网络环境下的著作权合理使用制度研究[001]

精选资料网络环境下的著作权合理使用制度研究摘要：合理使用制度是著作权领域中一个非常重要的制度，也是著作权法中一个容易引起争议而又难以理解的问题。随着高新技术，尤其是互联网技术的迅猛发展，传统的著作权合理使用制度已难以平衡作者、传播者、使用者之间的利益。网络技术对合理使用制度形成了巨大的冲击与挑战，技术保护措施、网络合同等大大挤占了合理使用制度的空间。那么，网络环境下著作权合理使用制度何去何从?如何发挥其调节器的功能，平衡作者、传播者、使用者之间的利益?这些问题使我们不得不对这一制度进行重新审视。文章首先从传统著作权合理使用制度的产生和发展入手，阐释了著作权及合理使用制度的概念，分析了网络环境为合理使用制度带来的新挑战。然后，通过比较分析法、历史分析法、案例分析法、归纳分析法等多种方法的运用，探讨了国内外著作权合理使用制度的现状和我国合理使用制度存在的问题。最后，在前文分析论述的基础上，提出了网络环境下完善我国著作权合理使用制度的建议，力求使研究结果在理论上有所创新，在实践中具有可操作性。关键词：网络环境 著作权 利益平衡 合理使用 引言随着计算机软件、硬件技术的快速发展和普及，互联网如今已经成为多数普通人生活中的不可缺少的组成部分。尤其对现在社会上的年轻人来说，互联网显然已经不只是一种社会现象，更是一种生活方式，是人们现在及未来获取信息的重要渠道。信息的传播与共享是现代公民社会文化建设的必然要求，是公民宪法权利的重要组成部分，其强有力的保障是传统的著作权合理使用制度。传统的著作权合理使用制度在保护著作权人合法权益的基础上，强调著作权人开放部分权利以允许作品在特定程度上进入公共领域，被公众获得并利用，繁荣整个社会的精神财富的创造。著作权合理使用制度在历史上为人类精神财富的繁荣以及公共利益做出了巨大的贡献，是人类最伟大的制度之一。然而时代总是在发展，传统的著作权合理使用制度如今面临着来自网络的挑战。网络的技术特点使网络在信息的传播方面具有传统媒体无法比拟的优势，为人们获取和传播信息提供了更加快捷和低成本的工具。正是因此，传统的著作权合理使用制度逐渐把疆土拓展到了网络中，人们期待在网络环境下进行更高效的著作权合理使用。正如同硬币有正反两面一样，任何事物都具有积极与消极影响共存的特点，网络信息传播也如此。在网络成为我们高效、便捷获取信息的工具的同时也产生了许多新的问题，网络著作权侵权现象来势汹汹。网络的技术优势在方便人们合理使用网络资源的同时也为网络侵权提供了便利条件。目前我国著作权法制度中仅有对传统著作权合理使用制度的规范，没有专门针对网络著作权合理使用的规定，导致实践中一些合理的网络作品使用行为得不到法律的认可，常常冒着被认定为侵权的风险。就目前有关传统的著作权合理使用制度的规定而言，我国的立法现状也不十分令人满意，主要表现为立法范式上单一的列举式导致法律规定僵化、滞后，无法满足网络信息利用的要求；“合理性”判断标准缺失，无法对网络合理使用行为进行原则性的认定。面对网络信息使用的善恶共存的局面，人们如何找出解决办法一方面保护合理使用、另一方面遏制恶意的侵权行为呢？持悲观态度的人认为，网络时代的到来意味着著作权合理使用制度的死亡，因为网络的技术特点无法控制恶意使用，最终将导致合理使用的萎缩。但也有人认为，网络时代的到来意味着传统著作权合理使用制度的新生，人们应当顺应时代的需要在新的技术条件下发展传统的著作权合理使用制度，使其与时俱进，更好的为社会服务。笔者认为，历史的车轮滚滚向前，网络时代要求一个更加开放、合理的著作权合理使用制度的建立，缩和固步自封都只能带来失败。当务之急是如何在充分反思传统的著作权合理用制度优缺点的基础上，联系网络环境下信息传播与共享的新特点，建立起符实际需要的网络著作权合理使用制度。第一章 网络著作权合理使用制度概述1.1 著作权及著作权合理使用制度1.1.1 著作权的概念及特征著作权又称版权，有狭义和广义之分。狭义的著作权是指文学、艺术和科学作品的作者或者其他著作权人依法对作品所享有的独占权利，它包括著作人身权利和著作财产权利两部分。广义的著作权除了狭义的著作权所指内容之外，还包括著作邻接权(我国称为“与著作权有关的权利”)，即作品传播者依法所享有的权利。一般认为，著作权是随着印刷技术的产生而出现的，同时也受到商品经济、出版自由等多种因素的制约。著作权法是调整因作品创作而产生的各种社会关系的法律规范的总和，主要表现为作品的权利人与使用人之间的相互关系。在历史上，英国于1709年颁布了安娜女王法令，这是世界上第一部现代意义上的著作权法。法国也先后于1791年和1793年颁布了两个有关著作权的法令，确立了作者对其作品的专有权。此后，世界上的著作权法制度逐渐分流成以英美国家为代表的“著作权”法系和以法德等国为代表的“作者权”法系，“前者强调著作权是一种经济意义上的专有权利，后者则基于人权和自然法的精神来理解著作权”。著作权作为一种民事权利具有以下几个主要特征:1、专有性，也称独占性、排他胜，这是因为作品是经过著作权人的智力活动创造的，具有独创性，如果权利人不进行授权或者许可使用，其他人就不得使用该作品，否则构成侵权并应当承担法律责任。2、法定性，著作权包括著作财产权和著作人身权，这些权利的内容都是由法律明文规定的。比如，我国将著作权人的权利规定于著作权法第10条之中。3、时间性，是指著作权的保护不是无期限的，只在法律规定的时间内有效，超过法定有效期的著作权不再受法律保护。4、地域性，即著作权的保护限于特定的国家和地区，也就是说著作权“只能依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域范围内有效”。55、人格性，“任何一部作品都是作者的气质、品位、修养、风格的反映，有的作品甚至还体现了作者的世界观和人生观，因而作品实际上是作者人格的延续和表现。”因此，著作权是具有人格性的。