、阀门、电动阀门和冷却塔不在本次设备招标范围内”，与招标文件关于系统设备的第2点关于整个自控系统设备的要求看上去具有冲突，或者说招标文件的上述描述存在两意性。因此，供应商认为末端换热站的水泵、阀门、电动阀门和冷却塔不属于其供货范围，且供货范围仅限于冷站机房范围内，不包括末端换热站的自控系统设备，但业主认为系统设备第3点所指的货物是指第2点关于自控系统设备以外的货物，因为第2点专门规定了整个自控系统的设备，而方案设计中的第2点，即供冷系统冷源部分的方案设计中所提到的“招标设备限于业主提供区域供冷站机房范围内”，并非是指供货范围，供应商是片面曲解其本意，该句的意思是投标人据以进行供冷系统冷源部分方案设计的依据，即供冷系统冷源部分方案设计的设计依据，是限于冷站机房内的投标设备的技术指标而进行，系统设备的供货范围应在“系统设备”部分规定。 另外，招标文件第二分册在第六章投标资料表部分，要求投标人在投标报价总表、主要设备报价明细表中均要求对包括自动控制系统设备进行报价，且在对于设备组成的投标要求中，要求投标人须自行设计表格，提供下列设备的主要部件明细：（1）制冷机组设备；（2）冰蓄冷设备；（3）自动控制系统设备。并且在自动控制系统报价明细表的说明中注明：“投标人应将末端用户换热站控制部分单独报价”，与其他自控设备报价分开进行。故业主认为末端换热站的自控设备当然属于招标的范围。但是，供应商认为，招标文件第五章的投标邀请中，关于“招标货物名称、数量、主要技术参数、交货时间及交货地点”的说明，规定“详见招标货物需求一览表”，然而招标货物需求一览表中只有四个冷站的自控系统设备和中央控制室的自控设备，却没有作为整个区域供冷系统组成部分的末端换热站自控设备，在第八章第一部分的货物需求一览表中也同样没有末端换热站自控设备，故坚持末端换热站自控设备不属于其供货范围。但业主认为，招标文件中的货物需求一览表只不过是根据招标文件关于自控系统方案设计的“要求对每一个冷站的自控系统的硬件、软件提出供货明细”所进行的，即投标人在进行自控系统的方案设计时，应对每一个冷站的自控系统的硬件、软件提出供货明细。因此，这是进行自控系统方案设计的要求，不是对招标范围的供货范围的规定。 由于招标文件存在上述不太明确具体的地方，显得非常含糊，该供应商在投标前注意到了招标文件存在的上述问题，便向业主提出了澄清质疑。问：希望澄清第1期的货物供货范围，请进一步细化标书的有关部分？但业主对此问题完全没有引起重视，答：标书已有。对于投标人的投标文件，业主问：请投标人确认投标总价中包含了招标文件中要求的全部技术、货物及服务的所有报价？如以下货物：（1）除招标文件中明确说明不在本次设备招标范围内的水泵、阀门、电动阀门和冷却塔以外的所有空调设备及专用辅助设备。（2）满足招标文件技术性能和功能要求的完整的自动控制系统。如有遗漏，请补充详细清单。投标人答：已包含了招标文件中要求的全部技术、货物及服务的所有报价。 此后，经过评审，该投标人中标，并与业主签订了合同。合同第30条约定，招标文件和投标文件都是本合同的组成部分，若招标文件、投标文件与本合同有不一致之处，以本合同为准。合同第3条约定，合同范围包括但不限于：买方同意从卖方购买且卖方同意向买方出售合同项下“区域供冷”成套技术及设备、工程设计、工程设计文件、安装督导、调试和技术服务。卖方应提供的设备的内容列在合同附件2供货范围中。合同附件1技术规格书中，载明区域供冷系统包括三个主要组成部分：（1）冷站部分；（2）冷冻水管网系统；（3）末端系统。合同附件2中没有末端换热站自控系统设备。 业主认为，合同已经明确招标文件是合同的组成部分，故尽管合同附件2中没有末端换热站自控系统设备，但招标文件中规定该等设备属于招标的范围，合同（含附件）中没有，并不属于合同与招标文件有不一致之处，因为招标文件是合同的组成部分，只有二者都有同样事项但规定相冲突时从属于“不一致”，且合同明确写清楚“合同范围包括但不限于”。 经过数月的多次谈判，双方均不让步，最后业主声称准备将争议提交仲裁机构裁决。