建设工程实务热点

.房地产开发建设阶段法律风险分析与防范一、前言（一）引发施工合同纠纷的三大因素：其一，签订施工合同时留下的隐患，比如应当招标未进行招标，工程价款约定不明，开发企业利用优势地位签订“阴阳”合同。其二，履行施工合同过程中不严谨，履约管理粗放、不精细。其三，工程款结算无视法律规定和合同约定，拖延结算。（二）房地产开发企业进行项目开发，在施工建造阶段有四大目标：第一， 建设项目的工程质量必须合格；第二， 建设项目的工程造价在预算的合理范围之内；第三， 建设项目能够在预定的时间内竣工，即实际工期和预定工期吻合或基本吻合；第四， 施工建设过程中确保安全无事故。二、施工合同签订（一）建设工程施工合同无效问题根据中华人民共和国招投标法和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释等法律的规定，施工合同存在以下五类无效情形：1、承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽业务的；3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；4、承包人非法转包、违法分包；5、司法实践中，合同内容违反法律或行政法规的强制性规定；例如：没有取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，所签订的施工合同（1） 承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。具备了相应资质的建筑施工企业，可以承接资质许可范围内的工程。没有资质或超越资质承接工程的，施工合同存在无效的风险。当然，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人一方请求按照无效合同处理的，不予支持。建筑企业资质管理规定第5条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包、劳务分包三个序列。取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。 取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。 取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。防范：在签订合同时，注意审查施工企业的施工资质。二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽业务的。（挂靠）。在实践中，法院一般不会主动去审查是不是挂靠，因此，挂靠一般是不容易认定的。如果需要认定，一般按建设部124号令房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第15条的规定，该条规定，禁止转让或出借企业资质证书，或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，分包工程的发包人没有将其承包的工程分包，但在施工现场所设的项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核实人员、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同以其他方式允许以本企业名义承揽工程。所谓挂靠，一般是指出借资质证书和营业执照或其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程。也就是说，挂靠人与被挂靠人之间发生了借用和出借资质证书行为，从报名投标、参与投标、签订合同直至办理工程竣工验收等，整个过程的实际操作人都是挂靠人，被挂靠人只是挂个名头，并非施工任务的实际承接者。挂靠的特征：1、被挂靠企业“只出名不出钱”，挂靠者“只出钱不出名”。2、被挂靠者不参加施工组织管理或者仅是象征性的派出几名工作人员；3、被挂靠者收取收取一定的费用，或管理费、或承包费等等挂靠与内部承包的区别：首先，从主体上看，挂靠施工中挂靠人一般不是企业职工，与挂靠企业没有行政上的隶属关系；其次，挂靠人一般不会在企业人员名册上反映，往往只是在项目部中具有临时性的工资名单，项目完毕就消失。而内部承包合同，先是企业职工后签订承包协议，第三，是从挂靠内容来讲，挂靠方与被挂靠方无产权关系和统一的财务管理关系，施工现场的项目经理及主要工程管理人员与挂靠企业之间无人事调动、任免、聘用以及社会保险关系，现场工人与挂靠企业之间无合法的劳动合同和社保关系。另外，法院或仲裁机构在认定合同性质时，不是看合同的外形名称，而主要是看合同内容来确定是否属于违法挂靠。防范：1、审查施工企业的资质；2、五大员的审查；3五大员的控制；4、管理过程中，三、 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据中华人民共和国招投标法第三条的规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。第三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。三、违法分包和非法转包违法分包是相对合法分包而言 合法分包根据建筑法第29条规定，合法工程专业分包应具备下列条件：分包须经发包人同意；分包的只能是部分工作，而且非主体结构的施工；主体结构的定义：基础、梁、柱、板、承重墙、楼梯间、屋面、墙体都属于主体工程。主体是建筑的骨骼。室内上下水、电、煤气、暖通、通讯、闭路、宽带等各种管道、线路安装工程、楼地面工程、墙体抹灰喷涂贴砖、门窗安装、防水工程、屋面瓦铺设、立面及屋面造型安装等等都不属于主体结构工程。分包人必须具有相应的资质条件；分包人必须自行完成所分包的工程，不得再分包。但对劳务作业分包法律法规并未规定需经发包方认可。根据建设工程质量管理条例第78条规定，违法分包是指下列四种情形：总包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的，属于违法分包；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； 分包单位将其承包的工程再分包的。非法转包。认定标准承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任与义务，将其承包的全部建设工程转给他人； 承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任与义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位； 承包将主体结构或全部工程以借名合同形式转给他人承包，即名为借用实为非法转包，包括挂靠、内部承包、联营、劳务分包、实际施工人、转让、出租等多种形式；中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让； 承包单位在承接工程后，承包单位对其承包的建设工程未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，不进行质量、安全、进度管理、不依照合同约定履行承包义务，以转包行为论处。