6、可分性，这既包括内容的可分性，又包括客体的可分性。前者指同一权利内容在相关主体之间可依法分割保护，后者是指每个可独立使用的部分的作者对该部分作品可独立行使著作权。1.1.2 合理使用制度的概念及其内涵著作权一方面要保护原作品的作者因其创作活动而应享有的权利;另一方面又要促进作品的传播，维护社会公共利益。为了实现这个双重目的，必须找到一种平衡，使“各种冲突因素处于相互协调之间的和谐状态，它包括著作权人权利义务的平衡，创作者、传播者、使用者三者之间的关系的平衡，公共利益与个人利益的平衡”。这种利益平衡机制就体现于著作权的限制制度，其限制制度的功能在于“通过对著作权的适当限制，平衡创作者、传播者和使用者的利益，确保公众能接触和使用作品，以促进整个社会科学文化事业的进步。”著作权的合理使用制度是著作权限制制度的典型体现，“它为著作权人针对信息传播中的公共利益提供了一个利益平衡的手段”。在平衡著作权人垄断与社会公众分享之间的关系上，在实现权利人和使用人的利益平衡上，发挥着重要的作用。1.2 网络著作权及其合理使用制度1.2.1 网络著作权的新特征著作权制度的历史表明，著作权法总是不断地追赶技术前进的步伐，它的每一次重大修订，都是对技术重大突破的回应，传统环境与网络环境的差别是导致合理使用制度产生问题的原因。一、网络环境下著作权的特征网络环境与传统环境相比，具有虚拟性、跨国性、信息传输的及时性等特点。“网络环境不仅包括以信息高速公路为代表的数字通信网，还包括具有联网功能的加工处理信息的计算机及相关设备、可进行网络传播的数字化信息资源、信息资源的生产者、网络运营与服务提供者以及日益增长的网络用户群。”在网络环境下，作品的发表、发行和传播变得相对容易，网络作品可以很容易地被“无瑕疵的、几乎无成本的、迅速的反复复制”和公开使用。因此，在网络环境下，人们在网上利用各种搜索引擎可以迅速定位自己想要阅读的内容，而不再需要花费大量的时间出门到书店或图书馆查阅，这使得著作权的内容相对于传统环境下而言有了新的变化，原有的部分特征发生了改变:1、在专有性方面，因为网络信息浩瀚无边，著作权人很难完全控制他人对其作品的使用，所以，网络这种快捷、高效、普及的特点，极大地削弱网络作品的专有性;2、在法定性方面，法律对网络环境下著作权的规定滞后于相关的司法实践，往往在实践中遇到了新的作品形式和新的使用方式，但是法律还没有来得及对其进行规定;3、在地域性方面，由于互联网跨国性的特点，网络作品的传播不受地域的限制。因此，一些专家认为:网络作品著作权地域性的消失是计算机网络的全球性与传统知识产权的地域性之间的总冲突。网络的这种无国界性，使得作品可以迅速传播到世界的各个角落，作品的国际保护尤其重要。网络的出现，为著作权人同时带来了机遇和挑战。一方面，网络环境下作品的传播突破了传统的作品发行模式，“作品的发行渠道、发行数量、发行范围都不再受传统的纸质介质的影响”。权利人可以利用网络普及、快速传播的特点，让更多的读者接触到自己的作品，增加作品的影响力，提升作品的使用价值;另一方面，网络环境使得传统著作权领域内“发行权一次用尽原则”失效。因为，“如果对网络传输适用权利一次用尽原则，会对版权人的利益造成不可弥补的损害”。所以，网络环境下的著作权即信息网络传播权是传统的复制权和传播权的结合，前者的特点是作品的使用滞后于作品的提供，人们需要先获得作品的复制件，才能进行学习、研究或者欣赏;后者的特点是作品的提供与作品的使用同时发生。信息网络的传播方式打破了这种传统的复制权和传播权的划分它可以在两类权利间自由转换，用户既可以将作品下载成为永久性复制件以便日后使用，也可以进行暂时性复制即时在线欣赏。由此可以看出，互联网的发展与普及所带来的种种影响，就著作权保护制度而言，一方面大大丰富了著作权的内容，另一方面也打破了传统著作权法所确立的利益平衡体系，使得合理使用与侵权行为的界定变得困难。1.2.2 网络著作权中合理使用制度的内容网络著作权合理使用制度是著作权合理使用制度在网络环境下的应用。网络著作权合理使用制度的理论内核仍遵循传统的著作权合理使用制度，但实践中又要求建立起有别于传统著作权合理使用制度的实用规则，具体表现为合理使用判断标准、使用方式和范围、需要平衡的利益关系以及限制条件等的种种不同。互联网的发展和普及改变了人们获取信息的方式，以购买书籍、报纸、音乐、电影碟片为主的传统信息获取方式逐渐向使用网络阅读、视听工具转移。越来越多的作品以电子信息流的形式在互联网上呈现，技术的发展要求著作权相关制度必须要与时俱，这样进才能适应时代的要求。网络著作权合理使用制度是传统的著作权合理使用制度在网络环境下的新发展，因此，如何在全面分析当前网络环境下著作权合理使用制度面临难题的基础上，根据网络的传播特点和技术特点，改进传统的著作权合理使用制度，使其适应并积极引导网络著作权合理使用行为就是本文要重点探讨的问题。第二章 网络环境下著作权合理使用制度面临的挑战及价值分析2.1网络环境下著作权合理使用制度面临的挑战2.1.1技术措施对合理使用制度的挑战为便于分析技术措施对网络环境下著作权合理使用制度的挑战，需对技术措施略作概述。在版权制度的发展过程中，科学技术始终起着推波助澜的作用。复制和传播技术的每一次革新都会给版权法带来巨大的冲击，往往使其原有体系被打破而吸入新的制度。版权法中关于技术措施保护的规定无疑也是新技术催生的产物，导致这一制度产生的直接动因，是数字技术和互联网的出现。关于技术措施，依据不同的分类标准可以划分为不同的类型。有学者把技术措施分为两类：控制访问的技术措施和控制使用的技术措施。有学者将其分为预防性技术措施、识别性技术措施和制裁性技术措施三类。也有学者按技术措施的功能，将其分为访问控制技术措施、使用控制技术措施、安全保护技术措施和使用监督技术措施四类。目前，国内外版权法对于技术措施尚没有一个统一的定义。