商标法律制度与商标战略实施

国家工商总局行政学院网络教学讲稿商标法律制度与商标战略实施国家工商行政管理总局商标局副局长 赵 刚（2010年8月）目 录第一节 商标基本制度5一、商标概述5（一）商标的概念5（二）商标的功能6（三）商标的种类8二、商标法律制度14（一）商标法律体系14（二）商标法基本原则16第二节 商标注册20一、申请21二、形式审查21（一）申请人的资格21（二）申请人的文件资料22（三）缴纳相关费用22三、实质审查22（一）绝对理由22（二）相对理由23四、驳回复审24五、初审公告及异议25（一）初审公告25（二）异议25六、注册25七、商标注册的后续程序26（一）续展26（二）转让26（三）变更27（四）使用许可27（五）撤销27（六）无效27第三节 注册商标保护28一、注册商标专用权29二、侵犯注册商标专用权行为的种类30（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标30（二）销售侵犯注册商标专用权的商品31（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识32（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的33（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的34三、侵犯注册商标专用权行为的查处36（一）商标侵权案件的处理机关36（二）工商机关查处商标侵权行为时行使的职权36（三）工商机关查处商标侵权行为的处罚手段37（四）移送38第四节 商标战略实施39一、国家知识产权战略及商标战略39（一）国家知识产权战略39（二）商标战略40二、商标战略的主要目标41（一）商标保护制度更加完善41（二）企业自主商标拥有量进一步增加42（三）企业管理和运用商标的能力明显增强42（四）全社会的商标意识普遍增强42三、工商行政管理机关实施商标战略的主要任务43（一）加强商标权保护43（二）支持市场主体实施商标战略44（三）充分发挥农产品商标和地理标志在统筹城乡发展、区域发展中的推动作用45（四）加大商标宣传教育力度46 商标是一项重要的知识产权，保护商标专用权是工商行政管理机关的重要职责。随着经济全球化的深入发展，知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争的核心要素，成为建设创新型国家和掌握发展主动权的关键。专利权、版权和商标权作为传统三大知识产权，都发挥着各自独有的作用。商标是知识产权的重要组成部分，是生命力最持久、影响力最强、与人民生活最直接相关的知识产权。在当今世界，商标特别是驰名商标，在经济生活中扮演着举足轻重的角色，作为知识产权中一种特殊的商业财富载体和文化信息载体，商标体现着不断发展的创新成果，推动着市场竞争和管理创新，改变着人民的生活和思想观念。第一节 商标基本制度一、商标概述（一）商标的概念商标又称“品牌”，俗称“牌子”，是一种表示商品或服务来源的标记。我国使用商标已有千年历史，已发现的最早的商标可以追溯到北宋时期的“白兔”商标（原件目前保存在中国历史博物馆）。北宋时期，即公元960年至1127年，山东济南一家专门制造细针的刘家针铺所使用的“白兔”商标，既有白兔图形，又有“兔儿为记”字样。图上的文字是：“济南刘家功夫针铺。认门前白兔儿为记。收买上等钢条，造功夫细针，不误宅院使用，客转与贩，别有加饶，请记白。”它是中国至今发现的较早的比较完备的商标。根据我国商标法的规定，商标是自然人、法人或者其他组织用文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合等元素，或者上述要素的组合，来区别他人的商品或服务的标志。简单地说，商标是用来区别商品或者服务来源的标志。从商标的定义不难看出，商标的本质就是一种标记，由文字、图形和颜色或其组合构成；商标既可以是平面的，也可以是立体的；既可用于标示商品的来源，又可用于区分服务的提供者。（二）商标的功能商标的功能，是指商标在商品生产、交换或服务贸易中所具有的价值和发挥的作用。在现代社会，商标已成为企业创立信誉和开拓市场的重要工具，同时也是生产者和消费者交流信息的主要渠道、相互沟通的重要媒介。归纳起来，商标有三个方面的功能。1.区别功能。即区分不同商品或者服务的功能；也就是向消费者表明商品或服务来源的出处。有人把商标形象地比喻成商品的“脸”。正如脸是一个人的象征，作为商品的“脸”，商标也是特定企业特定商品的象征，代表着商品的信誉和社会评价，凝聚着该商品的市场信誉。2.经济功能。在现代社会，商标已成为企业重要的无形资产，是企业的重要财富，也是企业实力的象征。一个有着知名度的商标，往往蕴含着巨大的商业价值。美国可口可乐公司的老板曾经说过：我们可口可乐公司哪怕被一把火烧掉，我照样是亿万富翁，因为大火只能烧掉我的厂房、设备等有形资产，而最重要的无形资产可口可乐品牌是烧不掉的。我就可以凭借这个品牌毫不费力地吸引投资或获得贷款，迅速复生。3.广告功能。商标的广告作用是指商标的使用可以起到商品的广告作用。商品的宣传既包括经营者有目的的广告宣传，也包括消费者的口碑。如果商品不使用商标，消费者就无法记住该商品，更无法去向别的消费者推荐，该产品也就处于默默无闻的境地。因此，商品不使用商标，生产者在广告中就难以达到推销商品的目的，很可能他做了很多广告，却使人不知所云，记不住他的商品的特征，因为没有商标。这种现象在我们以前的电视广告中可谓比比皆是，如有的广告中只宣传商品的性能、先进的生产设备，却不宣传商品的商标，这样的广告除了对商业企业的采购员有一些作用之外，对于广大消费者则是事倍功半的。究其原因就是没能使消费者通过最简单的方式，通过商标记住该商品。世界知识产权组织总干事伊德里斯对商标在文化生活中的重要性有过精辟的总结：“当今世界，商标已经成为一种重要的文化标志。