合同法解读

.【杜涛】: 合同法解读 下面，我就跟大家谈谈合同法的有关问题。 合同法是我们国家的一部重要的民事基本法，这部法律也是咱们国家将来民法典的一部分。全国人大常委会法制工作委员会民法室，负责咱们国家民法典的立法工作，这个工作是从1993年开始，1993年的时候，民法典的内容比较多。包括很多的法律，所以不能整个民法典统一搞完了才出台，所以我们工作是分布来走。从1993年到1999年，我们搞的是合同法，合同法是1999年通过，从1999年到2007年我们搞的是物权法，搞得时间比较长。物权法在2007年3月份通过以后，我们就接着搞侵权责任法，侵权责任法是去年12月份人大常委会通过的。我们接下来还要搞一部涉外民事关系法律适用法，我们企业经常跟外国的企业可能有交道，发生的民事关系，合同关系，比如说有了纠纷了，诉到我们的法院，因为是涉外的关系，到底是适用中国的法，还是适用外国的法，这部涉外民事关系法律适用法就是管这些事情。这部法律搞完以后，我们最后要制订一部民法的总则，到那个时候我们整个的一部民法典就可以出台了，就完成了。 今天我们介绍的是合同法。合同法规范的领域是一个市场交易关系，它跟我们的经济组织、企业关系是非常密切的。我们企业每天都在订合同、执行合同，处理这些事务，所以学习、了解合同法是非常重要的。我们当时搞合同法的时候，面临着一个什么问题？国家提出的经济改革的大目标是实行社会主义市场经济，那么搞市场经济，我们市场的交易制度主要是合同法调整的交易制度，就必须要适应市场经济的发展模式。大家可能知道在合同法通过之前，国家有三部合同法，分别是经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法，这三部合同法回顾起来看，反映市场经济的内容不多，表现跟计划经济相适应的内容是不少的。我们要搞市场经济，必须要制订出一部符合市场经济规律的合同法。 如果大家手里合同法可以看看，我们现在回顾起来的这部合同法，无论从当时看，还是从现在看，都是不落后的，不落后也不能说多先进，为什么这么讲？因为这里头我就给大家介绍，合同法调整的是市场交易关系。合同法和物权法不一样，甚至跟侵权法也不一样，它跟一个国家的基本经济制度、经济发展水平这些东西关系都不太大。为什么这么讲？国家只要是搞市场经济，甚至要搞商品经济，你的交易规则就是这一套，国际上都是一样的。社会主义国家也可以搞市场经济，资本主义国家也可以搞市场经济，只要搞市场经济，交易规则都是这一套。我可以给大家介绍，如果我们跟外国的企业发生交道，发生经济的关系，我们谈到合同法和订合同。大家要知道中国和这些资本主义国家的合同法律的规则都是一样的，甚至上要法律适用的话，合同里面订一条，到时候发生纠纷了，适用中国法、适用外国法没什么关系。我们这部合同法完全采用、借鉴的都是国际上、世界上的通例、通行的做法，在当时来看是个很大的变革，我们的功夫也下得非常大，从1993年干到1996年，1999年通过。1999年通过了，今天才来讲，我说也有好处，为什么有好处？如果当时来讲，由于合同法是国家的基本法，所以有些问题不可能规定的那么细致，必然有很多的东西是一些原则性的规定。那么这几年来，我们跟最高人民法院多次沟通，那么他们搞出来两部合同法的司法解释，把很多原则进行了量化，所以有一些具体的规定，我们管它叫“司法解释一”、“司法解释二”。“司法解释一”比较原则一点，内容比较少一点，是合同法通过的当年就搞出来的，1999年就搞出来的。合同法的司法解释二是2009年刚刚搞出来的，也是比较新的东西。我们今天学习合同法，正好可以把最高法院的司法解释融合起来，司法解释是针对实践中具体的问题，出台的一些比较详尽的、量化的规定，这样对实践中运用法律，订好合同，履行好合同很有帮助的。 合同法表现出两个重要的原则，这两个重要的原则是什么？一个是合同自愿。合同自愿原则首先要坚持的，当时立法的时候，适应市场经济的发展，合同法调整的就是交易关系，平等的主体之间、公民之间也好，企业之间也好，他们自己的事情属于司法领域的事情，司法是公司的“司”。法律分公法和司法，司法领域的事情，行政权利不要过多的干涉，由他们双方自由的来处理他们的权利义务关系，所以我记得当时国家工商局在立法的时候多次跟我们提出来，是不是在合同法中规定一章合同管理，后来我们没有采纳。说用一章来规定管理，规定什么？要管理什么？没有什么好管理的，充分体现合同自愿、合同自由的原则。 第二个原则，鼓励交易的原则。鼓励交易，促进交易。合同法之前的一些司法审判，在合同关系上动不动就把合同给搞成无效，没有效力或者让它不能履行，有很多障碍、框框。我们起草合同法贯彻鼓励交易的原则，尽量地促成交易，合同的订立和合同的履行过程中发生了一些问题，能够补正的，能够解决的，尽量把它解决掉，让这个合同能够继续地履行。一个合同履行了一半，出了问题，宣布它没有效力，再返回去，财产要返还，所有前面干的事情都白干，一个合同是这样的，很多合同都是这样的，那么对整个经济来讲是巨大的浪费，也不利于财产的流动，所以（这是）鼓励交易的原则。这个原则在我下面讲到一些具体内容的时候还要讲到，有充分的表现。 那么下面就进入具体的内容。合同法的内容比较多，一共有428条，我们不能面面都讲到，我们今天讲什么呢？讲合同法总则的一些内容，总则的内容是贯穿于整个合同法的，对所有合同权都适用的，是非常重要的内容。我们在司法实践当中发生的纠纷，法院援引的法律条文很多都是合同法总则的内容。合同法总则规定的合同订立、合同效力、合同履行、违约责任，这些基本的制度，对我们订立所有的合同都是有巨大的指导意义，非常重要的内容。 那么我们今天的内容主要集中在总则的部分。讲一些什么东西呢？我考虑到大家的情况，所以我想从实务的角度给大家作介绍，不是过多的讲一些理论或者司法审判的一些问题，主要是从一个企业，可能有些人要面对着经常订立合同，有些人要经常履行合同。那么在这个过程中，从实务的角度要注意哪些问题？结合合同法出台这十几年来发生的，实践当中、司法审判当中发生的一些纠纷，这些纠纷主要反映在合同法的哪些问题上，针对这些东西给大家作一个讲解、解读。