WTO版权条约和美国的数字千年版权法虽都规定了对技术措施进行保护的条款，但没有对技术措施作一个完整的定义。欧盟信息社会版权与相关权利协调指令第6条第3款规定，技术措施是指根据其正常用途，任何用以防范或阻止未经任何法律规定的版权或其他相关权权利人或数据库法律保护指令第三章规定的特别权的权利人授权的行为的设施、产品或组件，保护的技术措施必须是“有效的”。所以，技术措施是指权利人通过设置访问密码或诸如加密、扰乱或其他对作品形式的改变，或控制对受保护客体的复制方法阻止或限制受保护作品的使用的技术、装置或部件。一般而言，它是指版权人为防止其作品被他人非法使用，而在其版权作品上采取的技术防范措施。目的在于控制他人未经授权不得对其作品任意复制、传播、发行与修改。依据合理使用制度所确立的原则，只要符合其所规定的条件，他人可以在无须征得版权人同意的情况下，无偿使用版权人已经发表的作品。技术措施固然阻止了非法入侵但同时又使版权人把本属于社会公众的领地占为己有，获得不应有的利益，因为现代版权法不但禁止各种规避行为，还禁止用来规避的各种技术和工具，赋予版权人这样的权利，可以单方面取缔公众享有的合理使用权，剥夺了他们获得作品的机会。合理使用制度在网络环境下受到巨大挑战。正如美国Spoor教授所说的:“技术进步对合理使用的影响远甚于对权利的影响，权利通常是以一种公开的方式作概括式的阐述，较易适用于新技术，而合理使用往往更加特定化、具体化，简言之，权利具有自我适应性，可自我调整，而合理使用却并非如此，必须被动的调整。也就是说，即使法律创造了一种平衡的解决办法，而随之而来的变化却极易打破这种平衡，除非存在某些能调整对合理使用的解释的内部机制。”技术措施构成了对合理使用制度多方面的挑战。第一，技术措施挑战了合理使用制度所蕴涵的公共利益。公共利益也即公众利益，是相对于个人利益而言的，它是指一个特定社会群体存在和发展所必须的、该社会群体中不特定的个人都可以享有的权利。公共利益通过两种方式来实现，其一是激励作者创作的积极性，其二是鼓励新知识的传播。普通民众所学习、研究和充实时，其价值才真正体现出来。而扩大公共利益的手段却经常处于矛盾之中，一方面权利人可以控制其作品的传播，另一方面又鼓励作品所含的知识信息要快速广泛地传播。图书馆作为公共利益的保卫者，具有很强的公益性。向社会提供广泛的信息服务和承担着教育是图书馆具有二大社会功能。而且，在知识经济时代，图书馆的功能正日趋加强，而功能的加强有待于信息的共享与信息的快速传播，而信息的快速传播要求“信息是所有人的无论何种形式的信息均应被公共获取，版权不应当成为信息与思想获取的障碍，也不能仅仅为付得起费用的人所获取”。在网络环境下，由于作品的数字化，网络服务方式的多样化，数字图书馆由以前传统作品的“点对点”传播方式转变为网络作品的“点对面”的传播方式，这无疑会对作品的潜在市场产生很大的影响，给版权人造成损害。因此，一方面，版权人自己广泛应用技术措施充当数字作品的安全屏障或“虚拟墙”，而不管这些内容是否享受版权的保护;另一方面，国际版权条约和各国版权法从立法上为技术保护措施提供法律保护，对图书馆领域的版权合理使用做了更严格的限制。这样一来，图书馆的作用在网络环境下却因技术措施的广泛使用而不断的减弱，挑战了合理使用制度所蕴涵的公共利益。第二，技术措施侵犯了合理使用制度所蕴涵的消费者具有的知情权。知情权是指公民依法享有的知悉、获取各种信息的自由和权利。其中，“知悉、获取信息”包括两方面的含义:一是指公民在法不禁止的范围内自由地知悉、获取一定的信息;二是指义务人依法主动或应权利人的要求公布、提供一定的信息。而消费者的信息知情权则是指消费者在购买或使用商品和服务时获取有关的信息资料，了解商品和服务的知识和内容的权利。知情权是消费者的一项十分重要的基本权利，它是消费者其他权利的基础，是自主选择权、公平交易权、依法获知权、依法索赔权的前提。正因如此，现代法律给予消费者以特别的保护。就作为知识商品的作品而言，著作权法建立的合理使用制度就是为了在知情权与著作权之间实现某种平衡，保障作品消费者可以自由接触、获知知识信息，从而确保消费者知情权的实现。而在网络环境下，控制接触作品的技术措施使得消费者无法自由检视作品，无从得到据以判断、评价、选择与购买该商品的必要信息，加剧了生产者与消费者之间的信息不对称。信息不对称导致市场失灵，促使市场主体去从事为获取较大利益而提供虚假信息的行为，增加市场交易的不确定性，影响消费者的信息获取权，损害消费者的权益。第三，技术措施构成了对合理使用制度所蕴涵的言论自由的挑战。言论自由作为公民的一项基本权利，无论在国内法还是国际法层面上都得到了充分的体现与保护。例如，世界人权宣言第27条规定，加社会的文化生活，享受艺术并分享科学进步及其产生的利益;“人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术并分享科学进步及其产生的利益;人人享有保护自己创作的科学、文学或艺术作品所带来的精神利益和物质利益的权利。”欧洲人权公约第10条第一款规定，“人人享有言论自由的权利，这项权利包括保持观点、接受和传递信息以及思想的自由，不受公共当局干预，不受国界的限制。”我国宪法第35条规定，“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”综上，言论自由权作为一项政治权利，它是宪法赋予公民的基本权利。而著作权则是为了激励创作，促进文学艺术的进步而赋予作者的一种民事权利，这种权利只为特定的而非每个公民所实际享有。美国学者曾形象地指出，“著作权与言论自由权可以看成是一枚硬币的正反面。前者涉及财产所有权问题，后者却具有社会政治权利的属性。它们之所以连接在一起，在于两者都与知识的传播有关，不过一个注重利益，另一个着眼自由。”作为言论自由权所涉及的信息在著作权法中往往表现为享有独占权利的作品。