竞业限制的合理性探讨

.竞业限制的合理性探讨闫婧 10523034 10新闻班劳动合同法第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。最让公共熟知的有关竞业限制的案例就是微软诉李开复和谷歌案，李开复在加入微软的时候签订“反竞争条约”，承诺离开微软后一年之内不到别的公司从事同样的工作。从微软离开后李开复准备加入谷歌，此时微软起诉其违反了竞业禁止协议。此协议在微软总部的华盛顿州是成立的，而在谷歌所在的加州是不合法的。李开复本人在其自传中也称：自己从来没有在微软收到过任何的竞业补偿金。同时李开复的学生也称：通过研究过去的案例发现，竞业禁止协议里如果没有额外的赔偿就不能成立。最关键的一点是即使有竞业禁止协议在先，一个公司也不能随便组织员工更换工作，所以此类协议都是限制员工离职后在竞争对手的企业中从事相关的工作。此案的关键点就在李开复在谷歌中从事搜索引擎业务，而在微软李开复的工作主要针对语音识别，微软的搜索业务为外包，李开复根本不会知道什么核心技术，因此不涉及相关行业。此案的难点在于要让法官明白这些细微而专业性极强的区别。经过漫长而艰难地诉讼之后，李开复和谷歌赢得了这场官司。在这个经典案例中，有一个环节值得注意，即微软在向法院就李开复违反竞业限制协议提出诉讼后，立即向华盛顿美国高等法院提出一项“临时禁令（原告在起诉后，向法院提出请求，由法院作出的一项具有强制力的禁止被告人实施某种特定行为，或必须实施某种行为的指令）”申请，要求禁止前微软全球副总裁李开复为谷歌的任何产品、服务或项目工作。临时禁令只在诉讼期间具有效力，其目的是保障诉讼人在诉讼期内，权利不会受到进一步的侵害。在竞业限制中引入临时禁令具有重要意义，从表面看竞业限制限制的是员工的就业行为，其实质是通过限制员工的就业行为保护企业的商业秘密。此事曾引起国内的广泛关注，此前国内新浪、搜狐、Tom、网易等几大门户网站之间的员工相互跳槽就相当频繁，但并未受到竞业禁止协议的有效限制。竞业限制规定的合理性一直为人热议，既要保护企业的商业秘密，又不能阻止人才的合理流动。竞业限制本身对商业环境是一种保护，因为社会的不断发展，法律实难紧跟其步伐，竞业限制的规定在合理的前提下又有一些缺陷使其略显不合理。竞业限制是指劳动者在劳动合同存续期间或解除后的一定时间内，不得进入原任职单位有竞争关系的企业生产同类产品或提供同类服务或自己生产、经营与原任职单位有竞争关系的同类产品或业务的限制性行为。竞业限制起源于公司法中的董事、经理竞业禁止制度。目的是为防止董事、经理等利用其特殊地位损害公司利益，各国公司法都规定了董事经理的竞业禁止义务，尤其是西方国家首先建立了董事、经理竞业禁止制度。竞业限制的规定是基于对企业的商业秘密的保护。根据我国反不正当竞争法规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密能使权利人在竞争中处于优势地位，这使其必然又成为竞争对手侵犯的客体。在市场经济的情况下，员工的流动是不可避免的。由于部分员工对用人单位的经营和技术情况了如指掌，在跳槽后也往往选择与其以前形成的业务特长相同或者近似的业务。以知识技能为资本的他们在这种频繁流动中若没有相应的限制与约束，使机密信息随意流传的话，不仅会加剧不正当竞争，更会使造成经济混乱和技术的落后。作为现代企业也应该具备“无规矩无以成方圆”，任何一个组织的存在都需要规章制度对其活动予以规范。在市场经济的情况下，员工的流动是不可避免的。企业为了规范员工尤其是核心员工的流动，保护企业合法权益就会订立竞业限制协议。商业环境也需要竞业限制的规定去维护，同时这也是建设创新型国家的必然选择。我国宪法规定公民享有劳动权，公民的工作可以自由选择，但人员流动在一定时期内必须保持稳定。这对公民提高职业道德大有裨益，有了规定的约束，公民对于工作的尊重程度有所提高。从成立的意义来看竞业限制是合理的，但其细节部分的规定，随着社会的发展也应有相应的完善。劳动合同法第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。在对员工使用竞业限制的规定时必须谨慎，谷歌和李开复被微软起诉后，国内专家就提出单位建立竞业限制的初衷应当是保护商业秘密。如果离开了商业秘密这个前提，竞业限制条款无疑就变成了“霸王条款”。