但在最后期限到来之前，供应商提出与业主和解，要求各打五十大板，各自分别承担的价款而有供应商继续供货结案。 【评析】 这是一起招标文件存在含糊和不明确而招标答疑文件又未严肃认真澄清所引起的案件。在双方多次谈判过程中，业主为了严谨论证末端换热站自控系统设备是否属于招标的范围，从全国邀请了若干专家举行了专家论证会，会议首先听取了承包商的陈述，然后来自全国各地的专家与承包商的工程技术人员进行了沟通交流，与会专家经过充分讨论分析，一致形成了四点意见：（1）大学城区域供冷系统招标是成套技术和成套设备招标，招标文件是清楚的和完整的，承包商对此的认识应该也是清楚的，并尽量满足招标文件的要求，参与投标的；（2）自动控制系统是大学城区域供冷系统重要不可分割的部分，用户换热站的自动控制是区域供冷系统的重要组成部分。区域供冷系统的自动控制系统在招标文件、招标答疑文件中及承包商的投标澄清文件中，都已明确：整个冷冻系统的自动控制系统范围到用户换热站一次侧，包括技术设计和设备供货；（3）在招标文件中，无论在对方案设计要求，还是在对系统设备要求中，都已对自动控制系统有明确的说明。对于“与系统设备相配套的水泵、阀门、电动阀门和冷却塔不在本次设备招标范围内”所指为区域供冷整个系统，包括管路上的各种阀门（关断阀、排污阀、放气阀等）、水泵（各种补水泵、盐水泵、水处理水泵等），而非指自动控制系统中的设备；承包商所提出的末端换热站自控设备中的阀门及其他设备，应属于自动控制系统的一部分；（4）区域供冷施工图设计与方案设计、初步设计内容是一致的。 从该案件中，应该吸取的教训是，首先业主或其招标代理机构应该认真地准备高质量的招标文件，对招标范围必须明确具体，不得含糊，招标文件编制后应该进行多级复核，力求发现问题。如果发现招标文件有不明确和含糊的地方，必须及时依法进行修改或者澄清，绝不能在未经认真复核的情况下，简单地回答“标书已有”，从而为日后的履行合同埋下隐患和带来纠纷，并遭受不必要的经济损失。本案中招标文件存在的问题是：首先，招标邀请中对招标货物需求一览表只有四个冷站的自控设备，没有末端部分的换热站自控设备；其次，在招标文件第八章的货物需求一览表中也只有四个冷张的自控设备；再次，在合同的附件2中重复前述一览表的内容。为什么会这样呢？可能是招标文件对供冷系统冷源部分方案设计的要求中，要求在设计时“对每一个冷站的自控系统的硬件、软件提出供货明细”的缘由所致。而招标文件在供冷系统冷源部分方案设计的要求中，却更是莫名其妙地使用“招标设备限于业主提供区域供冷站机房范围内，根据业主各项设备的技术指标，做出完整的供冷系统冷源部分方案设计，以满足业主空调负荷需求”之类语法和逻辑都相当混乱和含糊的措辞，显然也是导致本案纠纷和相应损失的重要原因。 本来，招标文件中对投标报价总表、主要设备报价明细表及自动控制系统设备报价明细表中都有自控设备项目，且要求末端换热站自控设备应分开报价，该报价也并未规定不能进入总价，相反合同约定投标总价为固定价，而在招标文件要求的“设备组成”中，明确要求投标人自行设计表格，提供包括自控系统设备的主要部件明细，更为重要的是招标文件第八章第二部分的招标范围明确包括方案设计、系统设备和服务三部分，而在关于自控系统的方案设计要求中明确包括冷站设备的自控系统、管网的自控系统和末端自控系统，在要求投标人供货的系统设备要求中，明确规定“投标人须对投标方案中拟提供的系统所涉及到的有关设备进行投标”。显然，区域供冷系统末端部分的换热站自控系统设备属于投标人拟提供的自控系统方案设计所涉及到的设备，根据招标文件的规定，投标人应该对此进行投标。虽然而，招标文件中没有要求投标人提供所有投标设备的明细清单，实属重大疏忽和不当。 至于招标文件中，关于系统设备部分的第2点要求投标人提供所有自控系统设备，而第3点则规定“与系统设备相配套的水泵、阀门、电动阀门和冷却塔不在本次设备招标范围内”，对于此两点，从文字表面上看存在冲突和不一致，但从合同解释的原理上分析，其实第2点关于自控系统的设备属于特别合同规范，第3点规定属于合同一般规范，因为第2点已经明确了整个自控系统设备都属于供货范围，故按照特别规范优先于一般规范的合同原理，末端换热站的自控设备包括阀门等都属于承包商的供货义务范围。 