为了解决这一冲突，立法在进行制度设计时在著作权法中设立了以合理使用为主的著作权权利限制制度，作为对作品独占权的必要限制，保障言论自由权的实现。可以说合理使用制度是言论自由权的具体法律保障。但是，在网络环境下，技术措施的广泛应用削弱了著作权合理使用制度，妨碍公众获取作品、使用作品的自由，挑战了公众的言论自由权。首先，控制接触作品的技术措施使得任何人都无法自由地接近作品，除非事先得到权利人许可的解密技术。宪法赋予公民有采集、获知和传播知识、信息的权利。而这一权利的行使正是实现言论自由权的先决条件。合理使用作为推动知识信息自由公开传播的一个法律制度，其目的在于确保社会公众对于知识、信息的知悉权。而技术措施使得原本属于合理使用的接近、浏览、阅读、欣赏作品的权利受到阻却。而且，即使使用者得到了接近作品的许可，也可能受到阅读次数的限制。从这个意义上来讲，控制接触作品的技术措施妨碍了知识的自由传播，构成了对合理使用所蕴含的言论自由的挑战。其次，控制使用作品的技术措施妨碍合理使用范围内的引用权、复制权。因为当使用人向权利人提出获取作品的请求时，权利人可能表示反对，也可能要求经济补偿。可以说，使用者在模拟环境下能够做到的事，在数字环境中却不一定能够做到，因为法律并没有禁止权利人那样做。为保护使用者言论自由而设置的合理使用范围中，引用权无疑是最重要的一种权利，其次是复制权。引用和复制的作用是不言而喻的，所以世界各国著作权法几乎都把引用权和复制权纳入合理使用原则保护的范围，给予法律保护。但控制使用作品的技术措施则使得引用权和复制权有形同虚设之嫌，公民的言论自山权遭到技术措施的严重挑战。可以说，“技术措施的广泛运用可能会在事实上产生新的信息垄断现象”。扩张了版权人对新市场的垄断权，形成了对著作权合理使用制度的挑战。2.1.2信息网络传播权利对著作权合理使用制度的挑战一、信息网络传播引发的版权权利问题网络传播，是一种数字传播，即将文字、美术、图形、摄影、电影和音乐等作品数字化后通过网络向公众提供，使公众可以自选时间、地点和范围接触数字化作品。数字化的网络传播集传统的报纸邮件、电话传真和影视广播等传统媒介优势于一身，是具有交互性、覆盖面广、信息量大、快捷方便和世界性的新的传播途径。可以说，作品的网络传播，使得作品在全球范围内被动地处于不特定人或特定的多数人在任何时间、空间可自由接触的地位。随着电子商务的开展和计算机网络化的深入发展，各种形式的作品通过网络向公众传播，正成为使用作品的重要方式。随着“网络商业化”的不断加强，这种方式的经济价值会越来越大，甚至可能超过传统的作品使用方式。受到传统版权保护的作品在网络空间面临更为容易、范围更广、次数更多的侵权，作品的使用可能失去版权人的控制。传统的版权市场不仅面临巨大的冲击，而且如果无法利用既有的权利维护自身利益，版权人也很难从网络环境下对其作品的使用获得利益。因此，数字化网络传播这一新的技术手段对现有的版权制度提出了极大的挑战。作品在网络上传播属于一种什么样的权利?该种权利的创设对著作权权利限制制度如合理使用制度有何影响?怎么才能达到使用者与版权者各自利益的平衡?这已经是一个急待解决的法律问题。例如，1994年12月，美国发生了US诉Lal收acchia一案，一名大学生在互联网上提供秘密的电子公告牌地址，未经版权人许可，将已出版的、享有版权的商用计算机程序的复制件提供给网络上的用户。1995年在瑞典也发生了类似的案例，几个学生从ADOBE和几个其他的出版商那里将为数不多的享有版权的计算机程序下载下来，送到斯德哥尔摩的皇家技术学院的互联网服务器上，以供网络上全世界范围的用户复制和下载。田1999年6月，王蒙等六作家向北京市海淀区人民法院起诉世纪互联通讯有限公司，未经许可就将他们享有著作权的作品在其主办的网站“北京在线”上传播，侵犯了他们的作品使用权和获得报酬权，要求赔偿经济和精神损失。上述案例都涉及到数字化网络传播的版权问题。对此，目前版权研究界主要有两种观点:一种观点是将传统的版权领域中的若干概念加以扩展，以对上述网络传输行为进行规范，即认定网络传输行为或是复制，或是发行，或是公众传输，把网络传输的版权意义融入传统的版权制度体系中;另一种观点认为应依据新的数字传输技术而设置专门的权利，即应当设立网络传输权来进行规范。二、新型信息网络传播权利的创设“制度规范人类行为的力量多数源于它们的不变异性(确定性)。但是，当环境发生变化，不变的规则组合也会产生伤害，因而也需要进行调整。”在网络环境下，版权法的既有规则难于调整因信息网络传播所引发的版权权利问题，因而需要进行制度上的修正和完善。网络时代，由于“每种文明形态都必须去发现最适合其意图的法律。没有永恒的法律，因为适合于一个时期的法律并不适合于另一个时期”，所以，设立一种新权利形态并围绕该权利构筑适合网络时代的著作权制度，正是充分考虑到现代信息技术的革命性影响，试图做到技术创新和制度创新的协调共进。关于信息网络传播权利问题，国际社会对此反映不一。世界知识产权组织为其提出了“总解决方案”。WIPO版权条约第8条规定了“向公众传播的权利”，即“在不损害伯尔尼公约第n条第1款(2)项、第n条之二第1款(l)(2)项、第14条第1款(2)项和第14条之二第1款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”但关于网络传播权的性质没有做清楚的界定。美国将传统的发行权与复制权适用于网络传播，没有另行规定版权人的网络传播权。与美国采用传统版权制度中的发行权和复制权相结合的方案对照，欧盟对网络传播问题的解决选择了创设“公众传播权”。中国对信息网络传播问题的解决选择了创设“信息网络传播权”的“制度创新”立法模式。新修订的2001年著作权法第一次公开赋予了著作权人信息网络传播权，第10条第1款第12项明确规定了“信息网络传播权”，即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。