人们选择某种产品的原因往往就在于，其品牌似乎代表着某种生活方式或这某种理念。如今，公司创造的价值不复体现在产品中而是凝聚于品牌之中，营销对象已不是产品而是某种形象。”（三）商标的种类商标作为商品的标志，附着在商品或商品包装上，以区别同类商品。随着市场经济的发展，商品的品种越来越多。商标的使用也更加广泛。商标到底有多少种类?如何划分?并无统一标准。我们可以从不同的角度，用不同的标准划分商标的种类并进行研究。通常以商标的构成要素、区别内容、知名程度等几个标准进行如下划分：1.按构成要素分以构成要素划分法，可将商标划分为形象商标和非形象商标。形象商标又称视觉商标，可分为平面商标和立体商标。所谓的非形象商标是人们无法通过视觉感受到它的存在，而是要通过听觉、味觉去感知它，所以又可以分为听觉商标和味觉商标。非形象商标是指通过音响、气味等以听觉、嗅觉才能感知的商标。这类商标在世界范围内还鲜有注册保护的实例。这种商标往往与广告宣传融为一体，才更能生动地宣传自己，但由于其不具有固定形象，在注册、核准、侵权的判定、法律保护等诸方面都存在不同于形象商标的问题，我国现行法律不保护非形象商标。视觉商标又可以进一步划分为：（1）文字商标文字商标是指仅由文字组成，不含文字以外的任何图形成分的商标。文字是语言的书写符号，包括汉字、拼音字母、少数民族文字、外国文字、数字等等。我国的文字商标以汉字为主。随着国际交往的日益频繁，外国文字商标的使用也逐渐增多。文字商标也可以一种文字为主，辅以其他文字。大多数国家允许两个以上的字母和两位数以上的数字作为商标使用，但也有一些国家，对纯数字商标不予注册。文字的组合可以是生造、杜撰的、本身无任何含义的，而且越是独创性较高的文字组合，往往越具有显著性、识别性。如“SONY”、“海尔”等商标就是有力证明。文字商标具有便于呼叫、表意性强的特点，但标志性不如图形商标强烈。（2）图形商标图形商标是指无任何文字，仅由图形构成的商标。图形可以是具象的图形，也可以是抽象的图形。只要具有显著特征，易于识别，都可以作为商标。图形商标的历史最为悠久，它具有不受语言限制生动、鲜明的特点，在任何国家和地区，不论人们使用何种语言，人们都可以按图识标。所以图形商标的标志性更明显。但是由于没有文字标注，不便呼叫，因此其表意性不如文字商标，在交易中不便于相互交流。（3）组合商标组合商标是由文字与图形组合而成的商标。组合商标兼具文字商标与图形商标的优点，具有呼叫便利、准确和明显的标志性的特点，因而被普遍采用。组合商标要求文字与图形应协调统一，密切联系。如果文字与图形并无联系，不能作为一个组合商标使用。（4）立体商标立体商标即三维标志，是指以商品的外形或包装作为商标。长期以来，由于我国法律不保护立体商标，所以经营者往往通过申请外观设计专利的途径求得法律对其具有独特个性的商品外形或包装的保护。但由于外观设计专利保护期非常有限，无法取得像注册商标那样长时间的保护。最为著名的立体商标“可口可乐”玻璃瓶的瓶形商标，原来只是一个工业品的外观设计，为取得更为长久的保护，在美国注册了立体商标。我国2001年对商标法进行修改，将立体商标(三维标志)纳入了商标法的保护范围。2.按商标区别内容分 按照商标使用者是商品经营者还是服务的提供者，可将商标分为商品商标与服务商标。另外根据商标所有人非一般经营者而是某一集体组织，又可划分出集体商标和证明商标。此外，商标法规定，地理标志既可以作为集体商标申请注册，也可以作为证明商标申请注册。（1）商品商标商品商标是指使用于商品上的商标，商标的使用者为商品的经营者，包括商品的生产者和商品的销售者使用的商标，在1993年商标法修改前的相当长的时间内，我国商标法仅适用于商品商标。（2）服务商标服务商标又称服务标志，指服务的提供者为了表明自己的服务并区别他人同类服务而使用的商标。它与商品商标所不同的是它表明的对象不是实物商品而是一种服务，所以它无法像商品商标那样直接将商标缀附于商品上，而是要通过广告、招牌等方式使用商标。1993年，商标法第一次修改后，商标法的保护范围从仅保护商品商标扩大到了保护服务商标。（3）集体商标集体商标是指以团体、协会或其他集体组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。集体商标表明使用同一商标就属于集体商标。集体商标的所有权属于一个集体组织，其商标由这个组织的成员共同使用。集体商标不得许可非集体成员使用。2001年修改的商标法明确了对集体商标的保护。（4）证明商标证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用于证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。近几年，我国也涌现出一批证明商标，如绿色食品标志、真皮标志、羽绒制品标志等等。证明商标的作用在于证明商品或服务达到了某种特定标准。它不具有一般商标区别来源的功能，因而它不具有专有性。证明商标的注册人自己不能使用这种商标，同时也不得拒绝符合证明商标规定条件的经营者使用这种商标。当然，为了保证证明商标使用者的商品或服务符合标准，注册人负有对使用人所提供的产品或服务质量进行检测、评定及监督控制的责任。2001年修改后的商标法明确了对证明商标的保护。地理标志2001年商标法明确将地理标志的保护问题纳入商标保护体系，通过商标法律制度对地理标志进行保护。2002年商标法实施条例第6条规定，地理标志既可以作为集体商标申请注册，也可以作为证明商标申请注册。同时，商标法实施条例还就地理标志作为证明商标或者集体商标保护的重要事项作出原则性规定。地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。这一定义有三个方面的含义：第一，地理标志是一种标示商品地理来源的标志。地理标志最基本最常见的构成要素或者成分是地名。例如“库尔勒”（香梨）；“章丘”（大葱）；“景德镇”（瓷器）等。