建设工程合同纠纷的处理与预防

精选资料建设工程合同纠纷的处理与预防10造价 刘尊岩 20100702129摘要：建设工程项目因其实体工程量大，建设周期长，决定了建设工程合同在履行过程中，不可避免地会出现各种矛盾和纠纷。分析各种纠纷产生原因，对妥善解决施工合同的纠纷，找出预防合同纠纷的对策，注重合同纠纷的事前化解，使参建各方合理规避风险，具有重大意义。关键字：建设工程 合同纠纷 原因 对策 事前化解1 合同纠纷的原因1.1 纠纷的成因目前常见建设工程合同纠纷产生的主要原因是合同主体的不符合要求。建设工程合同主体一般只能是法人。招标投标法规定，承包人必须具备法人资格，而且应当具备吸纳供应的从事勘查、设计、施工、监理等资质。无营业执照或无承包资质的单位不能作为建设工程合同的主体。只有具有主体资格的当事人，才能参与经济法律关系，享有相应的经济权利和承担相应的经济义务。但是，依法成立的经济法律关系主体也只能在法律规定或认可的范围内参加经济法律关系。超越法律规定或认可的范围的经济法律关系不再具有经济法律关心主体资格，不受国家强制力保护。资质等级低的单位不能越级承包建设工程。但由于建筑市场管理尚不规范，以联营、承包、挂靠等形式使一些不具备相应建筑资质的企业、无建筑资质的企业甚至一些自然人也成为施工方。建筑功能工程质量关乎社会公共利益、人民群众生命财产安全，乃至影响经济发展和社会稳定。为了确保城市规划的实施，规范建设市场秩序，保证建筑工程质量和安全，有关法律、行政法规作出了一系列强制性和禁止性规定。司法实践中，违反规定的合同都将被确认为无效。施工合同被确认为无效后，原则上不应依据合同约定确认工程价款。1.2 合同纠纷与合同诈骗的区别经济合同的多样性导致相关的合同诈骗犯罪的犯罪手段、方式等也各不相同。在对合同纠纷与诈骗犯罪界限区分时，应当结合不同种类经济合同的特点予以细化考察。在司法实践中，两者容易被混淆。对于区分合同诈骗与经济纠纷，对于认定的关键通常有三种观点：（1）客观论：认为只要行为人在客观上采取了虚构事实或隐瞒事实真相的手段与对方签订了经济合同，同时非法地占有了对方的财物，就构成合同诈骗。（2）履约能力论：认为签订合同时行为人有无履行合同的能力是区分两者的关键。（3）主观论：行为人主观上有无非法占有他人财物的目的。这三种观点都过于片面和绝对，更多情况下是结合三个方面来综合考量。2 合同纠纷的类型与解决方式2.1 合同纠纷的类型2.1.1 建筑工程质量纠纷建筑工程建成后工程质量达不到合同要求，或达不到设计功能使用要求，是一种常见的纠纷。而导致工程质量不合格的原因很多，其中由发包人的原因，也有承包人的原因。因此，工程质量出现问题，必须分清责任，特别是在实行质量终身负责制之后，更要明确责任。2.1.2 工期纠纷承包人因受建设环境的影响，不能按照合同约定的期限完成工程的建设任务，给甲、乙双方造成经济损失，也是建设工程承包合同履行中的一种常见纠纷。2.1.3 工程价款及结算纠纷由于在工程建设过程中，或多或少地存在着变更，导致了工程实际造价高于合同造价。这种纠纷往往是由于外部条件发生变化而引起变更，承包人无法在原合同约定的价款内完成工程建设，而向发包人要求补偿，或发包人以正当或不正当的理由拒绝补偿而引起的纠纷；也有发包人由于资金筹措不到位，拖欠或拒付工程款而引起纠纷。工程结算纠纷包括计价方法、工程量和材料价款大幅上涨引起纠纷等。2.1.4 工程分包引起的纠纷这种纠纷往往是由于承包商在没有征得发包方同意的情况下，进行了工程分包，导致甲、乙双方产生纠纷。承包商与分包商之间的纠纷也是近年来施工企业遇到较多的法律纠纷，承包人将部分工程分包给第三人承担，由于分包人管理不力或技术、施工能力不足等，质量、工期等达不到分包合同的约定要求，就可能导致纠纷。特别是工程价款纠纷，是承包人与分包人之间最容易发生的纠纷。2.1.5 工程量确认引起的纠纷在工程建设过程中，有时会存在一种情形，工程师口头同意进行某项工程的修建，但是，由于主观或客观的原因而未能及时提供签证。对于这部分工程量的确认就很容易引起纠纷。2.1.6 因利息而产生的纠纷尽管合同法中有明文规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但执行起来却非常困难，特别是延期利息数额较大时，双方纠纷就更容易产生。比如合同约定工程决算完毕付清剩余工程款，但因施工方迟迟不报送决算文件，或报送决算文件不齐全，或所报决算文件双方争议过大，导致决算工作无法进行，进而剩余工程款无法支付。