关于招标人撤销或者终止招标文件的问题，我国招标投标法没有作出规定，这是立法的漏洞，但国家计委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局2003年发布施行的工程建设项目施工招标投标办法第十五条三款规定：“招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不得擅自终止招标”。所谓擅自终止招标，意思就是指终止招标没有正当理由，根据该办法第七十二条的规定，如果擅自终止招标没有正当理由的，有关行政部门给予警告，根据情节可处3万元以下的罚款，给潜在投标人或者投标人造成损失的，并应当赔偿损失。国家发改委等8部委局于2003年8月1日发布施行的工程建设项目勘查设计招标投标办法第二十条更进一步规定，除不可抗力外，招标人在发布招标公告或者发出投标邀请书后不得终止招标，也不得在出售招标文件后终止招标。 （四）招标公告明确表示将与报价最优者订立合同的法律风险 一般地讲，招标公告的性质属于要约邀请，投标人的投标在法律上仅仅属于要约性质。然而，如果招标人在招标公告中明确表示，报价最优的投标人为中标者，或者明确表示将与报价最优的投标人订立合同的，在这种情况下，招标公告依法构成要约【11】，而非要约邀请，所以招标人必须将合同授予报价最优者，否则将可能招致被投标人追究违约赔偿责任。 二、 招标人进行投标资格预审的法律风险 根据招标投标法第十八条一款的规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格提交有规定的，依照其规定”。 资格审查，可分为资格预审和资格后审两种方式。资格预审，是指在投标前根据招标人事先规定的条件和标准对潜在投标人进行的资格审查。而资格后审，则是在开标后根据招标人事先规定的条件和标准对潜在投标人进行的资格审查。 招标人对招标项目实行资格审查的目的，在于选择一个在技术能力、财务状况和经验方面比较合适的投标人。如果招标人将一个招标项目的合同授予一个技术水平、财务状况和经验都不适合的投标人，很可能会影响招标人的项目正常进行，或者影响项目的质量，甚至可能给招标人带来巨大的损失。因此，在招标人在进行项目招标时，尤其时大型、复杂的招标项目，往往都会对投标人的供应能力或者承包能力进行考察，考察的方式就是进行资格预审或者资格后审，实践中，对于公开招标，一般都是采用资格预审的方式进行。 通过资格预审，可以发现潜在投标人的财务状况、技术能力、产品技术水平和质量或者工程施工的经验，从而淘汰不合格的潜在投标人，不但可以为潜在投标人节省投标费用，而且也可以为招标人自己节省管理费用和评标费用；不但可以选择到比较核实的投标人，而且可以吸引实力雄厚的供应商或者承包商前来参加投标。但是，若招标人在资格预审中处理不当，也会带来相关风险。 【案例 链接 】： 某一政府大型工程实行国际竞争性招标，在招标通告刊出后，有18家承包商购买了资格预审文件，并在规定的截止时间内报送了资格预审文件。招标人根据资格预审文件规定的评分标准进行评审后，结果有12家承包商达到资格预审文件规定的合格标准。但招标人认为获得投标资格的潜在投标人太多，并考虑到这些承包商今后准备投标的费用太高，便决定再按照得分高低，取得分高的前6名，向他们发出投标邀请书，邀请其前来购买招标文件进行投标，同时通知了其他未通过资格预审的潜在投标人。其他潜在投标人得知他们已达到预审文件规定的投标合格标准后，便向监管部门投诉，结果监管部门经查实，对招标人作出处罚决定，要求其立即予以改正，并邀请所有合格的潜在投标人参加投标，同时被处以罚款3万元的罚款。 【评析】： 既然项目实行竞争性招标，就应当按照法定的程序和规则进行公平竞争。