第二，以地理标志标示的商品往往具有特定的品质、信誉或者其他特征。第三，所标示商品的特定品质、信誉或者其他特征是由其产地的自然因素或者人文因素所决定的。自然因素主要包括水质、土壤、地势、气候等，例如大米、瓜果等主要由自然因素决定其品质。人文因素是至用料、配方、工艺、历史传统方面的因素，例如织品、绣品、剪纸等主要由人文因素决定其品质特征。此外，像茶叶、瓷器的品质特征是自然因素和人文因素双重作用的结果。3.按知名程度分按知名程度分，可分为驰名商标、著名商标、知名商标等。（1）驰名商标国家工商行政管理总局商标局在异议案件的裁定和侵权案件的查处、商标评审委员会在评审案件的裁定、人民法院在商标确权及商标侵权纠纷案件的审理过程中，均可以根据当事人的请求和案件的具体情况，对涉案商标是否驰名依法作出认定，并给予扩大保护。总局5号令驰名商标认定和保护规定关于“驰名商标”的定义为：本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。（2）著名商标著名商标指是在本地区（通常为省、直辖市、自治区）有较高知名度的商标。我国从法律上没有对著名商标作出明确规定。但是地方性法规和地方规章对著名商标做了明确规定。全国31个省、自治区、直辖市均以地方性法规、政府规章、规范性文件等形式确立了对著名商标的认定和保护。 （3）知名商标知名商标是指在本地区（通常为地级市）有较高知名度的商标。知名商标在我国法律中没有规定。据了解，许多地市级人大和政府出台了关于知名商标认定和保护的规定。二、商标法律制度（一）商标法律体系中国商标立法主要由法律、行政法规、部门规章和少量地方性法规及规章组成；此外，最高人民法院、最高人民检察院关于适用商标法律的司法解释，也构成商标立法的渊源。法律是由全国人大或全国人大常委会制定的，行政法规是由国务院根据法律制定，部门规章是由国务院部委或直属单位制定的。从法律效力方面看，法律的效力高于行政法规，行政法规的效力高于部门规章。1.法律在法律层面，商标法是商标保护的基本法。该法分为八章、共64条。主要内容包括：总则、商标注册的申请、商标注册的审查和核准、注册商标的续展、转让和使用许可、注册商标争议的裁定、商标使用的管理、注册商标专用权的保护，以及附则。其他涉及到商标保护的法律还包括民法、刑法、反不正当竞争法、消费者权益保护法及海关法等。2.行政法规在行政法规层面，有与商标法相配套的商标法实施条例，以及特殊标志管理条例、奥林匹克标志保护条例、世界博览会标志保护条例、知识产权海关保护条例及印刷业管理条例等相关法规。3.部门规章在部门规章层面，国家工商行政管理总局单独制定或者与其他有关部门共同制定了驰名商标认定和保护规定、集体商标、证明商标注册和管理办法、马德里商标国际注册实施办法、商标印制管理办法、奥林匹克标志备案及管理办法、展会知识产权保护办法、商标代理管理办法及商标评审规则等规章。4.地方性法规、规章等全国31个省、自治区、直辖市均以地方性法规、政府规章、规范性文件等形式确立了对著名商标的认定和保护，其中有6个省份是由地方性法规确立，18个省份是由政府规章确立， 7个省份是由工商局规范性文件确立，从而为著名商标的认定与保护提供法律依据，以保证著名商标认定工作的规范化、制度化、程序化、法治化。例如，安徽省以地方性法规形式规范著名商标认定和保护工作，制定了安徽省著名商标认定和保护条例（省第十一届人大常委会公告第7号）；宁夏回族自治区人民政府制定宁夏回族自治区著名商标认定和保护办法，并以宁夏回族自治区人民政府令第15号予以公布。5.司法解释为了指导各级人民法院和人民检察院在司法审判和检察工作中正确适用商标法，最高人民检察院发布了关于办理知识产权刑事案件应用法律的解释，最高人民法院发布了关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释、关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释，以及关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定等司法解释。同时，中国已经加入了主要的知识产权国际条约或协定，其中与商标保护存在密切关系的包括：世界知识产权组织公约、巴黎公约、马德里协定及马德里议定书、尼斯协定以及TRIPS协议等。需要强调的一点是，通常情况下，中国加入国际条约后，需要将条约内容转化为国内法，国际条约一般不具有直接适用的效果。可以说，经过二十多年的商标法制建设，中国形成了以商标法为基础、适合本国国情、符合国际规则、内容比较完备、体系比较健全的现代商标法律体系。（二）商标法基本原则商标法的基本原则是指在商标权的确立和保护过程中应予遵循的基本准则。我国商标法有以下六项基本原则：1.注册原则纵观世界各国的商标确权制度，就商标权利取得的方式而言，通常有“注册原则”和“使用原则”之分。目前世界上绝大多数国家采用注册原则，仅有美国等少数几个国家仍在采用使用原则。“注册原则”是指商标权利经商标主管机关依法审查核准之后方能取得。根据商标法第三条的规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。据此，在中国，商标专用权依注册而产生，未经商标局核准注册的商标不享有商标专用权。换言之，仅仅是对商标的实际使用并不产生商标专用权。这说明我国商标权利的取得方式是“注册”而非“使用”，或者可以说我国在商标确权方面实行的是“注册原则”而非“使用原则”。“使用原则”是指商标权利按使用时间的先后确定其归属，谁最先使用该商标，商标权利即属于谁。使用原则的优点是，任何在商业中真实使用商标的行为都可以成为商标权产生的基础，这对商标的创始人比较公平。但它也有其难以克服的缺点。第一，它的权利范围往往受到一定程度的限制，比如区域的限制等。第二，这种商标权有一定的不稳定性，当别人提出了更早使用该商标的证据时，商标使用人往往比较被动。商标争议数量会大量增加。