那么今天讲几个问题。 一，合同的订立。 合同的订立这块说几个小的问题。 第一个问题，合同成立的三要素。合同法关于合同的订立，一个合同包括哪些？合同法的第十二条规定了，它说合同的内容由当事人约定，一般包括的以下条款。第一个是当事人的名称或者姓名和住所。第二个是标的。第三个是数量。第四个是质量。第五个是价款或者报酬。第六个履行期限、地点和方式。第七个违约责任。第八个解决争议的办法。所有内容，大家记住有三个东西是最重要的，有了这三个东西，这个合同就可以成立。这三个就是前三项，就是当事人的名称、姓名、住所。第二个标地。第三个是数量。有了这三项，一个合同就可以成立。那么其它那些东西没有决定或者决定不明确怎么办？可以补正，可以之后双方当事人协商。如果双方当事人协商不下来，适用合同法的六十一条和六十二条里解决。六十二条明确规定了，如果价款没有约定怎么办？质量没有约定怎么办？这些东西都可以补正。我们面临合同有发生的纠纷，比如有一方不想履行这个合同，他提出来，我们这个合同约定的不清楚，比如有些东西没有谈，主张这个合同不生效力。如果你要坚持这个合同成立，那么你就可以主张，因为这个合同具备了这三项重要内容，是谁订的？标的是什么？标的是要干什么？或者这个买卖是什么？这个东西是清楚的，数量是清楚的，这个合同就可以成立了。法律精神是这样的，最高法院的司法解释也是明确规定的。这是第一个问题。 第二个问题，行为表明合同成立。这也是鼓励交易一个很重要的体现，合同法三十二条说订立合同应该采取什么形式？它说，当事人采取合同书订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时，这个合同成立。合同书形式要签字盖章，紧接着它又说，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，如果当事人已经履行了主要义务，一方已经履行了主要义务，对方也接受了这个履行，虽然这个合同没有签字盖章，但是有一方已经履行了，对方也已经接受了，这个就表明通过他们的行为来认可了合同的成立。那么这个合同虽然没有签字盖章，这个合同也成立，这是一个表现。 还有一个表现，合同法规定，如果有法律或者行政法规，如果规定一个合同必须以书面形式来订立，这个合同的成立必须要采用书面形式。紧接着又说虽然是这样，如果是没有采用书面形式，一方已经履行主要义务，对方接受了，合同也成立，这个行为非常重要，它可以法律法规要求采用书面形式，但是你没有采用，通过行为，你已经履行了，一方已经履行主要义务，对方已经接受了，这个时候也可以满足书面形式的需要，这个合同也成立。这是第二个问题，行为表明合同成立。 第三个小问题，给大家讲一下格式条款。 合同法第三十九条第2款规定，格式条款是什么？格式条款是当事人为了重复使用，而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。一方先草拟好了，拿给对方签字，对一些重要的内容没有跟对方的协商，这个合同格式条款，我们见得太多了。我们去买房，看到的是格式条款。我们到银行签的一些东西，也是格式条款。甚至企业之间一些合同行为，有的也是一方企业先草拟好了，然后对方签字。那么对这些格式条款要注意一些什么问题？合同法的规定是这样的，采用格式条款订立合同的，由于一方草拟的条款，所以对这一方要求多一点，采用格式条款的订立合同的，提供格式条款的这一方应当遵循公平原则，确定当事人之间权利、义务。这是法律的要求，但是实践当中都是这样的话，那哪有纠纷呢？它肯定草拟的时候想着自己的利益加点私货。那么这个时候怎么办？法律要求，你提供格式条款的这一方要采取的合理的方式提请对方注意，注意什么呢？注意免除或者限制自己责任的条款，并且按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款的最重要的、最厉害就是起草格式条款的这一方，里面写上哪些我不承担责任，他把他的责任排除掉，这个是最要命的。你也不注意，你就把这个签了，签了以后，发现纠纷了，拿来合同说，你看，你都签了，这种情况我没有责任，你看那是不是就傻眼了呢？不是的，为什么这样讲？法律规定了两点，最后的这一点，我刚才念的，你可以应对方的要求对该条款予以说明。大家一听，我也没注意我有什么要求，那么剩下的就是什么最重要呢？就是这句话，你提供的格式条款这一方，你要采取合理的方式提请对方注意你免除或者的限制你责任的条款。如果你没有做到这一点，那么将来你是有责任的，这个条款可以不生效力的。 我刚才给大家的讲了，这就是最高法院司法解释的好处。法律当时就是用一种比较原则的话，采取合理的方式提请注意，最高法院的司法解释给它作了具体化。最高法院的司法解释说，提供格式条款的一方对格式条款免除或者限制其责任的内容，在订立合同的时候要采取足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，就是把合理的方式明确界定为文字、符合、字体这些特别的标识。我们出国看到国外的那些，尤其是消费者之间的，针对消费者的一些书面东西，也让我们签的，我们就看得特别清楚。经常我们就可以看到一些粗体字、斜体字、下划线，甚至还来个三角，所以我为什么讲我们的合同法实际上都是一些国际上通行的一些惯例、做法借鉴过来，我们立法精神是这样的，但是我们实践当中做得还不够。那么国外的这些企业实际上发生了纠纷之后，多少年来判败诉，法院让他赔、罚，他渐渐地长了记性。所有实践当中的东西都是他发生纠纷磨炼出来的，我跟大家讲，我们在合同实务当中，记着我说的，在格式条款这个问题将来我们避免麻烦，避免纠纷，怎么办？我们把文本搞得，在一些重要的地方我们给它黑体、加粗，有些地方我们划划道，给它来个下划线，有了这些东西，将来发生纠纷之后，你诉到法院去，你就可以满足这个条件了。虽然没有跟他谈到这个条款，虽然他也没有提出要求，虽然对这些问题没有协商，但是你只要做到了这些，那么足以满足法律的要求，什么要求？