国家计委、建设部等7部委于2003年5月1日发布施行的工程建设项目施工招标投标办法第十九规定：“经资格预审后，招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书，告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时向预审不合格的潜在投标人告知资格预审结果。”所以，12家资格预审合格的承包商依法都有获得投标的资格，并且都有中标的可能，招标人只通知得分较高的6家购买招标文件进行投标，其实是剥夺了其他资格预审合格者的公平竞争权，损害了他们的中标机会利益和合同机会利益，因此他们的合法权益受到了损害，他们依法当然有权投诉并有权要求监督纠正。招标人的这种做法，显然是一种以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，因为他们按照资格预审文件规定的标准已经达到预审合格的条件。 三、 投标人进行投标的法律风险 （一）标书和标价按原招标文件编制的法律风险 按照招标投标惯例和法律规定，招标人在发出招标公告和招标文件后，招标人会按照招标文件的规定，安排时间召开标前会议对投标人的提出的疑问和问题进行解答和澄清，或者根据招标文件的规定，要求投标人在规定时间内将问题用书面形式寄给招标人，招标人汇集并研究后作出统一的解答和澄清。 按照招标投标惯例和法律规定，招标人作出的解释、答复和澄清，属于招标文件的组成部分，并应将所有问题的解释、答复和澄清整理成书面文件发送所有购买招标文件的投标人。如果招标人作出的解释、答复和澄清与原招标文件有冲突或者不一致的，应以性的解释、答复和澄清为准。 【案例 链接 】： 某招标人向所有获得投标资格的投标人出售招标文件后，按照规定时间召开了标前会议，会上对投标人提出的所有问题进行了答复和澄清，并将这些答复和澄清整理为书面文件后发送给了全部投标人。后来在开标时，有一投标人发现原招标文件与招标人后来发送的答疑文件不一致，而他自己的标书和标价又是按照原招标文件编制的。于是，该投标人要求允许其修改标书和报价，但招标人表示予以拒绝，最后该投标人未能中标。 【评析】： 根据新法优于旧法的原理以及国际惯例，新的招标文件优于旧的招标文件，因此当招标人的答复、澄清和解释与原招标文件有矛盾、冲突和不一致时，当然应以新的文件为准，并且招标人已向所有投标人发送了书面形式的澄清、答复和解释，任何投标人都不能以未参加标前答疑会议为由要求修改标书和报价。 （二）多个投标人联合竞标的法律风险 招标投标法第三十一条规定：“两个以上的法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标”。法律之所以允许投标人之间组成联合体共同投标，主要是因为有些招标项目规模较大，有时单靠一家投标人难以完全胜任，而允许组成联合体投标，又可以让更多的投标人获得参与市场的机会并获取相应的利益。但是，投标人之间组成联合体投标，应注意以下法律风险： 首先，联合体各方均应当具备承担招标项目的相应行为能力，国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，其资质等级按照就低不就高的原则确定。因此，联合体中若有任何一方不具有承担招标项目的相应行为能力和资格条件，将可能导致标书被宣布无效的风险，或者在有关诉讼中合同被法院或者仲裁机构确认无效的风险。 其次，联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方在共同投标中的权利、义务和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体各方的共同投标协议，在法律上的性质其实就是民事合伙协议，故各合伙人之间订立的共同投标协议应当遵循合伙合同的法律规定，各方在协议中应详细约定共同投标的职责分工和有关责任，也可约定共同投标事宜（合伙事宜）的事务执行人为某一联合体成员公司，由其具体负责合伙事务的执行，如编制标书，报送资格预审文件及投递标书，内部享受权利的份额和承担责任的大小等共同投标事宜。共同投标协议应尽量详细具体，以避免联合体成员之间就共同投标事务发生争议和纠纷。