同时还赋予邻接权人该项权利。另外，我国于2006年7月1日起实行的信息网络传播条例主要从以下方面规定了保护措施:一是保护信息网络传播权;二是保护为保护权利人信息网络传播权采取的技术措施;三是保护用来说明作品权利归属或者使用条件的权利管理电子信息。三、信息网络传播权利对合理使用制度的挑战信息网络传播权是法律赋予版权人在网络媒介上的一种新生权利，该种权利比传统著作权更依赖于禁止规避技术保护措施。不论是美国采用扩张解释旧有版权规则，用发行权与复制权来涵盖信息网络传播引发的网络权利问题，还是欧盟、中国创设“向公众传播权”、“信息网络传播权”新的法律制度来规范调整网络传播权利问题，这种权利的扩张与权利的创设都已经构成了对现有版权权利限制制度挑战，信息网络传播权利在法律制度上的确立构成了对著作权合理使用制度挑战，缩小了合理使用的范围。从权利义务层面看，法律在赋予著作权人以信息网络传播的专有权利的同时也给不特定的社会公众该种权利的义务。由于知识产权特有的品性，法律赋予了社会公众合理使用作品的权利，对著作权予以必要的限制，以此平衡著作权人与社会公众的利益。著作权的限制与例外在网络环境下客观上虽有所发展，但由于信息网络传播的特点，信息网络传播权利的限制与例外显得乏力，比较传统著作权、邻接权“合理使用”的范围狭窄得多。我国著作权法第22条第2款规定:为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。分析该条款的规定，可以发现，这种合理使用的限制也十分严格，这种为教学目的的合理使用只适用于课堂教学。学校课堂教学，是指教师和学生在教室、实验室等地进行的面对面的教学。如:国家设立的或者民办的小学、中学、大学中进行的课堂教学。这也就排除了远程教育特别是利用互联网通讯技术进行的这种非面对面教育中合理使用的可能。不能仅仅以是否是课堂教学来判断其教育活动的营利与否，远程教育开展的目的也是为了让那些因为种种原因不能接受课堂教育的人享受宪法规定的受教育的权利，正是在这个意义上说，“远程教育是大众教育一是为群众开办的，不是为了知识或经济的精英阶层。”从一定意义上说，信息网络传播权挑战了著作权合理使用制度。2.1.3网络合同对著作权合理使用制度的挑战网络环境下的数字作品，一方面，使用者可以轻而易举地制作不计其数而又完美无缺的复制品，并传播给成千上万的其他使用者;另一方面，权利人处于比模拟世界更有利的位置，可以控制其作品的使用。数字环境的结构与交互性使得版权人与使用者的关系越来越合同化。在数字网络环境下，版权人采用许可合同的手段保护其作品，网络作品与纸介作品不同，网络作品一般不是由消费者或图书馆购买，而是从作品提供商得到授权许可使用。从内容上讲，许可包括软件的许可与信息的许可;从形式上说，许可合同包括启封合同(shrink一wraPcontract)、点击合同(click一wrap)、访问合同(aeeesseontraet)、大众市场许可(mass一marketlieense)等。网络上的知识产权许可合同有一个突出特点，即知识产权人基本上采用面向广大用户的格式合同。事实上，启封合同在商业上正是以格式合同的“身份”进入市场的，这种格式合同具有如下特征:第一，格式合同要约的广泛性、持续性及细节性。第二，格式合同承诺的无奈性。第三，格式合同缔约的高效性和低成本性。第四，格式合同条款具有事先确定性和不变性。第五，格式合同当事人经济地位的不平衡性。在美国，网络合同已得到立法与司法的肯定，1999年由美国统一法律委员会通过的统一计算机信息交易法(UCITA)，就是一个用以约束软件与信息使用许可的示范法。UCITA在电子合同中支持“合同自由”方法，这一规定倾向于支持标准格式合同的制定者，当然，这些格式合同也会为受许可人与消费者提供许多保护性条款。从合同形式上看，网络合同归属于合同法，遵守合同自由的原则，从而得到其调整与保护;而在内容上，网络合同又受到版权法的限制，受到合理使用制度的制约。因此，网络合同的执行长久以来都是一个争论极大的问题，争论最多的问题是许可使用的法律与版权法之间就在数字环境中关于合理使用原则是否能够存在，以及对于某些被认为是拒绝承担售后责任条款的可执行问题上的关系。版权法是仔细衡量以求在刺激革新与保护作者同在民主社会中保存在公众领域思想自由与促进思想自由交往方面达到平衡。出于对思想自由交流的公共利益进行保护而对版权做出了许多限制，这些限制包括对版权期限的限制、一次性售尽原则、合理使用抗辩等。如果协议被盲目执行的话，那么版权根据合同法将比根据版权法得到更大的保护，因为许多权利，诸如合理使用权利等许可人都可以通过合同要求被许可人予以放弃。随着文学作品日益以数字形式而非印刷形式进行发行的情况下，一次性售尽与合理使用的原则正在被吞噬殆尽。对于学校、研究人员、图书馆访问记载事实以及知识的能力往往是通过许可协议而非图书出售这一事实来予以限制的。然而，软件、数据库以及其他内容的开发商却认为严格地执行许可协议是对技术革新提供足够鼓励所必须的。因此，“启封合同自其诞生之日起便带来了双重的反应:软件开发商与销售商的欢呼和用户的痛恨”。对软件业而言，拟出一种可以针对不同用户、条款完备的启封合同意味着找到了一种保护自己权益的新方法，而对用户而言，启封合同好比一道枷锁，限制了用户依照版权法所享受的合理使用软件的权利。因此，大多数用户倾向于拒绝承认启封合同的效力。然而，美国1996年的ProcD.公司诉zddenberg一案却改变了这一状况。在该案中，被告购买了一张包含有3000个以上大型电话编辑目录的光盘(CD一ROM)，他将上面的数据库摘录下来，并在因特网上进行发散。每张CD一ROM产品的包装上都包含了一个书面通知，告知在数据库的应用中应受该许可证的条件的约束，该许可证限制将数据库应用于非商业目的。许可证的限制也将在每次终端用户运行该软件时出现在电脑屏幕上，并在软件用户的使用手册中再次出现。