特别是争议过大时，究竟是谁过错导致工程款支付拖延，也是是否支付延期付款利息的争议所在。2.1.7 违约发生的纠纷承包方的违约主要表现有工期违约、质量违约等。发包方主要表现在不能按时支付工程进度款、未能提供施工进场的条件、中期擅改设计等导致的工程造价增加或者其他损失的，承包人最终都以工程索赔的形式加入工程结算书中，而发包人往往对有关款项不予认定，从而产生纠纷，这种纠纷在建设工程结算纠纷中比较常见。2.2 合同纠纷的解决方式2.2.1 合同纠纷的处理原则针对上述这些合同纠纷的表现及产生的原因，妥善处理纠纷必须要坚持以下几个基本原则：一是维护合同条款原则，双方均应遵守合同条款，这既能体现合同的严肃性，也支持了合同订立当初双方的共同意愿。二是重事实、重证据原则，对有些内容，合同中没有约定或约定不详细，这就要求重事实、重证据，按实际发生处理。三是坚持公开公正原则，要做到调查取证公开，双方到场，政策规定公开，处理程序、内容、结果公开 , 让各方心服口服。四是维护公平竞争原则，按照这一原则处置合同纠纷，有利于建筑市场公平竞争，促进建筑业发展。2.2.2 合同纠纷的解决针对建设工程合同常见纠纷，在实际操作中可以采用以下方法化解纠纷。（1）对没有书面施工合同的纠纷和合同内容过于简单的纠纷，在能达成共识的情况下，双方可以补签书面合同。对于双方不能达成协议的，可以按照建设工程行业惯例或法律规定来确定工程竣工价款，这常用于工程已经通过竣工验收的情况。对未通过竣工验收的纠纷，承包人应尽最大努力使工程竣工并通过验收，然后再按补签合同或通过行业惯例来处理。对于合同内容前后矛盾的纠纷，需根据不同情况区别对待，已经通过竣工验收的双方应平等协商，就缺失条款、前后矛盾甚至冲突的条款达成一致协议，也可以请求相关部门进行造价鉴定。（2）由于计价原则不明确，合同文字表述碧清，字、词、句之差造成合同双方理解不同而引起纠纷，通常是通过双方协商，明确几家原则，求同存异以达成共识去解决纠纷。（3）对因建材价格上涨，使合同在履行中发生困难时，可通过变更或解除合同来平衡双方当事人的利益。形势变更原则是成心公平原则的具体运用，使对环境形势变化的救济，是防止形势变化仍机械式地履行合同而给当事人造成显失公平的后果。对因设计变更引起的纠纷，可参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的几家方法或几家标准结算工程价款。对工程量有争议的，按照施工过程中形成的潜证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生变化的，可以按照当事人提供的证据确认实际发生的工程量，也可以请求法定部门进行单独工程量鉴定确认以解决纠纷。（4）在“黑白合同”中，经过招标的合同或已经过备案和审批的合同成为“白合同”。对于当事人先后订立的几份内容不一的合同，不属于建设工程必须招标的或者建设工程合同按照地方政府规定应当经过备案或审批的，承包人应根据实际履行的“白合同”作为结算工程价款的依据。（5）对于由财政部门、审计部门事后审计引发的纠纷，如果在建设合同中没有审计条款的约定，则可遵守当事人的意愿自行处理，审计结论并不能成为民事诉讼的依据。如果建设合同中有审计条款的，应按照财政部门或审计部门的审计作为工程竣工价款的依据，这里指的是基本建设项目和重点建设项目，而不是所有的国家建设项目。（6）“烂尾工程”指建设工程尚未完工，开发商便不知去向或版图停工，所建工程不能竣工交付使用的“马拉松工程”。“烂尾工程”在主管上课分为恶意和非恶意两种。前者是故意欺诈或见利忘义，在贷款未还、工程款未付，并收取了许多预付款后便卷款潜逃；后者是开发商在自有资金不足情况下盲目投资，一旦资金周转发生问题，工程就被迫停顿。对于前者因发包人卷款而去，无法协商，只能申请法定部门进行造价鉴定。具体是先委托国家公证机关对“烂尾工程”进行书面证据保全、工程量证据保全，然后委托国家法定工程造价机构进行造价鉴定，依法确定“烂尾工程”工程价款的具体数额，并向法院申请依法拍卖“烂尾工程”优先受偿。对于后者，承包人解决工程价款的方案较多，可通过双方平等协商，就工程量、材料价格、计价方式等达成一致的补充书面协议。对双方达不成协议，且尽最大努力也无法继续施工的，承包人应先尽最大努力使“烂尾工程”通过质量验收。因为只有完成的建设工程质量合格，承包人才能得到相应的工程价款，进行部分工程竣工结算或按法律程序运作，以维护自己的合法利益。