对此，国家计委等七部委的30号令工程建设项目施工招标投标办法第四十四条规定：“联合体各方必须指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书”。另外，若联合体未按照规定的时间准备并报送共同投标协议的，或者共同投标协议约定的权利、义务不明确的，联合体的投标都有可能因此而被宣布为废标或者无效。 再次，联合体中标的，联合体各方应共同与招标人签署合同。联合体在法律上不具有独立的法律人格，因此必须由联合体各方共同与招标人签署中标的合同，亦不能单独由其中的一方与招标人签署合同，合同的履行亦当然应由联合体各方对招标人承担连带履行责任。各方若对招标人承担责任后，有权在联合体内部就自己承担的超过自己份额部分的责任，按照共同投标协议的约定向其他联合体成员追偿，只要招标人是在诉讼时效期间向任何一个联合体成员提出合同请求的，且承担合同责任后的联合体成员在承担责任后的诉讼时效期间内向其他联合体成员追偿的，其他联合体成员都不得以招标人未在诉讼时效期间向其主张债权为由而对已经承担责任的联合体成员主张诉讼时效的抗辩。 （三）多个投标人对代理的同一个品牌商品进行投标的法律风险 在货物采购的招标投标实践中，采购人往往会遇到同一个品牌的商品由多个代理商参与投标的情形，有的属于全国总代理，有的属于地区总代理，有的属于地区独家代理或者一般代理，鉴于他们代理的商铺是同一个生产商生产的商品，因此他们可能会在生产商的授意下联合起来抬高投标价格，从而获取非法高额利润。招标投标法第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价”。根据该法第五十三条的规定，投标人相互串通投标的或者与招标人串通投标的，以及投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。 为了杜绝代理同一品牌同一型号商品的多个代理商参加投标的现象，确保多个不同的商品参加公平公开竞争，财政部于2003年4月24日在答复河北省财政厅的关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函 （ 财办库【2003】38号 ） 中明确指出：“政府采购的竞争是指符合采购人采购需求的的不同品牌或者不同制造商之间的竞争，原则上同一品牌同一型号产品只能有一家投标人，但应当在招标文件中作出明确规定”。因此，招标人对此种现象往往会在招标文件中作出相应规定，同一品牌同一型号的产品只能由制造商总部或者其全权委托的一家代理上参加投标。如果项目招标没有实行资格预审，而其他代理商购买了招标文件后又没有仔细审阅和研究招标文件，就盲目投标，其标书就可能被评为无效标处理。 （四）投标人中途退出竞标的法律风险 在招标投标实践中，有些投标人在投送投标文件后，由于自身经营情况、财务状况、市场原材料及其他市场环境发生了变化，觉得没有必要继续参加投标竞争或者认为不应该再参加投标竞争，于是主动提出退出投标竞争，要求撤销投标。但是，如果投标人撤销投标是在投标截止时间之后，就会发生法律风险。 因为，投标在法律上是一种要约，在投标截止时间之后，投标作为要约已经生效，在投标有效期内该要约对投标人具有法律约束力。因此，投标人若决定撤回投标，必须在投标截止时间之前进行，即必须在要约生效之前。虽然合同法第十八条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”。但该法第十九条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）邀约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受邀约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作出了准备”。而在招标投标中，对于投标文件的有效期限都是有明确规定的，因此在该期限内投标人不得撤销投标。