第三，在商标权利纠纷诉讼中，商标使用人也不一定能提出最先使用该商标的有利证据，不仅使确权机关解决商标权利纠纷困难重重，而且还容易造成事实上的不平等。相对于使用原则而言，注册原则更有其可取之处。因为注册原则表现出了以下几方面的优越性：第一，便于商标主管机关在审查中拒绝同已注册的商标相同或近似的商标再进入商标注册簿，使注册商标的权利能够保持稳定。第二，可以促使商标所有人及时注册，提高商标管理效率。第三，商标注册具有简便和快速等特点。2.申请在先原则申请在先原则是由注册原则派生出来的重要程序性原则之一。既然商标专用权基于注册而产生，而在同一种商品或者类似商品上以相同或近似的商标申请注册的人又并不总是一个，那么，以申请书提交的时间先后来决定商标专用权归谁所有，就不失为一种有效的方法。根据商标法第二十九条的规定，当不同主体先后申请注册的商标相互发生冲突的，申请在先的商标将被初步审定并公告，申请在后的商标将被驳回。这就是申请在先原则。根据该原则，一个商标即使已经使用多年，如果不及时申请注册，也会因别人申请在先而失去注册机会，得不到对该商标的专用权。当然，申请在先原则也有不灵的时候，遇到两个以上的商标在同一天申请注册的情况时，就必须通过其它方法来决定专用权的归属。因此，商标法第二十九条同时又规定，“同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”这说明我们在采用申请在先原则的前提下，也以使用在先原则作为补充。3.诚实信用原则诚实信用原则是民法领域里的一项基本原则，它要求的是民事主体在民事活动中要维持当事人之间的利益平衡，以及当事人利益与社会利益之间的平衡。现行商标法虽然没有明确使用“诚实信用”这个概念，但其关于商标权的确立、行使和保护的诸多规定中都体现了诚实信用原则的基本精神。例如商标法第十条第（七）项关于“夸大宣传并带有欺骗性的”的标志不得作为商标使用的规定；第四十一条关于“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标”的规定。4.自愿注册原则自愿注册原则，是指法律并不强制要求所有的商标必须注册，是否申请商标注册取决于商标所有人的自愿。通俗地说就是，企业是否将其商标申请注册听其自便。如果企业不需要或者暂时不打算取得商标专用权，则可以不注册。未注册的商标允许使用，但使用人没有专用权，不能禁止他人使用。采用自愿注册原可满足企业在运用商标战略策略方面的不同需要，企业可以根据市场的变化，决定其商标注册行为，对在一些地产地销的小商品上临时使用的商标不必注册，这样更适合我国市场经济的需要，同时也有利于企业的发展与竞争。但是，自愿注册原则存在例外情况。商标法第六条规定：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”根据其他相关法律法规的规定来看，只有烟草制品上的商标必须注册。1991年制定、2009年8月27日修正的烟草专卖法第二十条规定：“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。”5.集中注册、分级管理原则 集中注册、分级管理是我国商标法律制度的突出特点之一。集中注册是指由商标局统一集中负责我国商标的审查、核准注册工作，其他任何机构都无权办理商标注册。分级管理则是指各级工商行政管理机关依据法律规定，在本地区开展商标管理工作。6.行政保护与司法保护相并行的原则 这是我国商标法律制度的又一个突出特点。商标法规定，对侵犯商标权行为，被侵权人可以选择由工商行政管理机关处理，也可以直接向人民法院起诉。如果当事人对工商行政管理机关所做出的处罚决定不服，还可以向人民法院起诉。并行保护的原则为当事人解决商标纠纷提供了便利，有利于商标专用权的保护。上述六项原则贯穿在商标法的各项规定中，构成我国商标权利保护的基础，是在我国注册和使用商标必须遵循的基本原则。 第二节 商标注册商标法第三条规定：经商标局核准注册的商标为注册商标。因此，商标使用人要取得商标专用权，应当通过规定的程序向国家工商总局商标局申请注册。根据商标法的规定，商标注册须经以下程序：一、申请国内申请人可以直接到商标局递交申请，也可以通过商标代理组织提出申请；外国人或外国企业申请商标注册，必须通过商标代理机构。外国人或外国企业是指在中国没有居所或营业所的外国人或外国企业。二、形式审查对于符合商标法规定形式的商标注册申请，商标局应当予以受理并对其进行审查，决定是否批准该商标获得注册。审查分为形式审查和实质审查。形式审查是指审查商标注册申请是否符合法律规定的形式要件和手续，从而确定是否受理该申请。形式审查的内容主要有以下几方面：（一）申请人的资格申请人应当属于商标法所规定的允许注册的自然人、法人或其他组织。如果是外国人或外国企业，还必须符合商标法所规定的特别要求。（二）申请人的文件资料申请人提交的文件应当齐全，填写内容应当符合规定，（三）缴纳相关费用申请商标注册应当按照规定缴纳费用，否则商标局不予受理。经形式审查合格的商标注册的申请日期，以商标局收到申请文件的日期为准。三、实质审查经过形式审查之后，商标局对于决定受理的商标注册申请进行实质审查。实质审查主要集中在三个问题上：即商标是否具有显著特征、是否违反商标法的禁用条款、是否与在先权利发生冲突。其中，对显著性与禁用条款审查属于绝对理由审查，对在先权利审查属于相对理由审查。（一）绝对理由绝对理由是指，申请商标属于法律规定不能作为商标注册的标志。商标局对于存在绝对理由的商标申请将依法予以驳回。绝对理由的具体内容由商标法第十、十一、十二条所规定。绝对理由分作两种情形：其一、禁用条款，即禁止作为商标使用的标志，例如，国家名称、国旗国徽等；其二、缺乏显著性的标志，如通用名称，直接表示商品质量、功能、用途、主要原料等特点的标志。违反禁用条款的标志与缺乏显著性的标志之间存在明显的区别，体现在以下两个方面：第一，违反禁用条款的标志不仅不能获准注册，而且不能作为商标使用；如有违反，则缺乏显著性的标志虽然不能被注册，但可以作为商标使用。