2.2.3 合同纠纷的事前化解（1）建设工程承发包合同的签订订立合同须遵守的基本原则包括：遵守法律、行政法规原则；自愿原则；公平和法律地位平等原则；城市信用原则；等价有偿原则；不得损害社会公共利益和扰乱社会经济秩序原则。施工合同的订立应经过招标、投标和签订合同等阶段。合同的主要内容在条款中应面面俱到，不重复、不遗漏。（2）双方权利和义务条款双方应各用其权、各司其职，按合同规定万昌各自的工作。双方权责条款的确定应注意以下问题：双方各自工作的具体实践要填写准确；双方那个所做工作的具体内容和要求要详细填写；双方不按约定完成有关工作应赔偿对方损失的范围、具体责任和计算方法要填写清楚。（3）施工组织设计和工期条款1）工程开、竣工日期的确定：合同对开、竣工日期有约定的，以期约定为准；合同没有约定的，开通日期以发包人出具的开工通知书日期为准，竣工日期以承包人送交竣工验收报告的日期为准，如果发包人要修改，则以承包人修改后提请发包人验收的日期为准。2）在工期顺延的情况下，承包人应就引起顺延的原因及时做好书面记录。发包人、承包人均有对工期顺延的书面催告义务，承包人在发生工程顺延时，应及时书面告知发包人或指定代表。停工期间的确定京承包人催告，发包人在合理期限内没有履行义务，停工事件从催告之日起算至停工原因消除之日止。暂停和恢复施工都应以书面形式提出。（4）质量与检查条款1）隐蔽工程验收当发包人接到通知后未及时对隐蔽工程进行验收时，不仅可以顺延工期，而且有权要求发包人赔偿停工和窝工等损失。2）工程竣工验收在合同中约定发包人受到竣工验收报告后28天内组织验收，并在验收后14天内认可或提出修改意见；逾期不组织验收或提出修改意见的，可视为对竣工验收报告的认可。在工程未经验收合格擅自使用的，不得就工程质量和由此造成的人员和财产算是要求承包人赔偿。3）竣工验收备案工程竣工验收备案时由发包人报送的，故在合同中约定竣工日期不要选择以竣工验收备案日期为准。工程验收时，双方的纠纷常围绕分项工程、分部工程、单位工程是否合格而产生。该问题伸缩性很强，除了明显的施工缺陷外，对工程的评价很难有双方完全一致的标准。发生的纠纷应严格按照工程质量验收规范去衡量。3 合同纠纷中的注意问题建设工程合同包括工程勘察设计施工合同在工程建设实践中，合同纠纷常常难以避免，要正确地处理合同纠纷，以下三类问题不容忽视。（1）如何确定合同的主体资格建筑工程承包合同的主体资格通常分为两个方面，即发包方的主体资格和承包方的主体资格。发包方的主体资格相对简单一些，通常具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方。承包方的主体资格通常需要具备两大条件：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。建筑业企业资质管理规定第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本净资产专业技术人员技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动该法规第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包 专业承包和劳务分包三个序列获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。该法规第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造出借转让建筑业企业资质证书；不得非法扣压没收建筑业企业资质证书。（2）如何正确确定诉讼主体工程合同纠纷发生后，正确确定诉讼主体是一个关键环节，通常来说，主要有以下一些情形：建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉建筑施工企业的分支机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人借用营业执照资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体两个以上的法人其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。