否则，投标人缴纳的投标保证金将会被予以没收，若因此给招标人造成的信赖利益损失大于投标保证金的，招标人还有权要求投标人进行赔偿。 在此种情形下，投标人承担的责任并非违约责任，因为此时投标人与招标人之间尚不存在合同关系，故投标人承担的责任属于违反要约意思表示的法律责任。投标人的保证金被没收，是基于要约意思表示的法律约束力而产生的法律效果。 （五）投标人对招标人延长投标有效期的通知未作出答复或者不同意延长的法律风险 虽然招标投标法对投标有效期没有作出规定，但按照国际惯例和招标投标的实践需要，招标人通常都在招标文件中规定投标的有效期限。为了弥补招标投标法的立法漏洞，国家计委、建设部等七部委局于2003年5月1日发布施行的30号令工程建设项目施工招标投标办法第二十九条规定：“招标文件应当规定一个适当的投标有效期，以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算”。 在招标实践中，有时在投标有效期结束前，招标人出现了某些特殊情况，需要适当延长投标有效期，此时招标人就会向所有投标人发出通知，要求延长投标有效期和投标保证金有效期。如果投标人接到通知后不予答复或者表示不同意延长，该投标人的投标将会被作为投标失效处理，或者被视为投标已经撤回。这就是不作答复或者拒绝同意的法律风险。上述工程建设项目施工招标投标办法第二十九条二款规定：“在原投标有效期结束前，出现特殊情况的，招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容，但应当相应延长其投标保证金的有效期；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。因延长投标有效期造成投标人损失的，招标人应当给予补偿，但因不可抗力需要延长投标有效期的出外”。 【案例 链接 】 某公司参加了一项政府工程采购项目的投标，该公司在资格预审通过后按照招标文件规定提交了投标文件和银行保函。但在投标有效期内，该公司收到招标人的书面通知，声称由于出现特殊原因，需要投标人延长投标文件有效期20天，并相应延长银行保函有效期。由于银行不同意延长保函有效期，该公司对招标人的要求未予答复。结果该公司的投标被作为废标处理，招标人因此向银行索偿保函金额，被银行拒绝。 【评析】 ：招标人将该公司的投投作为废标处理是不适当的，准确的应该是作为投标失效处理，并且招标人不得要求银行承担保函责任。因为：按照国际惯例和工程建设项目施工招标投标办法的规定，招标人在投标有效期内若出现特殊情况，可以要求投标人延长投标有效期，但不得要求投标人必须接受，但投标人对招标人的要求，按照惯例应当作出答复。若投标人未予答复，或者表示不同意延长，则视为投标人已经依法撤销了投标。中华人民共和国合同法第二十条规定，要约人依法撤销要约的，要约失效。所以，工程建设项目施工招标投标办法第二十九条二款规定，投标人不同意延长的，投标失效。投标失效与废标在法律性质上是有本质区别的。由于招标人不得要求投标人必须接受其要求，或者说投标人有权拒绝接受，投标人依法并未违反在投标文件中作出的意思表示的承诺，故招标人无权要求投标人承担投标保证金责任，投标人有权撤回投标保函，自然招标人也就无权要求银行承担保函责任。 （六）投标人相互串通投标或与招标人串通投标以及向评标委员会成员行贿的法律风险 在招标投标过程中，经常可能出现投标人之间相互串通投标或者与招标人串通投标以及投标人向评标委员会成员行贿的情形，这种情形的出现必将严重影响招标投标的公开竞争性和公平竞争性，严重违反了招标投标的原则，违反了法律所需要建立的正常竞争的社会经济秩序，因此法律必须予以禁止，并否定这种投标的效力。招标投标法第五十三条明确规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额5以上10以下的罚款，对单位直接负责的主管人员以及其他直接责任人员处单位罚款数额5以上10以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格，并予以公告，直至由工商行政惯例机关吊销营业执照；构成犯罪的，应依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任”。 