原告以被告违反启封许可证为由向地方法院起诉了被告，法院认定，如果不承认启封许可证的效力，原告的利益就难以得到有效保障，因此认定被告的行为构成了违约。然而，根据联邦版权法的规定，编制的电话名录是不受版权法保护的，该名录一出版就处于公有领域，人人得以自由使用。原告利用启封许可证禁止被告发行该电话名录的行为缺乏法律根据。因此，地方法院判决原告败诉。ProCD公司不服，上诉至第七巡回上诉法院，第七巡回法院根据合同法与统一商法典(CUCC)的有关规定，认为“销售商，作为要约的发出者，可以建议以行为进行承诺，也可以建议哪些行为不构成承诺”，从而认定ProCD的启封许可证的有效的，禁止被告使用数据库。Zeidenberg辩解说，版权法应当具有优先于这种启封合同许可证的效力，第七巡回法院注意到“仅仅如版权中优先效力并不赋于干预知识产权中私人交易的权利一样，它也不妨碍各州尊重这类交易的效力”，并以此驳回了zeidenberg的辩解，判决ProCD公司胜诉。ProCD公司一案的判决受到很多专家学者以及广大用户的批评，但对实行判例法的美国来说，其意义在于首次在法律上承认了启封合同格式条款的效力。同时，也促使人们进一步从“法的精神”的维度思考启封许可证等许可使用版权作品的格式合同的有效性问题。正如有学者指出的，“当代知识产权的立法(与司法)必须返回到法的精神上来，必须考虑知识所有者和社会利益之间的均衡。因此，在网络环境下，“技术措施和网络合同的出现大大挤压了合理使用的空间，技术先进、经济发达的发达国家主张合理使用不能成为规避技术措施的抗辩，网络合同优先于合理使用”。网络合同在一定程度上限制了作品流通、妨碍了知识的传播，剥夺了社会公众合理使用作品的权利，对社会公共利益造成了损害，打破了合理使用制度所蕴涵的利益平衡。2.2网络环境下著作权合理使用制度的价值分析2.2.1网络环境下合理使用制度的宪法学分析表现自由是世界各国普遍认可的宪法权利，在基本人权体系中占有突出而重要的地位。宪法学者不仅将其作为人存在所不可缺少的自由，还将其作为民主制度得以确立的前提。美国宪法第一修正规定:“国会不得制定任何剥夺言论、出版自由的法律”，同时美国宪法版权条款规定了“促进学习知识、公有领域保留以及保护作者”三项政策。按照罗尔斯对正义实现过程的论述，正义分为政治正义、经济正义和个人正义。政治正义，又称宪法正义。言论自由，即公民对于国家和社会的各项问题有发表言论的权利。它作为一项政治权利，是宪法赋予每一个公民的基本权利。可见，著作权与言论自由权有着天然的内在的亲和关系。作者创作作品，发表言论，藉以传播思想，交流经验，创作活动构成其行使言论自由的基础。公众阅读作品，从中汲取思想，获取信息，这是言论自由得以实现的途径和方式。作品想要真正发挥其“物”的价值，作者的创作活动与公众对作品的传播和使用，二者缺一不可。无疑，版权不应该成为思想和信息交流的障碍，合理使用就是言论自由在版权领域中的延伸，是社会公众所享有的一项宪法权利。表现自由与网络传播权都体现了当代立宪精神。前者是一种政治性权利，是宪法赋予每个公民的基本权利，是“生来权利”;根据自然权利理论，表达的自由是人类最宝贵的权利之一。精神自由是最高的自然权。而后者则是一种民事权利，是公民表达思想，行使表现自由等自然权利的必然产物。当两种法益发生冲突时，一般认为，表现自由在基本人权体系中占有突出重要的地位。相对于经济自由等权利，表现自由应当具有“优越地位”，即应看作是具有优先性的法价值。这即是说，著作权的独占性质不应构成思想表现和信息交流的障碍。对此，美国学者Patterson教授认为:“著作权提供的保护可以对抗非法的竞争者，但不能阻碍公众对作品的合理使用”、“信息的公开传播非常重要，因此不能使自由之公益和民主社会屈从于传统版权观念下的私人独占权”。在这种人权理念的指引下，各国著作权法都对作品的独占权利设定了必要限制，以保障表现自由权利的实现。除此之外，在西方国家称之为“了解权”、“知情权”的信息自由，作为言论自由的前提和保障，也规定了公民享有的自由“获得信息和思想的权利”。行使信息自由，公众可以获取社会各个方面的必要信息和资料，以保证监督政府表达个人见解和意愿的自由，它实质上是公民言论自由的逆向表现。言论自由的行使需要对信息的掌握与交流。合理使用就为作者与公众行使言论自由奠定了基础。2.2.2网络环境下合理使用制度的经济学分析十九世纪以后，当社会的发展将经济效益不可阻挡地推到世人面前，人们对正义的理解大大地深化了。二十世纪六七十年代以后在西方(主要是美国)兴起的法律经济学派则主张用经济分析法学，认为法律制度的宗旨必须以效益为价值取向，使法律朝着促进社会经济效益最大化的方向发展。一切法律制度和法律活动都应以有效分配和使用资源、最大限度增加社会财富为目的。法律“应当以其特有的权威性的分配权利和义务的方式，实现效率的极大化”。半个世纪以来对法律的经济分析已经给法学家们带来了深刻的影响。诚然，我们己经习惯于把法律规则想象成使社会达到其公平、平等等正义性目标的重要手段，大多数人尤其是法学家仅仅把法律的作用看成按照经济理性的标准对法律权利的分配，也就是说，通过对法律的经济分析我们将评价法律权利的不同分配所带来的一致性和效率。随着社会经济的发展，人们越来越认识到信息对经济发展的巨大作用。信息在当代世界中已是一种特殊的商品。由于人们对信息的利用并不能阻止他人利用同样的信息，因此，在经济学中信息被称为“公共物品”，以区别于“私人物品”。由于信息财产的无形性特征使得这个领域的经济行为在自由竞争的市场中受到了严重的阻碍。因此有必要对信息的生产、传播与使用建立一种合理的法律制度，以此满足人们对信息的需求。毕竟，“版权不仅仅是一个法律术语，而且它从来就是一个具有经济意义的术语。因此，问题的关键是根据新技术带来的变化解释版权的经济意义之变化，才能够设计出令贡献者和公众都满意的产权规则。”著作权制度的设定使得信息的生产者通过市场交易得到成本补偿。