就是采用合理的方式提请对方注意了。这样的话，发生纠纷之后你就可以比较主动，省得将来人家说你的格式条款这些条文没有效力。合同订立这一块，刚才讲的是第三个小问题，就是格式条款。 第四个小问题，缔约过失责任。这个规定在合同法的第四十二条。这一条是怎么说的？它说当事人在订立合同的过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第一个，假借订立合同恶意进行磋商。第二个，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。第三个，有其他违背诚实信用原则的行为。我们实践当中要注意，有的时候会发生。 有一些企业心术不正，搞不正当竞争，他跟你谈一个合同的时候，不是真心想跟你谈一个合同，他是为了搞不正当竞争，把你跟别人的一个生意搞黄，他给你提出来更优惠的条件，让你上钩，跟你谈一谈，看你们俩原来要达成的协议差不多快完蛋了，然后他再露出本来面目，这种行为非常坏。怎么办呢？你如果都靠违约责任来追究的话，法律上有障碍，为什么呢？因为这个合同，他谈了谈，不跟你签，这个合同最后也没有订立，或者虽然订立了，他附一个生效的条件，这个条件迟迟达不成，这个合同也没有生效，这个合同既没有成立，也没有生效，它就没有约束力，没有约束力就不能让它承担违约责任，所以法律考虑到这种情况，就规定了一种缔约过失责任，在缔约过程中你的这些行为，恶意磋商或者是隐瞒重要的事实，提供虚假情况，对这种行为你要承担责任，你给对方造成了损失，你要承担相应的损失。 在这里我特别谈到一点，合同法四十二条还规定了一项，在缔约过失里面规定了第三项，有其他违背诚实信用原则的行为。其他违背诚实信用原则的行为，最高法院有关司法解释里面点了一项，什么东西可以适用其他违背诚实信用原则的行为，就是说我们有很多合同是要批准或者登记才能生效，这些合同订立以后要去批准，办理批准手续，办理登记手续，这个时候需要双方的配合，有一方他不配合，所以最高法院的司法解释就讲，依照法律行政法规规定，经批准和登记才能生效的合同，这种合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理这些手续的，本来合同订立之后，你应当去办，你不去办，尤其是一些中外合资、中外合作有一些协议，有一些合同，那么相应的合同订立之后，有一方当事人你得跑行政机关，你要去办手续，他不办，那么最高法院的司法解释说这种情况就属于合同法第四十二条第3款规定的其他违背诚实信用原则的行为。那么如果发生了这种行为怎么办？如果我们是企业，我们跟人家签一个合同，对方出现这种行为，他迟迟地不办手续，怎么办？最高法院明确的规定，这个时候，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续。然后由此产生的费用，或者是给相对人造成的实际损失，应当办理的那一方要承担赔偿损失的责任，所以我们要是碰到这种情况，我们就可以申请法院，说合同已经订立了，他应该去办、不去办，那么这个合同对我们非常重要，我们不能说这个事情完了就完了，那么我们可以申请法院，法院判决由我们相对人直接到行政机关办理，没有法院的裁定，没有法院的手续，你是办不了的。你要去办了，那行政机关能理你吗吗？这个事情本来应该是他办，你来干什么？你必须拿着点东西，你拿着法院的裁定，法院裁定我可以直接来办。通过这种方式来对自己提供救济。这是第一方面的问题，合同订立过程中的一些问题。 下面我就讲第二个问题，合同的效力。那么合同订立和合同效力是什么关系呢？合同法第四十四条第1款规定，依法成立的合同，自成立始生效。一般来说，大多数的情况，合同一成立了，就自然生效了。但是有一些情况是成立之后还不生效，这主要是哪些情况？第一个，我刚才讲的，法律行政法规规定应当办理批准登记等手续生效的。那么这个问题在合同法的第四十四条第2款作了规定，其实这个规定与国际上的通行做法不太相符合。国际上的通行理论是什么？国家或者行政部门对合同行为有些是要管理的，有些合同行为是要经过批准的，但是这个批准是批准你能不能办这件事情，比如说任何国家都一样，他引进外资，他有一些行业准入，有一些行业准入，有一些行业就不允许外资来搞，这些是需要他批准的。但是他批准的是这种行为，不是批准合同，合同是个什么东西？合同是双方意思表示一致的协议，他们自己的愿意约定一些什么权利义务，你不能要管他。为什么这么说呢？我举一个例子，甲乙双方约定说，甲要把埃菲尔铁塔卖给乙，这不是瞎胡闹嘛，但是他俩就愿意这么约定。这么约定呢，虽然是履行不了，实际肯定是履行不了，履行不了，你承担违约责任，履行不能有违约责任。 登记批准这些手续本不应当和合同效力联系起来，但是我们制订合同法的时候面临什么问题？我们已经有一些行政法规已经明确规定了哪些合同是要批准登记才生效的，比如说中外合资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法，法律里面明确规定，说相关的合同必须要经过批准才能生效。为了与现行的法律相衔接，我们就只能这么规定。如果这个法律行政法规明确规定，这些合同只要办理批准登记手续才生效的，那么要办理完手续才生效，合同虽然成立了，也不生效。这是第一个情况。 第二个情况，约定要附一个生效条件的，就是附生效条件的合同。比如说订个合同之后附一个条件，比如要参加一块土地的招牌挂，他竞拍成功了，他把这片地弄来了，后续的合同项目才能开展起来，所以他可以先定，定好之后附一个生效条件，说我把这块地拍下来了，然后这个合同才生效。 第三个约定附期限的合同。合同订立了之后也不生效。昨天晚上我看手机晚报，我看到一个体育新闻。我一看这个体育新闻，我说正好我今天能把这个例子用上，说非洲一个国家科特迪瓦要聘一个著名的足球教练，叫希丁克，来执教他们国家队，到南非世界杯去比赛。但是希丁克他现在有个障碍，他跟俄罗斯队的合同还没有到期，但是希丁克说，不要紧，这事我来摆平，咱们签吧。