对于投标人之间相互串通投标的情形，国家计委等七部委的30令工程建设项目施工招标投标办法第四十六条有明确规定：下列行为均属投标人串通投标报价：（一）投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；（二）投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位投标报价；（三）投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；（四）投标人之间其他串通投标的行为。而对于投标人与招标人串通投标的行为，30号令第四十七条规定：“下列行为均属招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；（二）招标人向投标人泄露标底；（三）招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或者招标人额外补偿；（四）招标人预先内定中标人；（五）其他串通行为”。 串通投标行为，在实践中很难防范和认定，因为串通投标往往是非常隐秘的，取证十分困难。所以，这方面的问题，还需要在实践中不断积累经验并深入进行研究，才能为进一步完善制度提供实践和理论基穿 （七）投标人挂靠他人名义投标的法律风险 所谓挂靠投标，就是借用他人的人头进行投标。为什么要进行挂靠？原因很简单，就是资格准入制度，在准入制度下，有些投标人具有进入市场的资格，有的投标人则不具有进入的资格，因此，资格成了一种重要资源。没有资格的人，要想在市场上分得一点分额，获得一点利益，就想方设法借用他人名义进行投标。 从国家进行市场管理和建立正常有序的经济秩序角度而言，目前客观上不可能完全取消资格准入制度。当然，有的资格准入制度随着社会经济的发展，已经变得不具有必要，甚至不具有管理操作的可行性，应当研究取消或者变更管理方式。但是，资格准入是国家授予的一项资格，是一种资源，政府部门将其作为一种特权，没有动机去主动取消，而已经拥有资格者，则希望继续垄断该等资源。现在很多国有企业就具有这种垄断资源，这些企业本身现在可能已经变得没有技术力量或者经营能力及财产能力去从事需要资格准入的业务，但其凭借具有资格的资源，出借人头给没有资格的投标人进行挂靠，从而稳收挂靠废渔利。 既然市场管理和经济秩序离不开资格准入制度，法律显然就必须否定挂靠的效力，并对挂靠行为予以取缔，因此，招标投标法第五十四条规定，投标人以他人名义投标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任。要注意的是，法律规定的中标无效，是否及于中标人已经履行的合同也无效呢？这个问题在法律理论上非常复杂，至今我国法学理论界尚未达成一致共识。有的认为，所谓中标无效，只是一种取缔性的法律规范，依法可以给予罚款等行政处罚，并取缔其中标资格，但若中标人在合同完成后因为债权债务纠纷才发现挂靠的，此时并不因为中标人借用他人名义投标而应认定合同无效，合同仍应作有效合同处理。有的则认为，不但中标资格无效，在合同签订时或者签订后均应予取消其中标资格，而且已经签署和履行的合同也应属于无效。在我国过去的司法判决中，有判决合同有效且判决挂靠人和被挂靠人对业主债权人承担连带责任的，也有判决合同无效但按照有效合同进行处理的。但总的来说，投标人借用他人名义投标，肯定时有很大风险的，被挂靠人即提供名义的人当然也有很大风险，只不过在市场竞争中权衡风险与利益而择其行为而已。 对于政府监管部门而言，在目前的实践中，觉得要监管挂靠行为显得比较困难，原因时很难取证。