根据科斯定理，现实经济生活中都存在着交易成本。“由于交易成本不可能为零，因此法律状态(即法律如何规定两种所有权之间的权利、责任关系)就对资源配置起着关键性的作用”，。在交易费用为正的情况下，不同的权利界定，会带来不同效率的资源配置。法律应在权利界定上使社会成本最低化，这就要求法律能选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。为此，版权法应遵守交易成本最低化原则调整创作者传播者和使用者的权利配置关系减少额外交易成本，以实现促进文化发展和推动社会进步的最优效益。就版权领域而言，社会在权利界定与分配上实行“专有区域”与“自由区域”的划分。”在数字技术条件下，“专有区域”在权利资源中涵盖面极广，作者是这一领地的“独占者”，他人使用版权作品既要征得作者同意，又要向其支付报酬。这一领域的设定带来创作成本的回报，维系作者的创作激情，因而是有效益的;“自由区域”在权利资源中所占比例较小，使用者是这一区域的“自由人”，即合理使用。这一区域的建构，并不导致作者的利益损害，却有助于公众的创作活动，促进网络信息畅通与文化的广泛传播，因而也是有效益的。反之，任由“专有区域”独占全部权利资源，尤其是在网络环境下悉由创作者通过技术措施来控制作品传播与使用，将会造成过高的交换代价，或是消费者无力每每取得授权或支付垄断价格，从而放弃对作品的使用;或者要付出诸如获得作品市场信息、讨价还价与签订合同、诉请法律监督执行等各种成本。显然，这是无效益的选择。版权法的网络时代使命不仅要保护“蛋糕”分享的公正性即合理分配社会成员的权利、义务、资源和收益，更需要促使人们努力增加“蛋糕”的总量即有效利用资源，增加社会精神财富。“经济学分析方法强调市场与效率，研究如何充分利用各种资源以实现其优化配置。”因此，从经济学的角度看，人们在设计与选择版权保护与限制的制度安排时，要权衡各方面的得失，以求得总的效益最大化。在网络环境下，合理使用制度的建构，以其特有的权威性的分配权利和义务的方式，合理地划分了作者与使用者的权利区域，减少了额外的交易成本，优化了知识信息资源的配置，实现了效益与效率的最大化。2.2.3网络环境下合理使用制度的法哲学分析博登海默的观点认为:“正义所关注的是如何使一个群体的秩序或者社会的制度适合于实现其基本任务，满足个人的合理需要和需求，并与此同时促进社会进步和社会内聚性的程度这是维持文明社会生活方式所必须的就是正义的目标。”著作权制度对著作权人的保护和鼓励，使适合社会需要的作品不断被创作出来，使著作权人的付出得到应有的回报，这对著作权人来说就是实现了法律赋予著作权人的预期的正义。然而“正义具有一张普洛透斯似的脸(aProteanfaee)，变幻无常、随时可呈不同的形状并具有极不相同的面貌。”正义的内涵是随时代之变化而变化的。二十世纪二三十年代的“利益法学派”强调，要从规范公平走向调节公平，法的最高任务是合理地平衡社会生活中的各种利益之冲突。可以说，法律作为具有公平、平等和正直的正义性理性规范，自产生那天起，就被人们赋予正义性的内容，公平、正义乃法律的自然品性，而且也是法律赖以产生的理性契机。同时，不管是在非网络时代还是网络社会，从更深层次上看，公平、正义也是法律的最终理性归宿，即随着法律制度的不断发展和完善，正义性内容在法律中得到了极大的丰富和完善，人类关于正义性的理性追求实现程度和范围也因此逐渐扩大、增加。著作权法作为法律体系的一部分也毫无例外的应该体现公平、平等等正义性理性规范。著作权是人们对智力成果所享有一种民事权利，它属于私权的范畴，法律对著作权给予严格的保护。但是，由于著作权的客体乃各种类型的科学、文化和艺术作品，作品乃人类共同的精神财富，作品的产生需要借鉴前人的成果，因而有必要对著作权给予一定的限制，以此达到私权与公权的融合，私益与公益的平衡。在著作权法中，合理使用制度正是实现这种融合与平衡的有效机制。合理使用制度是一个理性的公平正义规则，它所体现的法律正义，系由平等性(主体地位界定中的法律正义)、公平性(精神财富分享中的法律正义)、公益性(价值目标追求中的法律正义)、合理性(制度创设活动中的法律正义)等原则构成。合理使用制度是著作权法体现公平、平等等正义性价值的精髓所在，公平正义观在著作权法中具体表现为一种均衡思想。合理使用体现了版权垄断与信息分享之间的平衡，是为了维护公共利益而对著作权所施加的合理限制。一方面，我们要维护著作权人利益，以激发其创作热情，繁荣科学、文化和艺术;另一方面，又要对权利予以必要的限制，以保护社会公众的利益。因为“权利受法律的限制是权利必须付出的代价，从而确定能建构一种和平共处的权利秩序，化解多种利益之间的冲突和确保社会责任的承担”。随着技术的进步，网络环境的出现，打破了著作权合理使用制度原有的利益平衡机制。即便如此，由于合理使用制度蕴涵公平正义的利益均衡原理，在网络环境下通过一系列的限制与反限制的措施，又能使合理使用倾斜的天平逐渐达到一个新的均衡，因此，网络环境下合理使用该种制度是正义的。正如罗尔斯所合，“在某些制度中，当对基本权利和义务的分配没有在个人之间作出任何任意的区分时，当规范使各种对社会生活利益的冲突要求之间有一适当的平衡时，这些制度就是正义的”。所以，“合理使用制度从法哲学基础上体现出利益分配中的公平、正义。”2.2.4网络环境下合理使用制度的利益平衡原理分析在互联网迅速发展的数字版权时代，大量作品以更易复制的数字形式出现，传统的著作权利益平衡制度遭遇了前所未有的困境。于是有学者主张对原有的如“合理使用”等利益平衡制度进行结构性调整来作为制度回应。“在保证激励作者创作的前提下，争取网络信息的合理共享;兼顾作品创作传播的各个环节，在对作者的利益激励和满足公众需求的利益损失之间寻求合理使用网络作品和保护网络传播权保护的卡尔多希克斯标准的最佳边界，则是这种利益平衡的基本内涵和崇高目标。”