俄罗斯那边你不用管，我来把这事料理了。他们前两天就签了，签了之后就附了一个条款，说这个合同在什么时候生效呢？在10日之内，如果希丁克能够完成与俄罗斯的解约手续，这个合同生效。我一看这个例子挺好，他是把附条件、附期限，二合一了，10天之内完成和俄罗斯国家队的解约，然后他们订立的合同就生效。 合同效力，大部分成立就生效，有这么几种情况，就是成立了还要等一等，才能生效，或者是不能生效了，比如条件没有成就，比如俄罗斯不同意，拖一拖10天过了，合同就生效不了。 合同效力这里头也有几个小问题： 第一个小问题，办理批准登记手续。办理批准登记手续，刚才我讲到一些，这里再补充两句。补充两句在哪儿？合同法的第四十四条第2款是这么规定的，法律行政法规规定，应当办理批准登记等手续生效的，依照其规定，这就是我要补充的地方。刚才我讲了这个条文的来历，是适应现行法律的规定照顾它，因为它都那么规定了怎么办？所以我们就把它的限定在，你那个法律或者行政法规明确规定这个合同生效，你不办理批准登记手续就不生效，或者你办理了批准登记手续才生效的，如果是这样的我们就适用，就依照你的规定。大家注意，有一些法律或者行政法规它只是规定了什么什么行为什么什么合同也要办理批准手续，要办理登记手续，说到这里就完了，句号了，没有说你不办，怎么办，它没有办理批准登记手续才生效或者是不能办理了批准登记手续不生效之类的话，如果碰到这样的条文，这个就不影响。 前不久，我碰到过一个事情，也是一个涉外的事情。一个企业把他的股权转让给外方，合同也订立了，涉及到这里头有些问题需要商务部批准，股权转让转给外方需要批准，然后就发生了纠纷，有一个核心问题，就是说股权转让的合同有没有效。最后我说合同有效，为什么说合同有效？因为股权转让相关的规定，只是规定要办理批准登记手续，你没有说办理了手续才生效，所以就不属于合同法第四十四条第2款规定的，因为我们当时写这个的时候是特意加上这几个字的，法律行政法规应当办理批准登记等手续生效的，故意加上这么几个字的，这样把它的范围限制窄了。法律或者行政法规明确规定，办理批准登记手续生效的，现在看来是不多的，法律里头就是那两个，我刚才讲的中外合资经营企业法、中外合作经营企业法，还有少数几个行政法规。这是第一个，办理批准登记手续。 合同效力里头的第二个小问题是格式条款的效力。刚才讲了合格式条款的订立，订立过程中要注意哪些问题。这里头是讲格式条款的效力，也就是说你没有做到订立时候的法律要求，那么对效力有什么影响。对效力的影响分两种：一种影响，可撤销。这个合同可撤销。也就是说，提供格式条款的这一方当事人如果违反刚才说的合同法第三十九条第1款，我刚才讲的那些提示、说明、义务，违反了关于这些义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，比如说你就藏私货藏到里面了，也没有划线，没有黑体字，也没有跟对方提请说明，那么你免除自己责任的这些条款怎么办，这些条款不是当然无效，而是什么？而是对方当事人有一个权利，就是他可以到法院申请撤销这些条款，叫可撤销。可撤销和无效的区别，一个是当然的无效，一个是把权利给对方当事人，他不主张，不告不理，这个合同还有效，他主张了，那么法院就根据实际情况，因为这个事情不是那么非常清晰明了，法院根据实际情况，看看是不是免除责任的，另外要看看采取了哪些措施，够不够构成提请注意，所以给他的一个权利是可撤销的权利。 第二个效力，无效。这里面涉及什么问题？合同法的第四十条规定说，提供格式条款这一方免除其责任，加重的对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。可能大家听着有点糊涂了，刚才说是可撤销，现在合同法四十条又规定没有效力。这个怎么理解？这个事情是挺绕的，最高法院的司法解释把这个事情，他们也问我，说你看这两条，他们要搞司法解释，跑到立法机关，他们对这两个规定也弄得不太明白。说你们前面说提请注意，你后头又讲没有效力。那既然这些条款是没有效力的条款，你前面还提请什么注意，那是没有意义的事情。后来我们给他讲立法的本意，他根据立法的本意作了司法解释。司法解释是这么说的，他说，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第1款关于提示和说明义务的规定，违反了三十九条第1款的规定，并且具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。 我这么说可能大家还是不太明白，我举一个具体的例子，我们当时是怎么考虑的。如果你前面不是要求你提供格式条款的这一方，你要提醒注意，进行说明吗？如果你要提请注意，进行说明了，从法律上就不认为这是格式条款了。举一个简单的例子，你到了酒店去住宿，现在不是消协总在讲，说12点退房这个问题，他们总在说这个问题，12点退房。其实我再多说两句，12点退房也好，或者是饭店不让带酒水也好，当然消协是为了消费者的利益，他是这么个动机。但是从民事关系上来说，这个东西真把它告倒了还挺困难的，因为他这是一个平等主体之间的，你跟饭店、消费者都是平等关系，一个合同关系，意思表示相一致，他又不是一个垄断的，你要是垄断的话还可以用其它的一些法律原则，它又不是垄断的，完全可以是自由选择的，刚才我又讲了通过行为表示合同成立。我们生活当中大量的是通过行为表示合同成立，就像吃饭去，它要是有一个什么东西或者店堂告示，他们现在搞得挺好，店堂告示，本店严禁自带酒水什么的，非常醒目，谁一进去应该讲都可以看见，看见之后，你你看见了，你就进去吃，就是你进去吃这个行为表明你接受了他的合同条款，达成了协议了，是这么一个关系。消协真要是把这个工作完全成功，在法律理论上可能还不是那么特别容易。 刚才举的那个例子，你到酒店去住宿，完了12点退房的事情，人家给你拿出来条款，一张纸拿出来，明确地跟你讲，说我们12点退房。你一看，没问题，没问题，你就一签。