职工如果利用自己本身所具有的知识、技能和经验自由择业，企事业单位就不应当横设障碍。采用竞业限制制度时一定要谨慎，如果企事业单位片面地想通过竞业禁止限制斩断职员通往竞争对手的路，最终结果只能是适得其反。所以要合理限制竞争原则，不违背自由贸易和公平竞争的市场经济法则，不损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序。首先是对商业秘密的定义。李开复在其自传中曾写道：在其被微软诉讼的案件中，微软为了指控李开复违反竞业禁止协议连他日常的招聘工作都视为商业机密。可见，对于商业秘密的定义一定要精准。美国普通法判例中，将商业秘密扩展至客户关系、商业秘密或保护信息、特殊培训和知识等，雇主为寻求法院执行竞业限制协议，其首先负有举证证明有上述必须保护的合法商业利益的存在，若举证不能，则不会得到司法保护。我国实践中，用人单位要求员工履行竞业限制义务往往主要依据协议，进而证明存在商业秘密，有竞业限制的必要。但是这样的“商业秘密”到底是不是商业秘密还是模凌两可，用人单位应首先负有举证证明其存在需保护的商业利益，且竞业限制适用主体在任职期间通过所任职岗位掌握了该商业秘密，而非员工本身所固有的技能、知识，不应武断地认定员工在任职期间所获得的技能和知识都是商业秘密。最为人争议的是竞业限制的补偿金额度。劳动合同法中规定对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。对于用人单位对劳动者竞业限制的补偿并没有做强制性规定。如果用人单位没有履行给予补偿的承诺，法律中也没有相应的规定可以保护员工的利益，提供法律救济。劳动合同法（草案）曾规定，竞业限制经济补偿金不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入，但正式出台时，没有采纳草案该条的规定，而是赋予当事人自主协商的自由。各地出台的指导性意见、实施办法和内部规定所确定的标准也不统一。在全国各地竞业限制的施行过程中基本都存在用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的问题，这就出现了该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。在制裁标准上劳动合同法第二十三、二十四条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。与经济补偿金有一样，劳动合同法也没有规定违反竞业限制的违约金标准，而交由用人单位与劳动者协商确定。契约自由是合同法的基本原则，但契约自由不是无限制自由，应当遵循公平合理、平等自愿的基本原告，上述约定从形式上似乎并不违反法律规定，但是实质上违反了劳动合同法的公平原则。在限制期限上劳动合同法第24条规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”竞业限制必须有时间限制，不能无限期阻碍劳动者重新进入原工作领域。一般来说，竞业禁止的期限应当取决于商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间、员工掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低及一个国家对商业秘密保护水平的高低。国际上一般的期限是三年或三年以内，目前国内基本达成最长不超过两年的共识。但是因为行业特点不同，这两年对于有些行业影响巨大，如IT行业的从业人员来说，如果约定的竞业期限为一年以上，则对该领域高技术人员的再就业非常不利，也会因限制人才流动影响企业间的公平自由竞争，从而限制了科技的发展。在特殊情况下，竞业限制可以不受时间限制，如果劳动者接触到用人单位核心商业秘密，而且该秘密受重点保护。我国竞业限制规定的基本内容为竞业限制的主体，竞“业”的内容，法律责任。在一定程度上保护了参与竞争的市场主体的合法权益。但是我国现阶段立法对竞业禁止的规定太过于简单，法律规定不是很明确，尤其是离职后竞业限制及限制的条件和期限等在立法上基本是空白，企业在运用竞业限制手段保护商业秘密方面缺乏有效的法律制度，因此竞业限制仍有完善的必要。在竞业限制的存在是合理的并且非常必要的，但在具体的规定上还需要不断地完善，才能日趋合理。5.