土地取得阶段法律风险防范

.房地产开发中土地取得阶段的法律风险及防范一、土地使用权取得五种方式：出让、划拨、合作开发、转让股权、收购。（1）出让出让定义：指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。出让主体：地方各级人民政府土地管理部门，出让期限：住宅70年，商业40年，划拨土地无期限。出让方式：1、协议出让：取得土地使用权意向的当事人直接向土地管理部门提出有偿使用的申请，协商一致，签订协议出让土地。2、招标3、拍卖、4、挂牌。 出让中的土地出让合同无效： 1、因出让合同主体不符合法律规定 法律规定：城市房地产管理法第十二条土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。城市房地产管理法第十五条土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。 合同无效的处理原则：合同法第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 注:防范：只与市县政府土地管理部门签订合同 2、因土地出让金低于政府规定的最低指导价导致无效 法律规定：最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条 经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。纠纷处理：仅适用于以协议方式出让土地使用权引发的案件，不适用于“招拍挂”形式出让土地的情形，衡量是否低于政府规定的最低价，以签订合同当时的价格为准，仅是价格条款无效，其他条款继续有效，仅是受让方具有解除权，可选择：按照订立合同时的市场评估价补交出让金或解除合同，出让方有权要求受让方补足差额部分 3、出让合同中没有规划条件导致无效，合同整体无效。 规划是土地出让的前提条件，城乡规划法第三十九条规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。 4、应当招拍挂，而未进行招拍挂导致合同无效 法律规定：招拍挂出让土地使用权的规定2002年7月1日第4条 商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。 前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。 纠纷处理：2003年10月31日国土资源部关于进一步治理整顿土地市场秩序中自查自纠若干问题的处理意见，2002年7月1日以后，房地产项目用地一律以“招拍挂”方式取得，如果以协议方式取得，因违反国家用地政策，导致合同无效。2002国土资源部招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定第二十四条 应当以招标拍卖挂牌方式出让国有土地使用权而擅自采用协议方式出让的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。2004国土资源部、监察部关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知，对经营性土地使用权出让中，规避招标拍卖挂牌，仍采取协议出让和划拨的；先行立项、先行选址定点和先行确定地价的；弄虚作假、徇私舞弊的；领导干部违反规定以个人或集体研究的名义干预或插手经营性土地使用权出让等各种违纪违法行为，要坚决予以查处，涉嫌犯罪的，要移送司法机关处理。 土地出让合同存在瑕疵 1、出让方未按时交付土地 法律规定：合同法第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 纠纷处理：出让方未按时交付，受让方是否存在先行违约？（1）受让方应先缴纳土地出让金，而没有按时足额缴纳，出让人有抗辩权，可以延迟或拒绝按照合同约定期限交付土地，且不承担迟延交付的违约责任。（2）受让方不存在先行违约，迟延交付不是由于不可抗力或合同约定的原因造成，受让人可要求解除合同或继续履行合同，赔偿违约金或其他损失等请求。2008国土资源部、国家工商行政管理总局示范文本第三十七条受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。 2、出让方交付土地不符合合同约定 法律规定：合同法60条、66条、67条 纠纷处理：（1）拒绝收地，迟延交地损失由出让方承担（2）可以在收地后向出让方主张权利，若依据合同约定应由出让方负责的公共设施配套、土地平整、房屋拆迁等由受让方完成，工程费应在主张权利时让出让方承担、2008国土资源部、国家工商行政管理总局示范文本，第三十八条出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。土地使用年期自达到约定的土地条件之日起算。 3、受让方未按时缴纳土地出让金法律规定：合同法60条、66条、67条和招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定。第二十三条受让人依照国有土地使用权出让合同的约定付清全部国有土地使用权出让金后，应当依法申请办理土地登记，领取国有土地使用权证书。城市房地产管理法16条第十六条土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。 纠纷处理：多数分期分批缴纳，若出让人未按照合同的约定交付土地，则受让人可以拒绝交付土地余款，且不构成违约，无需承担违约责任。若受让人不按照合同约定交清全部土地出让价款，出让人不发放国有建设用地使用权证 4、受让方改变土地用途及逾期开发 法律规定：合同法60条，城市房地产管理法第二十六条以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条 受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。土地用途一旦确定，一般不得改变。在特定情形下可以：一是经出让方和规划行政主管部门同意，可以改变土地用途；二是土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划变化导致土地用途变化，可以改变土地用途。纠纷处理：1、出让方发现这种情形，可向法院申请解除合同。2对于擅自改变土地用途的判断应当根据合同约定为依据。实践中：将建设用地使用权抵押，使土地管理部门无法收回土地。例如：某市商业银行将划拨土地抵押，政府收回划拨土地，抵押权物消失，抵押权消失。（2）合作开发 合作开发指拥有建设用地使用权、房地产开发资质、资金等不同要素的主体之间，约定共同出资、共享利润、共担风险，进行房地产开发经营。形式：1、双方或多方当事人将资金和土地作为出资成立项目公司，由依法成立的项目公司进行开发经营。优点：操作简单 责任明确 纠纷少 可以免征营业税，缺点：但土地使用权过户，项目公司要缴纳契税，项目公司资质受限。2、增资扩股，出资方直接注资，原地产开发公司，成为股东，但有承担公司前期债务的风险，需要尽职调查。3、出让土地的合作开发合作开发一方具备房地产开发资质，双方可直接合作开发，不需要批准。4、划拨土地的合作开发应当报有批准权的人民政府批准并办理土地出让手续，补交出让金。核心：共同出资 共享利润 共担风险最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十四条 合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。第二十五条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。第二十六条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。第二十七条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。6.