你这一签，关于12点退房的条款就不是格式条款了，格式条款，我刚才给大家讲合同法三十九条第2款，说格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。人家给你指出来了，提醒你注意了，这就等于是跟你协商了。最高法院的司法解释讲了，你既违反三十九条第1款的规定，你没有提示说明，这个时候为什么要说这个话？你还保留着格式条款的性质，然后你再在这里排除、免除自己的责任，加重对方的责任，这个时候的这些条款才是无效条款，这个关系就在这儿，提醒了，注意了，跟对方说明了，对方接受了，它就不格式条款了，它就是跟对方协商过的条款了。（这是）第二个问题，格式条款的效力。 合同效力里面的第三个问题，订立合同的权限。这个问题实践当中经常发生纠纷，订立合同的权限，这里面几个小点。 第一个、无权代理。 合同法第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，说来说去就是他没有代理权。他没有代理权，他却以被代理人的名义订立合同，这个时候如果这个合同未经被代理人追认，如果被代理人没有追认，那么这个合同对代理人不发生效力。那么这个合同有没有效？我们说有没有效？也可以有效。为什么可以有效？由行为人承担责任，你不是以代理人的名义订立合同了吗，最后有什么责任，你来承担，就是对被代理人不发生效力，他如果没有追认的话。那么这时候有个相对人，刚才讲了两个人，无权代理人、被代理人，那订立合同的那个人对方叫相对人，相对人知道这个情况了，他没有代理权，怎么办？相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，相对人发现了这种情况，他又想要这个合同，那他可以在一个月内跟被代理人沟通，说你看，我才知道他没有代理权，那现在定了，你追不追认？他可以催告他追认。催告他追认这个时候如果我们是被代理人的话，我们看这种情况，有人代理我们跟别人搞了一个合同，还有人让我们追认，你可以不理他。法律规定被代理人未作表示的就视为拒绝追认，你可以不理他，你不理他这个合同就对你没有效力。这个时候最高法院的司法解释又作了比较细致的规定，他说什么？无权代理人以被代理人的名义订立合同，如果被代理人已经开始履行合同义务的，实际上通过法律的精神也可以读出来，只不过是最高法院把这个事情写得更明确了，这又是我刚才讲的通过行为来表明意志，虽然这是无权代理的一个合同，但是被代理人如果通过自己的实际行为，已经开始履行合同了，那么这个行为就表明被代理人对这个合同追认了。这个履行就视为被代理人对合同进行了追认。这是无权代理。 第二个叫表见代理。表见代理，这两个字是表示的“表”，看见的“见”。是学理上的一个词。表见代理是什么意思？合同法第四十九条规定的，说行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，还是刚才的那句话，无权代理。他以被代理人名义订立合同，如果这个时候相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理制度的设立是为了保护相对人，只要他有理由相信这个行为人有代理权，就构成表见代理，这个代理行为就有效，这对企业来说这一条非常重要，因为有表见代理制度，所以你不要想他没有代理权，这个人没有代理权，只要相对人提出来，只要人家有理由相信这个行为人有代理权。那么这个有理由相信主要是什么情况？实践当中发生纠纷最多的就是那种过去有代理权，你一个企业经常某一个事情由这个代理人去帮你打理，现在他的信用有点问题或者跟你有点矛盾，一怒之下，你把他的代理权给解除了，你以为你把他的代理权解除了没有问题了，不行，为什么？就是经常发生纠纷，经常落在表见代理里头。因为这个人一直有代理权，所以相关的客户对他非常熟悉，始终是他代理，如果发生纠纷了，这种情况是最典型的法院认为相对人有理由相信他有代理权，被代理人要承担责任的，这个代理行为是有效。有这个制度，就要求企业要注意一个问题，如果你要是解除了跟谁的代理关系，他把谁的代理权给撤销了，你一定要注意，要尽量地想周全，通知到能够通知到的客户，可能发生问题的客户，跟他过去打过交道的，你要挨个的通知，并且留好证据，省得这个代理人回头搞点什么事情，就把你装里头了。你如果不通知相关的客户，这个客户就是法律里头说的相对人，你把他代理权解除了，这些行为只是你们俩的内部行为，你们俩内部的一个关系，你俩内部的关系不具有对外的效力，不具有对抗相对人的效力。 当然司法解释规定，说表见代理发生以后，被代理人依照合同法第四十九条，也就是表见代理这一条的规定，承担有效代理行为的所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。那当然了法律给你这种权利，被表见代理，表见代理就是表面上看见、表面上像这种代理，如果你承担了，你有权利向他追偿，这没有什么问题。 我现在说的是合同效力的第三个问题，订立合同的权限。这里头讲了一个无权代理，讲了一个表见代理。 第三个法定代表人、负责人超越权限。法律代表人是法律概念。现在一般社会生活不用法律概念，喜欢用一个口头概念，叫法人，说某某某是什么什么法人，也可能他们这么用是法定代表人的简称，法定代表人简称法人，我不知道是不是这样。法律上“法人”这个概念是指企业、经济组织，企业、经济组织的董事长这些人叫法人的法定代表人，我们现在一般用某某某，个人就是法人，明白它的意思，但是用得不准确。 第三个问题，就讲法定代表人或者是负责人超越权限。这也是一样的，跟表见代理差不多。一个企业、一个公司内部对你的法定代表人，比如说董事长也好，总经理也好，负责人，股东大会给他一个什么权利，给他一个限制，你只能签订不超过多少多少钱的合同，或者你有权利处理哪些事务，对他的权利进行限制。但是这个限制也是个内部效力，不能对外。对外，一个人法人，一个企业，一个组织，它的法定代表人和负责人对外是可以代表这个企业的。合同法第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。