第二，违反禁用条款的标志在任何情况下都不能作为商标注册；但是，缺乏显著性的标志在经过长期使用获得显著性之后，是可以获准注册的。（二）相对理由根据商标法第二十八、二十九条，申请注册的商标与他人在先申请或在先注册的商标构成了同一种或类似商品上的相同或近似商标的，商标局将依法予以驳回。从商标局的审查实践来看，被驳回商标申请绝大多数都是依据这两个条款。1.商标相同或近似商标相同是指两商标在视觉上基本无差别，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或服务的来源产生误认。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或服务的来源产生误认。商标相同和近似的判定，首先应认定制定使用的商品或者服务是否属于同一种或者类似商品或者服务，其次应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标表本身是否相同或者近似。2.商品相同或类似同一种商品包括名称相同和名称不同但指同一事物或者内容的商品。类似商品是在指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或基本相同的商品。同一种或者类似商品或服务的认定，以商标注册用商品和服务国际分类、类似商品和服务区分表作为参考。四、驳回复审不符合商标法规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请不符合规定的，由商标局予以驳回或者驳回在部分指定商品上使用商标的注册申请，书面通知申请人并说明理由。对于商标局驳回其注册申请不服的，申请人可以自收到通知之日起十五日内向国家工商行政管理总局商标评审委员会请求复审，由该委员会做出裁定。商标评审委员会是国家工商行政管理总局根据商标法的规定设立的商标复审机构，独立于商标局。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。五、初审公告及异议（一）初审公告对于经审查认为合格的申请，商标局予以初步审定，并予以公告。初步审定是指商标局对于申请注册的商标经过认真审查，对于符合商标法规定的商标注册申请，作出初步核准的审定。经过初步审定的商标尚不享有商标专用权，还需要在商标公告上公布，需要征求社会公众的意见。（二）异议任何人认为公告的商标不符合法律的规定，均可在自公告之日起三个月内向商标局提出异议，要求商标局不予核准注册。设定异议程序的目的在于提高商标审查工作的准确性，有助于发现问题，纠正初步审定可能发生的错误。六、注册初步审定公告后三个月内无人提出异议或者经裁定异议不成立的，商标局将准予注册，即在商标注册簿上予以登记。商标局设置商标注册簿，记载注册商标及有关注册事项，包括注册人名义、核定商品等。同时将核准注册的商标刊登商标公告并向申请人颁发商标注册证，从此该商标即受到法律的保护。 七、商标注册的后续程序（一）续展注册商标的有限期为十年，自核准注册之日起计算。商标注册有效期限届满后，如果商标注册人需要继续使用商标，应当在期满前六个月申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。续展注册申请人需向商标局缴纳商标续展申请费，宽展期内提出续展申请的，还应当缴纳延迟费。（二）转让作为一项民事权利，注册商标是可以转让的，但是，应当由转让人和受让人共同向商标局提出申请，由商标局予以核准。转让注册商标经核准后，商标局予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。（三）变更如果商标注册人的名义（也就是企业名称）和地址发生变化，注册人应当及时向商标局申请办理变更手续。（四）使用许可注册商标的使用许可是指商标注册人通过签订合同许可他人使用其注册商标。许可他人使用其注册商标的，必须监督被许可人使用该商标商品的质量。许可人应当在合同签订之日起3个月内将合同副本报商标局备案。（五）撤销使用注册商标，出现下列情形，由商标局责令限期改正或者撤销商标：自行改变注册商标的；自行转让注册商标的；自行变更注册人名义地址或者其他注册事项的；连续三年停止使用的。使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，商标局可以撤销其注册商标。被撤销注册的商标，其商标专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止。（六）无效商标法中没有无效的概念，而代之以“注册商标争议”和“撤销注册不当商标裁定”。前者限定于在先的注册商标注册人对于在后注册的相同或近似商标向商标评审委员会提出争议，由其裁定予以撤销。后者则不限主体，除争议的内容外，任何人凡认为某一注册商标是违反法律规定注册的，均可以向商标评审委员会请求裁定，予以撤销。经注册商标争议或者注册不当商标撤销程序被裁定撤销注册的商标，其商标专用权视为自始即不存在。第三节 注册商标保护对注册商标专用权的保护是工商行政管理机关商标工作的重中之重，其保护的效果是工商行政管理机关的执法水平和执政能力的直接体现。根据中国的国情，在保护商标专用权方面，商标法规定了中国特色的“双轨制”，就是司法保护和行政保护“两条途径、协调运作”的“双轨制”。我国的行政保护具有行动迅速、程序简便、查处速度较快、结案时间较短的特点，我国从中央到省、市、县都设有工商行政管理机关，县以下设工商行政管理所，所以由行政机关处理侵权纠纷并主动查处侵权案件，能够实现对商标专用权最充分的保护，同时也维护了消费者的利益。在中国，大部分的商标侵权案件都是由工商行政管理机关处理或者查处的，而且其中大部分案件是工商行政管理机关依职权主动查处的，这充分说明具有中国特色的商标行政保护体制是卓有成效的。