转包:在签订合同后，“以包代管”，不其在承包合同中的责任和义务。工程的投标和签约一般由承包人完成，但在工程实施过程中，则由实际施工人代为履行承包合同项下 责任和义务。以上列举了施工合同五种无效的情形，但并不是只有这五类情形才能导致施工合同无效。合同法第52条规定的其他导致合同无效的情形，也适用于施工合同。总之，判断施工合同无效的标准是该合同有无违反法律、行政法规的强制性规定，并且该强制性规定指的是效力性规范。建设工程施工合同无效的法律风险:无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果。合同法第58条规定，合同无效后，应当返还因该合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。如果施工合同无效，并且工程已经竣工完成，工程是业主的，是不能返还的，只能折价补偿。因此建筑工程施工合同无效的情况下，返还财产不太可能，因此司法解释制定了相对灵活的解决方案：建设工程施工合同纠纷司法解释实施之前的处理方式：1、 按定额计算：弊端，无效得到的工程款更多2、 工程款的构成由直接费、间接费、利润和税金构成3、 进行工程造价鉴定（1）参照合同约定支付工程价款根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。这里要充分注意，只是“参照合同约定支付工程价款”，而非“按照”合同约定支付工程价款。对此，最高院的观点是参照合同约定的工程结算条款对承包人物化在建设工程的实际支出折价补偿。实际支出包括工程款中的直接费、间接费，不包括利润和税金。利润和税金应认定为无效合同的损失，按照过错原则处理。（2）不予支付工程款根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，如果建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。（3）承包人承担修复费用根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，如果建设工程施工的建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，但是修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，法院应予支持。（4）发包人按照过错承担相应的民事责任根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。（5）收缴当事人已经取得的非法所得根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，在承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，导致建设工程施工合同无效的，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。（6）施工中取得资质的，按照有效合同处理在超越资质等级的建设工程施工合同无效的场合下，如果承包人签约之时超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，但是在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，法院不予支持。如何避免：1、在签订合同前，仔细了解项目概况及发包人对承包人资质的要求，避免因资质不符合要求而导致合同无效的法律风险；2、在进行工程分包时，一定要严格审查分包方的资质是否符合要求，避免因分包人资质不合格而承担过错责任。3、在招标文件中，明确约定可以分包的专业工程范围，对于约定以外的，一概不得分包。4、为了避免转包和违法分包，一旦中标，五大员不得随意更换。5、分包合同由发包人、承包人和分包人共同签订分包合同。三、工程签证一、工程签证的概念工程签证，又称为现场签证，是指工程发承包双方在施工合同履行过程中对合同履行、工程量的增减、合同量款的增减、费用支付、工期顺延、赔偿损失等事项，达成意思表示一致的补充协议。工程签证的概念由四个方面的要素构成：第一，签证的主体是工程发承包双方，实践中一般由法人授权的代表实施；第二，签证发生的时间是在施工履行过程中；第三，签证的内容是确认工程量的增减、合同价款的增减、费用支付、工期顺延、赔偿损失等事项；第四，签证的法律性质是双方达成一致意见的补充协议。二、合法有效工程签证构成要件. 签证的主体必须是施工单位与建设单位双方当事人，只有一方当事人签字不是签证。因为签证具有补充合同的性质，是双方协商一致的结果，如果只有一方当事人签字，一旦有纠纷对方根本就不认可。. 行使签证权利的人员必须获得签证主体的授权，并且在签证再没有超越权限。. 签证的内容涉及工程量的变化、工期延误、工期顺延和（或）费用变化等内容。. 签证主体必须就签证涉及的内容表示协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等。当事人工作人员签证确认的效力如何认定？当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外；没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。4、工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定？工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。承包人在投标时往往采取“底价中标，勤签证，高索赔”的策略，这也是建设工程施工合同履行阶段存在大量签证的另一个原因。专业人士讲，工程造价控制实际就是签证控制。对于房地产开发企业来讲，没有建立完善的签证管理制度，随意签证、过失签证、恶意签证，最终造成工程造价失控。可以说工程签证不当对房地产开发企业带来的最大风险就是工程造价失控。因此，作为房地产开发企业为了实现工程造价控制目标，必须重视工程签证，建立完善的工程签证管理制度。四建设工程价款的确定和结算1、承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定？施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。2、固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。3、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。4、承包人依据解释第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，如何处理？建设工程施工合同约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件，承包人依据解释第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。