法律管这种行为叫代表行为，因为你是企业的法定代表人，你是负责人，你对外的行为是代表你这个法人的行为。那么这种行为是除非你相对人知道，一般相对人你上哪知道去，也可以，反正你注意，一有了什么交易的时候就赶快通知相对人，这个也很难做到。因为有法律的这条规定，这主要是内部的约束问题。如果真是对外发生了的话，很难摆脱法人的责任，只要是法人的法定代表人或者是负责人对外的行为，基本上对法人有效的。 订立合同权限，最后一个是无处分权的问题。无处分权的问题，在生活中经常发生，简单说，把别人的财产给处分了，把别人的财产给卖了，经常发生这样的事情。公司的员工把公司的财产给处理了，或者社会生活中承租人，房子的承租人，租房子的人把房主的房子卖了，这种情况经常发生。合同法的规定是这样的，无处分权的人处分他人财产经权利人追认，或者无处分权的人订立合同后取得处分权的该合同有效。就这么一句话，第五十一条，很好理解，只是无处分权的人处分他人财产，什么情况下合同有效？第一种情况，权利人追认。那当然没有问题，他给我处分了，但是我追认，我说这个事情我认了，是，我要卖。第二种，无处分权人订立合同后取得处分权。这个经常发生，我们订合同的时候，很多情况下不是我们订的时候我们就有某个标的的所有权，我们在订的时候也在想法，我们也在弄这个东西，我们进货，或者是从哪儿搞到、买到这个东西，在这之前我们就先跟人订好了我们卖这个东西，这是经常发生的。这个时候你从法律的道理上来讲，你订这个合同的时候也算是无权处分，但是经常的因为交易链比较顺畅，经常订立合同之后，就马上、很快取得了标地财产的权利，就把它买来了，这个时候合同有效，都没有问题。 但是我们当时写这条的时候，实际上就写了半句话。这半句话就是经权利人追认，简单点念，就是经权利人追认的合同有效。这个话能不能反着读呢？说不追认就没有效，就不能这么读，所以说不能这么读，这个事情就写了一半。反正经常司法实践中、社会运营中，这个事情我们也没有办法，经常被人家反着读，为什么当时只写了一半，因为后半段的内容就不是合同法的事，是物权法的事情，所以我们当时写的时候就写这半句，把那半句留着什么，我刚才给大家介绍了，我们干完合同法之后，马上要干物权法，我们想在物权法的时候把这半段补上。结果物权法这个活儿干的非常艰难，常委会审议了八次，搞了若干年，所以这部法迟迟出不来，这半段迟迟补不上。那半段是什么？最后可能物权法终于出台了，也就是物权法的第一百零六条第1款，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人，先说了一句，所有权人有权追回，这没有问题了，别人把你东西卖了，你当然有权追回，这不是关键。关键在后面，后面说除法律利用规定外，符合下列情形的受让人取得该不动产或者动产的所有权，也就是刚才我说的那句话，说他不追认的肯定没有效力吗？不是的。你不追认，物权上有一个制度，叫善意取得制度。这里的善意不是说我心多好，这里的善意在民法上就叫不知道。人家买受人，那个相对人不知道你这个情况，不知道那个人是无处分权的人，这个时候物权制度要保护买授人，保护相对人。 他取得这个财产是善意取得的，不知道这个情况取得，这里头有三个条件：第一个条件，受让人受让该不动产或者动产时是善意的，他不知道那个人没有权利。第二个条件，以合理的价格转让。这也非常重要。我们走在街上，偏僻的地方碰到一个人，一打开，相机要吗？很多人都碰到过，你问他相机要吗，肯定价钱很便宜，所以这就是以不合理的价格转让的，其实以合理的价格转让也是推测你是不是善意的。那种情况下，法律（上）的“知道”还包括另外一层意思，还包括应当知道的意思。因为知不知道是一个人脑袋里头主观的状态，也不能扒开脑袋看你知不知道，他没一个客观的标准，所以他判断你知不知道，都是通过你的行为来判断你知不知道。如果那种行为发生了的话，基本上就判断你应当知道，你是一个正常的人，一个健全的人，一个有社会正常经验的人，你不知道那种东西可能是来路不正的吗？第二个条件是合理的价格转让。第三个条件是转让的不动产或者动产依照法律规定，应当登记的已经登记了，不动产已经登记了，不需要登记的，比如动产已经交付了，你已经拿到了，这就是善意取得，两句话，一个叫善意，一个叫取得。一个是善意，合理的价格，确切也不知道。取得，人家拿到了。这个时候法律就对相对人提供保护了，保护相对人了。 在房地产领域，最近各个地方经常有这种情况。前不久，天津有一个高院（的人）来我们这儿跟我们谈一个案子，就是一个人看房，他看房的时候不知道怎么着就把这个房子钥匙搞到了，这个模子就印上了，自己在配。然后这个房子也没有人住，就是房产中介在管理着，他搞到这个钥匙之后，他就跟人家领人来看房，看房跟人达成协议，到了登记部门怎么办？他伪造了房主的身份证件，伪造了房产证，他都伪造好了。结果登记部门也没看出来，就办了过户登记。最后，买房的这个人把钱也付了，就再也找不到这个骗子，这个骗子跑了，后来这个事情发了。不光天津有，全国各地有很多这种案例，现在房产登记部门有一些措施，比如房产登记有一个密码，输入密码的时候才能办转让交易，这都是针对这些实际情况的，是很好的办法。这个密码就你知道，到时候你办的时候输入这个密码。 这些情况是属于善意取得的，虽然他没有追认，但是属于善意取得的范围。那善意取得里面，我刚才讲了一百零六条第1款有一句话，除法律利用规定外，就是对善意取得的一个限制。这个限制主要是针对什么？主要是针对违法犯罪的。像我刚才讲天津的例子，如果他构成了违法犯罪，那么按照刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得一切财物应当予以追缴。善意取得制度不能把它搞成对于违法犯罪的这些，偷盗的，诈骗的这些东西，全部能够善意取得，这也是不行的，如果像我刚才说到街上那个人的相机，虽然他没在街上卖，他到一个拍卖公司卖，价钱很合理，具备了所有的善意取得的要件，最后如果证明他是偷来的或者诈骗来的还是要追缴，还是要返还给原来的所有权人。这个不多说了。 合同效力里头的最后一个问题，合同违法。