2009年，全国各级工商行政管理机关查处各类商标违法案件51044件，其中查处一般违法案件7448件，商标侵权假冒案件43596件。在查处的各类商标违法案件中，查处涉外商标案件10461件，共收缴和消除违法商标标识1353.4万件，移送司法机关涉嫌商标犯罪案件92件，移送司法机关商标犯罪嫌疑人109人。一、注册商标专用权根据商标法第三条的规定，经商标局核准注册的商标受法律保护，注册人享有商标专用权。商标专用权指的是商标注册人拥有在核定商品上垄断使用该注册商标的权利，并有权禁止他人在相同类似商品上使用相同近似的标志。 商标法第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这是对商标专用权的权利范围的界定，具体表现在两个方面：第一，以核准注册的商标为限。也就是以登记在商标注册簿中的商标图样为准。这就是说，在判定是否构成商标侵权时只能将他人使用的商标与注册商标进行比较，而不是与注册人实际使用的商标进行比较。这就要求注册人在使用商标时要按照注册的图样使用，不要随意改变，否则当他人对其实际使用的商标进行模仿时有可能得不到有效保护。如果商标确需变动，也应将改变后的商标及时申请注册。第二，以核定使用的商品为限。即以登记在商标注册簿中的商品范围为准。注册人的注册商标只能在核定使用的商品上使用，如果超范围使用将有可能构成冒充注册商标的违法行为。但是，商标专用权的保护范围要大于核定的商品范围，扩展到与核定商品类似的商品。二、侵犯注册商标专用权行为的种类侵犯注册商标专用权的为，是指未经商标权人的同意，擅自在相同或类似的商品或服务上使用与注册商标相同或近似的标志，或者其他损害商标权人的合法利益的行为。根据我国商标法第52条和商标法实施条例第50条的规定，商标侵权行为主要有以下几种类型：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标根据我国商标法第40条的规定，使用他人的注册商标，必须经商标所有人同意并签订注册商标使用许可合同，然后在商标局备案。如果未经许可而实施该行为，无论是出于故意还是过失，均构成对他人商标专用权的侵犯。此类侵权行为包括四种情况：第一，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标；第二，在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标；第三，在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标；第四，在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标。案例分析： 某分局在检查时发现，当事人于2005年6月为其销售的大米自行设计标有“百姓粮仓”牌“盘锦大米”字样的包装袋，正反两面均突出使用“盘锦大米”字样。当事人还委托他人印制包装袋。至立案时止，当事人非法经营额共计2597674.15元。经查，“盘锦大米”是盘锦市大米协会注册的证明商标。 处罚：（1）责令立即停止侵权；（2）没收、销毁侵权的尚未使用的包装袋23380个、已用于封装的包装袋340个，没收、销毁用于印制侵权包装袋的印版10个（3）罚款2597674.15元。 （二）销售侵犯注册商标专用权的商品制造侵犯注册商标专用权的商品的行为对于商标权人的利益损害很大，除此以外，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为对于商标权人和消费者的利益也构成较大的损害，因为此类商品的销售者的行为客观上造成了消费者对于商品出处的混淆。因此，要保护商标权人的利益和消费者的利益，必须打击销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。此项规定没有考虑行为人的主观方面。但是，在商标法第五十六条规定了非故意侵权人可以免除赔偿责任，即“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。案例分析：2008年10月29日，某工商分局在检查时发现，某公司于2008年10月26日购进标有“贵州茅台酒”字样的五星茅台53度500ML装白酒177瓶、新飞天茅台53度500ML装白酒1瓶，共计178瓶，进货价116888元。至被查获时为止，当事人尚未销售。 分局依法对涉嫌侵权商品予以查封扣押，并经“贵州茅台酒”商标注册人中国贵州茅台酒厂有限责任公司鉴定，所扣商品均系侵犯“贵州茅台酒”注册商标专用权的商品。 经查，使用在酒商品上的“贵州茅台酒”商标，是中国贵州茅台酒厂有限责任公司的注册商标。 处罚：（1）责令立即停止商标侵权行为；（2）没收并销毁侵犯“贵州茅台酒”注册商标专用权的商品500ML茅台酒178瓶；（3）罚款人民币131384元。（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识商标标识是指附着于商品之上的由商标图案组成的物质实体，如冰箱上的商标铭牌、衣服上的商标织带、日用品上的商标纸等等。伪造他人注册商标标识是指模仿他人的商标图案制作出与他人注册商标标识相同的标识的行为；擅自制造他人注册商标标识，是指未经注册商标所有人的同意而制造其注册商标标识的行为。销售伪造、擅自制造的注册商标标识，是指以上述商标标识为对象进行买卖的行为。由于上述行为均会导致消费者对产品出处产生混淆，损害注册商标所有人的利益，因此我国商标法将此类行为视为侵权行为。（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的该规定是2001年修改商标法时新增加的一项内容，学理上称为“反向假冒”，即未经商标注册人同意，行为人将该注册商标撕掉或去除，换上自己的或他人的商标，再将更换了商标以后的商品投入市场，冒充自己的商品予以展示或者销售的行为。