建设工程施工合同对此未作明确约定，承包人仅以原建设部建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十六条的规定，或者建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）通用条款第33.3条的约定为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。按司法解释第20条规定，工程价款结算问题。司法解释解决发包人拖延结算的处理办法是发包人逾期不结算依法将被视为已确认送审价。适用该条规定的三个要件：一、必须有证据证明发包人已收到竣工结算文件，竣工结算文件主要应包括结算报告、竣工图和全部应提交城建档案馆的竣工资料，承包人提交竣工资料的处理技巧；二、双方的合同对结算的期限有明确的约定；三、合同还应特别约定如发包人逾期不确认结算视为认可承包人的送审价。应对发包人拒不签证的办法：宾馆发传真、快递送来回、挂号办公证。案例：关总的案例A将工程发包给B，主体完工没多久，建设单位以施工单位的施工进度达不到其要求，包工头不听话，就策划了一起强抢项目部资料的一起行动，强行将施工资料全部搬走。5、 “黑白合同”中如何结算工程价款？什么是黑白合同，也叫阴阳合同？“黑白合同”中如何认定实质性内容变更？招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为解释第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。风险防范：1、严格按照招标投标法的规定进行招投标，中标后不与承包人另行签订背离中标合同的实质内容的任何合同和补充协议； 2、工程设计变更、规划变更，需要对中标合同进行实质性变更的，一定要保留证据，并备案。6、无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据解释第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。7、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。11、发包人为拖延结算而不组织竣工验收的风险；发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，如何处理？ 建设工程施工合同约定工程竣工验收合格后再支付工程款，发包人收到承包人提交的工程竣工验收资料后，无正当理由在合同约定期限或合理期限内未组织竣工验收，其又以工程未验收为由拒绝支付工程款的，不予支持。发包人以承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，不予支持，但合同另有约定的除外。三、建设工程工期认定1、工程开竣工日期如何确定？建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。竣工日期的认定：经验收合格的，以验收合格之日为竣工日期；发包人拖延验收的，以承包人提请验收的日期为准；发包人验收不合格的，承包人重新整改后，重新提请验收的日期为竣工日期。未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。确定工程开工日期和竣工日期有什么实际意义？ 在合同签订时，合同的开工日期和竣工日期是不确定的，只有在工程履行完毕后才能确定下来？确定工程是否延期，发包人是否有权要求支付逾期竣工的违约责任可以作为申请工程进度款的依据优先受偿权的计算起始日期2、承包人未及时签证的风险：勤签证、勤索赔对于承包人而言，因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误，合同明确约定顺延工期应当经发包人签证确认，经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延，或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的，对承包人顺延相应工期的主张，可予支持。四、工程造价鉴定1、当事人申请对工程造价进行鉴定的，如何处理？当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定；当事人双方均不申请鉴定的，法院应当予以释明，经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的，应承担举证不能的不利后果。鉴定过程中，一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合，导致鉴定无法进行，经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的，应承担举证不能的不利后果。33、当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定？当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许，但有证据证明该鉴定结论具有最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条第一款规定情形除外。34、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些？当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。五、民事责任的承担35、发包人无正当理由拒绝结算工程款的，欠付工程款利息的起算点如何确定? 发包人为拖延结算而不组织竣工验收的风险；发包人在施工合同约定的审核结算期限内无正当理由拒绝结算或故意拖延结算，在审核期限届满后也未支付工程款，承包人要求发包人从合同约定的审核结算期限届满的次日起计算欠付工程款利息的，可予支持，但合同另有约定的除外。施工合同约定对承包人违约行为处以“罚款”的条款的性质如何认定？建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，应依据中华人民共和国合同法第一百一十四条的规定予以处理。工程款优先受偿权的风险1、 工程款优先受偿权源于1999年10月1日实施的合同法286条：发包人逾期不支付工程价款，承包人可以与发包人协议将工程进行折价或拍卖的价款优先受偿。问题一：如果在建工程抵押给银行，设定了抵押权，承包人主张优先受偿是否可以得到实现？问题二：工程全部销售给了购房者，购房者支付了全部或大部分购房款，承包人主张优先受偿是否可以得到实现？问题三：如果承包人主张发包人支付工程款、逾期支付工程款的违约金、赔偿损失，承包人为此主张优先受偿是否可以得到实现？问题四：工程质量未验收合格是否可以主张优先受偿？问题五：工程优先受偿权的行使期限：六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日计算：24.