合同法第五十二条规定，有下列情形之一的合同无效。 1，一方以欺诈胁迫手段订立的合同，损害国家利益。 2，恶意串通损害国家集体、第三人利益的。 3，以合法形式掩盖非法目的。 4，损害社会公众利益。 前四项基本上比较原则，表现出来的，最后如果要认定的话都需要法院具体根据合同的情况来认定，总之体现一个精神，就是说你的合同如果违反国家利益，社会公众利益和恶意串通损害第三人利益，这个合同不生效，从理念上来讲也是没有问题的。 这里重点是第五项的规定，违反法律行政法规的强制性规定。第五项比较大，范围比较大，我一开始给大家介绍的时候，说我们起草合同法有一个原则，就是鼓励交易，尽量地促成合同有效，合同的交易。那么过去的司法审判过程中，常常以合同违反了某些法律或者行政法规，甚至是规章，部门规章的规定。因为我们国家行政管理范围和层次比较多，比较密，所以经常有一些不得这个，不得那个的规定。因为你订一个合同，往往可能落到了哪个“不得”里去了，这个时候，经常有些合同履行履行，有的是还没有开始履行还好说，有的是履行一半发生纠纷了，双方当事人本来是为这个纠纷到法院去的，解决这个纠纷的，结果到了法院之后，法院说纠纷先别解决，你们的合同违反了什么什么，无效。无效怎么办？就是返还，恢复原状，我说不要这么搞，不能这么搞。但是违法，你合同违法，怎么把握？把这个杠杠划在哪儿？这个问题也是合同法实施过程中挺大的问题，后来我们跟最高法院多次沟通，我们有一个意思，也反映在司法解释里面，我们的精神，一个是鼓励交易。再就是行政责任、民事责任分开，该承担行政责任，你违反了什么东西，可能有些行政责任，你的企业可能要面临着罚款或者是其他的行政处理。这些责任你该承担承担，不要动不动就把民事关系、合同给搞成没有效力，所以最高法院的司法解释规定，它说合同法第五十二条第五项，就是我刚才念的那一项，违反法律行政法强制性的规定。它说，这个强制性的规定是指效力性强制性规定。好像很多人也不太理解，但我说解读，就是这个规定明确讲违反了我这个规定的民事行为或者讲合同，明确点名不生效的，或者是根据他调整的社会利益关系，非常重大，如果你违反了的话，不宜让你生效，总之把无效的范围因违法而造成合同没有效力的范围给收的特别窄，并且排除了规章、地方性法规这些效力级比较低的规范，人民法院认定合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，这是效力级最高的两个规范，一个是法律，一个是行政法规，以这两个规范为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。地方性法规，行政部门制定的行政一些规章，那么这些东西不能作为认定合同没有效力的根据。 还有对于现实生活中经常发生的超范围经营的问题也规定了，当事人超越经营范围订立合同的，在实践当中也经常发生。人民法院不因此认定合同无效，就超范围经营，过去经常以超范围为由就把你的合同弄成无效的。这次明确讲，超范围经营，你可能要承担一些行政责任，但是不影响合同的效力，但是有一个“但是”，违反国家限制经营、特许经营以及法律行政法规禁止经营的除外，这个东西就限制的比较小一点，因为有些东西，比如说是特许经营的，或者是一些限制经营，这些东西如果你超了范围，你经营这种东西，那么这是不能生效的。其他得大部分，比如说企业的工商登记，我们的经营范围里写了这些，你的合同涉及到了虽然超过一些，但是离的也不太远，或者不是属于限制经营的，或者是特许经营的那些东西，这个合同都是有效的。这是第二个大问题，合同的效力。 第三个大问题，讲一讲合同的履行。 合同的履行里面，第一个问题，谈一下合同内容约定不明确。我刚才已经提到了，合同法的主要任务，我讲了不是管理，而是提供一种服务性质的立法目的。我经常说，一个好的商人，市场交易中有水平的商人，是不需要合同法的，他把方方面面的问题想得特别细，所以合同法主要的一个功能是解决什么问题？就是当事人对某些问题没有约定或者达不成协议。那么怎么办？这里有两个比较重要的条款，就是合同履行这一章61条和62条规定，合同法第61条就规定，合同生效后当事人就质量、价款或者报酬、履行地点没有约定或者约定不明确的，不明确怎么办？分了几个层次。如果碰到一个合同，有些内容约定的不清楚，怎么解决？法律的层次，第一个层次是当事人双方补充协议。第二个层次是不能达成补充协议的，按照合同的有关条款和交易习惯确定。就是解释，怎么解释？不是法官随意的解释，是通过合同其它的条款来解释你这个内容应当是什么。这是第二个层次。第三个层次，62条，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，也就是说通过两个层次都不行，还是不能确定，那么第62条规定使用下列规定，这里头不一一讲了，质量不明确的告诉你怎么办，可以查合同法的第62条，价款不明确的怎么办？履行地点不明确的怎么办？履行期限不明确的怎么办？履行的费用负担不明确的怎么办？所以说通过第62（条），大家可以看到一个什么问题，它这里头就没有提名称、姓名，没有提标的、数量，当时的立法本意就是我一开始给大家讲的，合同成立的三个要素，姓名名称、标的、数量，这三个东西缺一个，合同不能成立，这三个都全了，剩下其他东西都可以补正，都可以解决。合同履行的第一个问题就是内容不明确，如何确定。 合同履行的第二个问题，不安抗辩权。这是法律的第68条规定，应当先履行债务的当事人，如果有确切的证据证明对方有下列情形之一的可以中止履行。第一个情形是对方的经营状况严重恶化。第二个情形，对方转移财产，抽逃资金以逃避债务。第三个情形，对方丧失商业信誉。第四个情形，兜底条款。就是有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，主要是前面三项。 有了这三项内容，不安抗辩权，我感觉到，我一看对方有这种情况了，我不安了，我内心不安，我就中止履行，可以的。但是不安抗辩权运用起来要注意一些问题，要注意哪些问题？