（3）如何充分掌握有效证据工程合同纠纷发生后，诉讼目标界定正确了还不够，要有效维护自身的权利，还必须掌握充分详实有效的一系列证据：1、书证：是指以文字符号图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据 在建设工程合同纠纷的案件中，书证的主要形式有：发包方的招标文件、承包方的投标书、承包方、发包方订立的建设工程承包合同、工程施工图纸设计技术交底、图纸会审纪要、工程量签证单、在工程施工过程中对于设计变更的联系单、隐蔽工程的验收记录、工程预决算书等。2、物证：是指以其形状、质量、规格等来证明案件事实的物品。在建设工程合同纠纷的案件中，主要表现为建设工程合同的标的物已施工完成的建筑物构筑物、工地施工的机械设备等。3、视听资料：是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据来证明案件事实的证据 在建设工程合同纠纷的案件中，视听资料的主要表现为发包方与承包方之间有关工程方面的往来电话录音往来电子邮件对施工现场的录影录像资料等。4、证人证言：是指知晓案件事实的当事人的陈述。在建设工程合同纠纷中，证人证言主要是知晓建设工程合同的订立、履行等事实的人员所作的陈述。5、当事人陈述：是指当事人在诉讼中就与案件有关的事实，尤其是作为诉讼请求根据或反驳诉讼请求根据的事实，向法院所作的陈述 就建设工程承包合同纠纷而言，即为发包方、承包方在法庭上对争议案件事实及反驳事实的陈诉。6、鉴定结论：是指鉴定人运用专业知识 专门技术对案件中的专门性问题进行分析鉴别判断后作出的结论 在建设工程承包合同纠纷中，主要表现形式有：工程质量鉴定结论、工程款的决算结论等7、勘验笔录：是指审判人员在诉讼过程中对与争议有关的现场物品进行查验测量拍照后制作的笔录，通过勘查 检验等方法形成的证据。在建设工程合同纠纷中，主要表现为应承包方或发包方的申请，法院的审判人员对施工现场的工程量 工程形象进度停工窝工施工场地不具备施工条件等事实，进行证据保全而成的证据材料。4 合同纠纷的预防（1）加强对招投标工作的管理是减少施工合同纠纷的前提。工程招标阶段，制定科学合理、详细缜密的招标文件是关键所在，首先工程造价要把握在一个合理范围内，既要保证承包人的合理利润，又不至于给发包人造成额外损失；其次是确定合理的质量目标和工期目标；再次是在评标、定标时，创造公平竞争环境，不搞权钱效易，对资格审查不合格、管理水平低下、施工质量低劣的队伍坚决排除，选择一个好的施工队伍等于事半功倍。（2）重视施工合同签订是减少施工合同纠纷的基础。施工合同是承发包双方为完成建筑安装工程，明确双方相互权利义务关系而订立的具有法律效力的重要文件，合同一经签订，即成为约束合同双方的最严格的法律文件，合同中的每一条款都与双方厉害相关。因此，重视施工合同的签订、规范合同条款约定，是避免或减少合同纠纷，保证合同全面履行的基础。订立合同应注意：1）语言表达要准确、严密，尽量使用规范的专业术语，不用或少用有歧义的汉字，让合同执行人充分理解合同本意，不能含糊不清，稍有偏差都会产生完全不同的解释，任何模棱两可的文字，都有可能成为日后双方争论的焦点。2）合同主要条款：承包范围、承包方式、质量要求、工期要求、计价方式、结算方式、进度款与结算审核期限、付款方式、双方权力义务、双方违约责任、设计变更与现场签证的程序和资料移交等要约定完整。3）合同签 订时双方应处于平等地位，合同本身应具有公平性，合同条款应遵循对等原则，严重有失公平的合同本身就是违法合同而不具有法律效力，也最容易引起纠纷，某些显失公平或免责条款，应予以删除或修改。（3）认真履行合同，做好现场管理是减少施工合同纠纷的重中之重。施工合同签订后，关键在于双方共同履行，如果出现与签订合同时估计相差较大的情况，应及时签订补充合同协议，以弥补合同本身的缺陷。另外，在施工过程中可能产生的一切问题应以书面形式规定，不要进行口头承诺和保证。5 结束语建设工程合同纠纷涉及面广，覆盖了一项建设工程合同自始自终的全过程。签订合同的双方都应本着“遵从合同，查阅书证、物证，诉诸权威”的路径及合作友好的精神，使建设工程合同纠纷得到较好的、公平的合理解决。参考文献：1 张梅，建设工程合同纠纷与对策分析J，胜利油田胜利采油厂。2 王世虎 常文良 王献青，对解决建设工程合同纠纷新途径的探讨J，河南省建设厅。3 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