其实，可能肯定时存在的，关键是监管部门的专业水平和技术能力存在很大问题，只要监管部门真正负起监管责任，像检察机关反贪局那样办案，或者像公安机关侦查刑事案件那样工作，没有调查不清楚的问题，可以调查管理人员、施工人员及工人的劳动合同及社保关系，可以查资金来源、设备来源及材料物资来源等等情况，问题是我们的政府监管部门根本没有向检察机关和公安机关那样办案。因此，假若需要严格杜绝挂靠的话，我们认为政府应该建立专门的招标投标执法监察机构，专门办理可疑案件或者投诉案件。 （八）投标文件是否对招标文件进行实质响应和偏离的法律风险 国家发改委27号令工程建设项目货物招标投标办法第二十一条2款规定：“招标人应当在招标文件中规定实质性要求和条件，说明不满足其中任何一项实质性要求和条件的投标将被拒绝，并用醒目方式标明；没有标明的要求和条件在评标时不得作为实质性要求和条件。对于非实质性要求和条件，应当允许偏差的最大范围、最高项数，以及对这些偏差进行调整的方法”。 为此，国家发改委27号令第四十三条规定：“投标文件不响应招标文件的实质性要求和条件的，评标委员会应当作废标处理，并不允许投标人通过修正或撤销其不符合要求的差异或保留，使之成为具有响应性的投标”。同时，国家七部位30号令第五十二条规定：“投标文件不响应招标文件的实质性要求和条件的，招标人应当拒绝，并不允许投标人通过修正或者撤销其不符合要求的差异或保留，使之成为具有响应性的投标”。 评标是一项非常关键而又需要十分细致的工作，在评标时不仅需要投标人是否符合条件，而且还需要审查标书是否完整，主要内容是否符合要求等等。如果投标文件对招标文件存在重大的偏离，则该标书就应被拒绝；反之，若投标文件对招标文件的违反只是一种较小的偏离，则该标书是可以被接受的。判断一份标书对招标文件的要求是重大的偏离还是较小的偏离，最基本的原则是要考虑对其他投标人是否公平。如果偏离的情形会损害所有投标人的均等机会和权利，则这种偏离就应被视为重大的偏离，从而构成这份标书被拒绝的理由。 【案例 链接 】 某招标人通过国际竞争招标采购发电机组，有23家投标人进行了投标。在收到的23份标书中，有7份标书的情况如下： 投标人国家 报价（千美元） 备考 A 日本825未提交投标保函 B 法国976 以固定价格报价，同时要求价格可调整 C 美国958 10个月内交货 招标文件要求6个月交货 D 德国874 技术说明用德文（招标文件要求用英文） E 西班牙987 价格可调整招标文件要求以固定价格报价 F 英国966 保修期15个月（招标文件要求18个月） G 英国838 未按要求在每一页上签字 经过招标评审，A、C、E公司的标书构成对招标文件的重大偏离，而B、D、F、G公司的标书仅属于较小的偏离。 【评析】 我们认为，根据国家发改委27号令第四十一条2款（七）项的规定，未提交投标保证金的，投标文件应作为废标处理，因此，日本的A公司的投标当然构成未对招标文件进行实质性响应，属于重大偏离。而美国C公司的投标交货期远远超过招标文件要求的6个月，如果允许其中标或者允许其作出差异修改或撤销，将对招标人的权利产生实质性影响，也必将严重影响其他投标人的权利，故属重大偏离，而且招标文件一般都会规定交货期为实质性要求和条件。西班牙E公司的报价未按照招标文件要求的固定价格报价，而是按照可调整的价格报价，基于可调整价格的重要性和价格作为合同的主要条款，当然亦属于重大的偏离，并且招标文件通常都规定价格报价条件为实质性要求和条件，故不应允许其修正或者撤销。至于B、D、F、G按惯例和招标文件规定，一般为非实质性要求和条件，至于偏差范围则需按照招标文件的规定对比审查。 四、招标人评标的法律风险 （一）招标人宣布废标的法律风险 七部位30号令工程建设项目施工招标投标管理办法第五十条二款规定：“投标文件有下列情形的，由评标委员会初审后按废标处理：（一）无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的；（二）未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的；（三）投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价，且未