为了更好地保护商标权人的合法利益，完善我国的商标立法，便于正确执法，2001年修改后的商标法明确规定，商标反向假冒行为违法，应当予以禁止。在认定该行为时应当注意两个问题：第一，须为行为人未经商标权人的同意擅自更换商标；第二，撤换商标的行为发生在商品流通过程之中，尚未到达消费者。如果带有原商标的商品已到达消费者的手中，商标的功能已实现，商标权也就告终。消费者对于属于自己财物上的商标标识如何处理，都无损于他人，商标权人当然无权过问。当然，在实践中，一些企业为了自身的经济利益，不反对甚至愿意让知名企业将自己的产品买去更换其知名的或者驰名的商标销售，以提高其产品的销售量，甚至提高本企业的知名度。对于该情况，法律上并不禁止，如果该企业允许他人更换其注册商标，则这种更换不构成商标反向假冒行为。（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的商标法在列举侵犯注册商标专用权的行为时，不可能包罗万象，因此需要作一些弹性的规定。对此，商标法实施条例第五十条作了规定，有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：第一，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；第二，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。就第一种行为而言，它们会使消费者误认为不正当使用者的商品与注册商标所有人的商品系同一人的商品，从而造成商品来源上的混淆，损害了消费者的利益和商标权人的利益。此外，该行为还会逐渐冲淡商标的显著特征，甚至使它转化为商品的通用名称，从而使注册商标被淡化。因此，这种行为应当予以制止。就第二种行为而言，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，属于间接侵权行为。这些行为虽然没有直接侵犯商标权人的利益，但其实质却助长了侵权行为的发生，因而，应按共同侵权人对待。但是，在认定此种侵权行为时，应当注意的是，行为人只有在故意情况下才构成侵权行为。这是因为，如果对于从事邮寄、运输、仓储等业务的单位要求过高，将妨碍其业务的发展。考虑到商标侵权行为的类型较多，最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第1条规定：下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：第一，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；第二，复制、摹仿、翻译他人驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；第三，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。三、侵犯注册商标专用权行为的查处（一）商标侵权案件的处理机关根据我国商标法第53条的规定，处理商标侵权案件的机关有工商行政管理机关和人民法院。在注册商标专用权受到侵犯时，被侵权人可以向侵权人所在地或者侵权行为发生地县级以上工商行政管理机关控告或检举；被侵权人也可以直接向人民法院起诉，要求追究侵权人的法律责任。所谓侵权人所在地，是指侵权人单位所在地或者户籍所在地；所谓侵权行为地，是指侵权行为实施地或侵权结果发生地。（二）工商机关查处商标侵权行为时行使的职权根据商标法第55条的规定，县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：（一）询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况；（二）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；（三）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查；（四）检查与侵权活动有关的物品，对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。工商行政管理部门依法行使这些职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。（三）工商机关查处商标侵权行为的处罚手段 根据我国商标法第53条的规定，对于侵犯商标专用权的行为，工商行政管理部门可以采取下列措施：1.责令立即停止侵权行为对于侵权行为人正在进行的侵权活动，工商行政管理部门可以以行政决定的方式要求侵权人停止侵权行为。例如，工商行政管理部门可以要求侵权人停止假冒注册商标的行为，要求侵权人停止销售假冒注册商标的商品，要求侵权人停止伪造、擅自制造他人的注册商标标识，要求停止销售伪造、擅自制造的注册商标标识，收缴并销毁侵权商标，等等。2.没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具这是2001年商标法授予工商行政管理部门的一项权力，目的是要加大打击商标侵权行为的力度。也就是说，工商行政管理部门可以在不进行任何补偿的情况下将侵权商品和有关侵权工具予以没收，将侵权商品驱逐出流通领域，或者销毁侵权商品和侵权工具，以使侵权人不能再侵权。3.处以罚款工商行政管理机关在采取上述措施的同时，还可以对侵权人处以罚款。商标法实施条例第52条规定：对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元。（四）移送行政处罚法规定，违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。由于假冒商标可能构成刑事责任，对侵犯注册商标专用权的行为，涉嫌犯罪的，商标法也特别规定工商行政管理部门应当及时移送司法机关依法处理。