一个是对方只是出现了这种状况，他还没有到不履行的程度，也就是说他出现了这种严重的情况，很有可能将来不履行，像金融状况严重恶化，就像金融危机刚刚开始的时候，美国雷曼兄弟当时爆出重大的财务问题，快要破产了。像丧失商业信誉，像三鹿奶粉往里头弄那些东西，严重丧失商业信誉，还有明星代言合同，明星出事了，比如说涉嫌吸毒被抓了，这还能有商业信誉吗？这都出了严重的问题，你要说明星单单是有这个门，那个门，风波，算不算，可能法院还要具体的考虑。到了非常严重的程度，所以不安抗辩权里头可以用两句形象的话来表示，对债权人来说，不安抗辩权就是不能坐以待毙，对方出现了严重的问题，你不能等，你要赶快采取措施，不能坐以待毙。那么对债务人来说，最具形象的话就是墙倒众人推，墙倒众人推在商业领域法律是支持的，因为这是非常合理的，你出现那么严重的问题，那我要保护我的利益，你是可以采取这个措施的，那么采取这个措施，法律规定有一些操作的程序，你首先要举出来确切的证据证明他有这些事情，如果这个事情是铺天盖地的报道，那你根本没有必要争了，来的可能不是你一个人了。然后你要中止履行，你要及时通知对方，三鹿奶粉，你马上告诉他，因为你出了这个事了，我要终止履行了，不给你供货怎么样。三鹿奶粉的对方，他可以提供担保，他说别，我的问题没有这么严重，我给你提供担保。如果他提供了担保，你就恢复履行，这是这么一个程序。如果对方在合理的一段期限内，既未提供适当担保，也没有恢复履行能力的，你就可以解除合同。这就是不安抗辩权。 说到解除合同，接着就讲第四个大问题，合同的权利义务终止。这里面一个重要的是合同的解除。合同的解除是合同权利义务终止的一种重要情形，合同权利义务终止，除了合同解除还有其它的，比如债务已经履行，或者债务相互抵消，或者债务人免除了债务，发生了所有的这些事情，合同的权利义务关系一下子终止了，双方谁也不再给谁履行了，谁也不能要求对方履行了，这个合同就完结了。这里其他的都没有太大的问题，关键是合同的解除。合同的解除分两种情况，一种叫约定解除，这没有什么问题，很好理解。约定解除，双方协商一致可以解除。 有问题的就是法定解除，合同法第94条规定了合同的法定解除。第一个是发生了不可抗力，造成了不能实现合同的目的，这时候可以解除。那么第二个情况是履行期间届满之前，当事人一方明确表示，或者以自己的行为表明不履行主要义务，这是抛弃合同，预期违约，他明确讲了我不干了，这个时候可以解除。第三种情况，当事人一方迟延履行主要债务，延期供货、延期付款，迟延履行主要债务，他迟延你还不能马上解除，你要催告，他经催告后在合理的期限内仍未履行的，这个时候可以解除合同。第四种情况，迟延履行或者其他违约行为比较严重，严重的迟延履行，严重的其他违约行为，导致不能实现合同目的的，这个时候可以不用催告，直接解除。为什么要解除呢？比如对方出了这些问题，我为什么要解除呢？我解除以后是为了终止我自己的合同义务，我通知你解除，这样我解除了之后，我该追究你的违约责任，我去追究你的违约责任，我先把自己的合同业务给消灭了，所以（合同法）九十四条规定的合同解除的条件，其中第二项就是预期的违约，就是在合同履行期限届满前，他明确表示我不履行了，或者通过自己的行为能够明显地看出来他不准备履行了，这个时候就可以解除合同。合同的履行这里面主要是合同解除的问题。 下面给大家介绍最后一个大问题，违约责任。违约责任里面有两个小问题：一个是合同法第一百零八条规定的预期违约。合同法第一百零八条规定，说当事人一方明确表示或者以自己的行为表明，不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。也就是说这个时候不用等到履行期届满了，它之前就表明它要违约了，这个时候马上就可以要求他承担违约责任，法律上叫预期违约。讲到预期违约，可以把前面的两个知识点一块穿起来，一个是前面说到的不安抗辩权，一个是刚才提到的法定解除第二项，把这三个一串起来就清楚了。不安抗辩权，我说的墙倒众人推，出现了严重的问题，这个时候你要中止履行，法律支持你中止履行。那么出现了预期违约，不到履行期前，他就明确表示，或者以他的行为表示，他将不履行了，这个我们不是要行使不安抗辩权。这里，我举前一段时间通过的测试，培训的案例，大家很多人都做了这个题。据我了解，主要的问题是一方让另一方装修，这一方本来约定的是实木地板，他给铺成了复合地板，要装修这一方有分期付款的义务，这个时候他发现了不按照实木地板铺了。这个案例表明什么呢？首先表明预期违约了。这个时候，预期违约了之后，可以直接解除了，因为地板的问题，这个违约行为比较严重，可能直接造成我实现不了合同目的，我就可以用94条的第二项，你明确表示，因为当时我记得案例讲的是明确跟他讲了我不能铺实木地板，明确地要违反合同的约定，这个时候就用（合同法）九十四条第2项的解除，我先解除，然后再用(合同法)第一百零八条，我可以预先追究你的违约责任。这个时候你不是按照(合同法)第六十八条规定的不安抗辩权去中止履行，没有必要。为什么？因为刚才我提到了不安抗辩只是有违约的可能，是一种很大的可能，但是还没有出现违约，只是可能阶段。可能阶段你说你中止履行，让他提供担保等等，是这一套。 刚才提到的案例已经不是不安抗辩的问题了，已经明确的是违约了，预期违约，通过自己的行为或者明示表示我不照约定那么办了，实木地板就是复合地板了，明告诉你了。或者他正在往里头运地板，一看不是实木地板，他通过自己的行为表明他要不履行合同义务了，这个时候可以直接地解除合同，然后按照一百零八条的规定，追究他的违约责任。这是违约责任的第一个问题，预期违约。 最后一个问题，第五个大问题，违约责任里的最后一个问题，违约金。合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况，向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金是国际上的通行做法，国外的法律里面都有违约金的规定。第2款就规定，因为约定的违约金是以及事先的约定，最后发生了违约