此种方式主张对诸如合理使用中的“合理性标准”等进行调整，并建立新环境下侵犯著作权的归责原则。它优化了原有利益平衡制度，在一定程度上有利于维持著作权利益平衡。我们知道，在著作权法领域中，存在着创作者、传播者和使用者之间的利益冲突问题。合理使用制度的价值目标就在于协调、平衡创作者、传播者和使用者的利益关系，以此促进科学、文化和艺术事业的发展。数字时代网络环境给著作权利益平衡所带来的冲击之巨大可谓前所未有，同时，由于利益平衡本身也是一种处于不断变化中的动态过程，这也就需要一种具有开放性、包容性、灵活性和内在韧性的理念来支撑著作权利益平衡体系。如何促使著作权法实现其促进人类精神财富的增长、保障创作者及其他主体的利益，实现社会公平正义的价值目标，就取决于著作权立法如何在限制与反限制的多元选择中进行取舍，如何做到统筹兼顾，平衡、协调各种可能相互冲突的因素。利益平衡原则是法律制定和执行过程中的一项基本原则，其宗旨是全面考虑一项规则的制定和适用可能引起的各方面的利益变动，对各种利益做全面的考察，不过分损害任何一方的利益。该原则指导下的被平衡的客体是各种利益，何为“利益”，见仁见智。一种普遍的观点是把利益视为对某种需要或愿望的满足，甚至直接认为利益就是一种需要或需求。庞德认为，“利益是人类个别地或在集田补会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时，必须考虑到这种欲望或要求。”法律是国家对于利益的权威性的、制度性的分配规则，利益的法定化就是权利。“法作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配，平衡各种利益关系，有时法还是各种不同利益的相互平衡和妥协的产物。”在著作权法领域，法律所调整的社会关系主要涉及三方面的利益:作品的创作者利益、传播者的利益和使用者的利益，使用者的利益又可归结为公众利益或社会利益。一般意义上的利益平衡是指私人利益与公众利益之间的平衡，因为版权人利益与公众利益的平衡，是版权制度的基础。版权领域中的利益平衡的层次是很丰富的，基本上分为两个层面，其一是作品的创作层面，其二是作品的传播层面。在作品创作层面中，又包括自然人作者创作时对己有作品的借用和自身的再创作之间的平衡，即一次作者与二次作者之间的利益平衡，还包括新技术影响下自然人作者的利益蛋糕被投资产业商分享的问题。在作品传播层面上，包括版权人与使用者之间的利益平衡关系，又包括版权人内部，作者与投资产业商之间的利益平衡关系。在著作权法律制度中，利用利益平衡原理对各种利益主体进行利益平衡时，必须遵循如下两个原则:其一，公共利益优先原则。在公共利益和个人利益发生冲突时，法律通常会做出维护公共利益的选择，而放弃个人利益，这就是公共利益优先原则。该原则在著作权法中的广泛应用主要通过规定合理使用制度对著作权人的专有权做出适当的限制，以此平衡著作权人私人利益与社会公众的公共利益。“保护作者的权利，使之从其创造性工作中获得回报是可以接受的，但是，允许该创造性工作的垄断权延伸到使用它的所有方面，并非是公众利益和私人回报之间的适度平衡。”其二，效益原则。效益原则出于功利主义和实用主义的目的，该原则可以用经济学上的最大化和均衡概念来解释:每一个经济人进行经济行为的目的是追求最大利益，在多个经济人追求利益最大化目标时，只有达到了各方利益的平衡，该经济状态刁会持久。效益原则意味着整体利益的最大化，即每个人不一定最多，但整体利益最多，因而从收益成本角度讲，该原则具有经济学上的合理性。合理使用制度正是遵循公共利益优先和效益两原则，通过利益平衡的模式，为解决版权领域不同主体、不同层面之间的利益关系而设置的一种制度。利益平衡理论在著作权立法中日益广泛地得到运用，反映了著作权立法之二元价值取向的内在要求保护作者权益与促进社会文化事业的发展并重。在网络环境下，对著作权权利人的保护与限制不可偏废，合理使用制度设计所追求的目的在于使各种冲突因素处于相互协调的状态，著作权人的权利义务平衡，从而使得创作者、传播者、使用者及其他社会之一般公众之间的利益关系处于平衡状态。第三章 网络著作权中合理使用制度的立法现状3.1 国际立法3.1.1 伯尔尼公约诞生于1886年9月9日的伯尔尼公约截止2003年2月4日共有150个国家成为其会员国，可谓是世界上知识产权方面最有影响力的公约，中国于1992年加入了该公约。伯尔尼公约自问世100余年以来经过7次大的补充与修订，现行的公约第9条和第l0条规定了自由使用作品的特定情况，实际上就是所谓的合理使用。公约还在其他条款中，规定可以通过国内法而实行强制许可。另外，在公约附件中还专门针对发展中国家规定有翻译权、复制权的强制许可证制度。主要包括：适当引用、教学目的使用、报刊或广播电视节目使用时事性文章、时事报道等方面。并且“成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用，也不致不合理地损害作者的合法利益。”由于我国也是该公约会员国，所以该公约关于合理使用方面的内容对我国来说也具有法律效力。不可否认伯尔尼公约在其效力和内容方面的广泛性，但是由于立法本身的滞后性，公约诞生之日以及修订之时不可能预见到所有将来可能发生的问题，公约对于网络环境下的知识产权问题只有原则性的规定，而并没有相关限制，所以可能带来诸多现实问题无法解决，于是也就促进了WCT与WPPT的诞生。3.1.2世界知识产权组织版权条约(WCT)、世界知识产权组织表演和录音制品条约(WPPT)由于意识到网络环境对传统著作权的挑战，1996年12月20日由关于著作权和邻接权若干问题外交会议在日内瓦通过了世界知识产权组织版权条约(WCT)和世界知识产权组织表演和录音制品条约(WPPT)。WPPT在序言中规定，“承认信息与通信技术的发展与交汇对表演和录音制品的创作与使用的深刻影响”；而WCT在序言中规定，“承认信息与通信技术的发展与交