2007年9月颁布的工商行政管理机关行政处罚程序规定（总局令第28号）规定：工商行政管理机关发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依照有关规定将案件移送司法机关。为进一步加强公安机关和工商行政管理机关在保护注册商标专用权工作中的协作与配合，公安部和国家工商行政管理总局2006年1月13日还共同发布了关于在打击侵犯商标专用权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定，要求双方加强打击侵犯商标专用权违法犯罪工作的衔接配合，包括通报重大涉嫌犯罪线索和会商打击策略，依法移送和接受涉嫌侵犯商标专用权违法犯罪案件，相互通报侵犯商标专用权违法犯罪活动的情报信息，共同开展保护商标专用权领域的宣传和国际交流等事项。第四节 商标战略实施一、国家知识产权战略及商标战略（一）国家知识产权战略在21世纪知识经济时代，知识产权保护制度对于促进经济社会发展、繁荣文化艺术、激励创新、增强国家竞争力发挥着越来越巨大的作用，知识产权已经成为国际贸易乃至国际政治中的一个重要话题，知识产权的创造、运用、保护和管理日益成为衡量一个国家竞争力强弱的主要标尺。知识产权战略也日益成为各国竞争战略的重要组成部分。党中央、国务院高度重视知识产权保护工作。胡锦涛总书记在党的十七大报告中强调：要“提高自主创新能力，建设创新型国家”，积极“实施知识产权战略”。2008年6月5日，国务院颁布了国家知识产权战略纲要，提出了2020年以前知识产权工作的战略任务以及应达到的战略目标。为贯彻落实国家知识产权战略纲要，经国务院批准，建立了由28个部门组成的国家知识产权战略实施工作部际联席会议制度。2009年3月5日，温家宝总理在政府工作报告中提出：“要继续实施科教兴国战略、人才强国战略和知识产权战略。”这充分表明，党中央、国务院已把知识产权战略与科教兴国战略、人才强国战略一样，摆在了促进经济平稳较快发展、建设创新型国家中的重要战略地位。所谓战略，就是重大的、带有全局性的或决定全局的谋划。知识产权战略从纵向层次上看包括国家战略、区域战略、行业战略、企业战略；从横上层次上看包括专利战略、商标战略、版权战略等等。（二）商标战略商标战略是知识产权战略的重要组成部分。简单地说，商标战略是运用商标制度和商标资源，获取与保持市场竞争优势而进行的总体性谋划。商标战略从层次上看，包括国家战略、区域战略、企业战略三个层次。国家商标战略处于最高层次，着重于理念性、宏观性和战略性，对其他战略起着指导和约束作用。区域商标战略则介于国家商标战略和企业商标战略二者之间，对上受国家商标战略的约束和指导，对下则对企业商标战略有约束和指导作用。企业商标战略则处于最低层次，着重于操作性、技术性和战术性，是落实其他层次战略的基础。商标战略是国家知识产权战略的重要组成部分，工商总局作为国家知识产权战略实施工作部际联席会议的重要成员单位，作为负责全国商标注册和管理工作的主要职能部门，在贯彻落实国家知识产权战略纲要中肩负着重要责任。国家知识产权战略纲要发布后，工商总局党组高度重视，成立了由总局主要负责同志和分管负责同志任正副组长，18个司（局）和直属单位主要负责同志为成员的总局商标战略实施领导小组，出台了关于贯彻落实国家知识产权战略纲要，大力推进商标战略实施的意见，颁布了关于商标工作五年达到国际水平的总体规划等配套文件。目前，商标战略实施工作正在全国有序推进中。二、商标战略的主要目标商标战略的总体目标：到2020年，把我国建设成为商标注册、运用、保护和管理水平达到国际先进水平的国家。商标法治环境进一步完善，商标意识深入人心，市场主体注册、运用、保护和管理商标的能力显着增强，企业创新成果和合法权益得到有效保护，商标战略对经济发展、文化繁荣和社会建设的促进作用充分显现。商标战略的具体目标包括以下四个方面：（一）商标保护制度更加完善商标法律法规体系健全，与我国经济社会发展需要相适应的商标行政管理体制和运行机制确立。商标注册申请快捷方便，注册审查及评审科学高效，商标注册管理体制达到国际先进水平。商标权保护状况明显改善，商标使用行为更加规范，侵犯注册商标专用权行为显着减少。商标在构建统一、开放、竞争、有序的现代市场体系中发挥重要作用。（二）企业自主商标拥有量进一步增加我国企业国内和国际商标注册数量稳步增长。国内注册商标总量与我国总体经济规模相适应，市场主体拥有注册商标数量进一步增加；国际注册商标数量与我国的对外贸易地位相适应，拥有自主商标的出口产品和服务所占对外贸易份额大幅提升。商标成为我国企业参与市场竞争和实施“走出去”战略的有力支撑。（三）企业管理和运用商标的能力明显增强企业商标管理制度进一步健全，对维护商标权益的投入大幅度增加，运用商标参与市场竞争的能力明显提升，商标成为更多企业的核心竞争力和提高经济效益的重要因素，进而成为国家核心竞争力和综合实力的重要组成部分。通过“商标富农”、“商标兴企”发展品牌特色经济，成为我国转变经济发展方式、统筹城乡区域发展的重要手段。培育、发展一大批在国内外市场占有率高的知名商标。（四）全社会的商标意识普遍增强各级政府高度重视商标工作，尊重劳动、尊重知识、崇尚创新、诚信守法的知识产权文化逐步形成，符合社会主义市场经济特色的商标文化基本建立。知识产权意识深入人心，自觉抵制假货的健康消费理念进一步增强。商标知识日益普及，各类商标专业人才队伍得到大力发展。尊重和保护商标的社会环境、文化环境、法治环境日臻完善。三、工商行政管理机关实施商标战略的主要任务商标不仅仅表现为企业的财富，而且是国民经济的重要战略性资源。创造性地运用和依法管理商标，不仅能促进企业自身的发展，同时也能带动地区经济的发展，推动国家经济社会的全面发展。继工商总局出台了关于商标战略实施的意见后，许多地方政府和企业也都制定了区域商标战略和企业商标战略。在此基础上，各级工商行政机关要高度重视商标战略实施工作，切实完成以下重要任务：（一）加强商标权保护