论信赖利益的法律保护

编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第14页 共14页目录论信赖利益的法律保护诚信原则的人性检讨民事立法与民法学研究展望论信赖利益的法律保护林赐文在民事活动，由于自身的故意或过失导致他人权益受损害应承担损害赔偿责任，以恢复填补受害人所受的损害，包括履行利益的损害也包括信赖利益的损害。所谓履行利益的损害是指法律行为有效成立，但由于债务人不履行债务而遭受的损害，又称积极利益的损害。所谓信赖利益的损害是指“法律行为外形上虽成立，但实际上无效，当事人一方因善意无过失信其有效致受之损害”。(1)例如，甲有一幢房子，2000年12月20日甲与乙签订一份合同，约定甲将该房子卖给乙，价金5万元，12月25日办理过户登记手续并支付费用。12月23日，乙就与丙签订一份租赁合同，将该房子租给丙，双方约定2001年1月1日交付使用。2000年12月22日由于甲的过失引起火灾导致该房子被烧毁，在这种情况下，甲、乙间的买卖合同合法有效，由于甲的原因不能履行合同，乙可根据合同约定要求甲承担违约责任，赔偿乙因不能履行合同而遭受的损失，即履行利益的损失。而乙、丙间的租赁合同由于租赁物自始不存在，导致合同无效。丙可请求因信赖租赁合同有效而实际上无效而遭受的损失，即信赖利益的损失。一、信赖利益赔偿请求权的依据对于信赖利益损害赔偿请求权法律性质如何，主要有以下几种观点：有主张缔约过失说，有主张善意说，有主张原因说。1、缔约过失说系德国法学权威耶林所倡，他认为契约订立之际，当事人间即成立与契约类似之信任关系，当事人即负有交易上注意之义务，诸如通知、保护、说明等义务，此等义务，不但于契约成立或契约履行时有之，即于契约之缔结时应有之，“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极范畴进入契约上的积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务，是于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系也应包括在内。否则契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牲牺品，契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，契约无效，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害”。(2)2、善意说，法学家雷基斯尔认为，信赖利益赔偿，旨在基于公理，以保护善意无过失之信赖人，故赔偿义务之责任根据，不应由赔偿义务人本身求之，实应由相对信赖人求之，即以信赖人之善意无过失为己足，而不必赔偿义务人有无故意或过失。3、原因说，原因说者认为，凡以自己之行为，使对方当事人信其法律行为有效存在，如竟因某种原因而无效或不存续者，则不论其人主观上有无过失，对于信赖人概应负赔偿之责。上述各种学说，由于立场及分析方法不同，各执一词，既有合理的一面也存在不合理的一面，善意说侧重于以保护信赖人为基础，但忽略了赔偿义务人之意思，仅以信赖人之善意为赔偿要件，而不论赔偿义务人之主观状态。原因说，将损害赔偿责任原因引至客观结果主义，以损害之外部事实作为责任判断之基础，而不论当事人之有无过失，概必须负责赔偿，则势必造成当事人畏缩不前，阻碍交易之发展。而缔约过失说,过分强调相对人 过失的心理状态,而无法解释相对人在特殊场合应承担的无过失责任(如高度危险作业之情形) 。上述各种学说均不能很好地阐明信赖利益损害赔偿请求权存在的基础，那到底信赖利益损害赔偿请求权存在的基础是什么呢?可以从两方面理解，一是实质理由即诚信原则，二是形式理由，即法律的直接规定。为维持交易之安全，势必有一种力量对从事交易之人的约束，这种力量即存在于人之“诚”与“信”上， “诚信原则，乃以社会伦理观念为基础，将道德法律化而产生之原理，而为法律最高之指导原则也”。(3)信赖利益损害赔偿请求权即植根于诚信原则，用以调和意思主义与表示主义之偏差，盖意思表示有瑕疵时，保护表意人的同时顾及善意的信赖人，善意信赖人仅得从善意人之表示行为以揣知其意思，则因善意无过失信赖相对人之表示而受损害者，法律自不能不将该损害排除，欲排除此损害，则必先预定损害危险负担之归属，凡对损害危险具有支配力者，即应负损害赔偿之责，信赖人之损害，完全系决定于表意人，如表意人意思表示无瑕疵，信赖人即无损害，如表意人意思表示有瑕疵，信赖人即受有损害，故基于诚信原则，凡对损害之发生具有绝对支配者，即应承担损害赔偿之责。法律行为之无效，往往对信赖法律行为有效之一方发生损害，法律为排除此种损害，遂使对损害发生具有支配者，负一定赔偿之责，而赋予善意信赖人以请求权。信赖利益损害赔偿请求权存在的形式理由在于法律的直接规定，各国立法者根据本国的实际情况，考查历史及他国的经验，将信赖利益赔偿请求权的构成、范围及赔偿义务人主观状态以法律形式予以具体化、法律化。二、信赖利益赔偿的范围(一)财产之损害。即通常交易上得以金钱估计价格之损害，亦称之为有形之损害。财产之损害赔偿范围，应以原因事实与结果间具有相当因果关系为限，即某一事实在一般情形下，据一般人观察，亦能发生同一之结果者，始能令义务人赔偿。一般认为财产之损害包括所受损害与所失利益。1、所受损害，即积极的损害，指由于某种事实的发生导致信赖人现有财产的减少，如订约之费用，为履行契约而给付之价金等。2、所失利益，即消极的损害，指由于损害事实之发生，致信赖人之财产本应增加而未增加，例如信赖人信赖契约有效而丧失某种订约的机会，此种消极的损害的赔偿范围很难确定，只得依通常情形，可得预期之利益者，即能请求赔偿。(二)非财产之损害。除了财产上之损害以外，还有非财产上之损害，是指对财产以外的其他利益，如生命、健康、名誉、人格造成损害，此种损害不能以金钱衡量之，故称之为非财产上之损害。信赖上能否就契约无效而向相对人请求非财产上之损害。各国立法例皆以法律有明文规定者为限，始能请求赔偿，如台湾地区现行民法第18条第22项规定：“人格权之侵害，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金”。法律行为的效力如何，一般认为只涉及当事人财产上之得失，也即当事人是否信赖法律行为，通常只发生财产上之损害，与人身自由、名誉之损害似无直接关系，法律行为无效，不足以引发信赖人之人身自由、名誉、人格受损之危险。因此，除法律另有规定外，一般信赖人不得请求非财产上之损害赔偿。总之，当事人在进行民事活动中，基于诚信原则，一方当事人善意过失地信赖法律行为有效，而由于某种事实的发生导致无效，信赖人不得向相对方请求其财产上所受的损害与所失利益，在法律明文规定下还可请求因法律行为无效遭受的非财产损失。注：(1)林诚二著,民法理论与问题研究中国政法大学出版社出版,第二百三十七页;(2)张广兴著, 债法总论法律出版社,第五十二页;(3) 林诚二著,民法理论与问题研究中国政法大学出版社出版,第二百五十八页。诚信原则的人性检讨郑景元诚信原则乃市民社会必须遵守的信条，同时也是市民社会法的基本原则。其地位一提再提，以至有的学者命之为“帝王条款”。其结果，诚信原则可指导当事人行使权利、履行义务，可解释、评价和补充法律行为，甚至可解释和补充法律，似与法律正义原则相比。这种在理论上无限扩张，实践上到处滥用，必将导致“帝王”之死，失去其规范意义和操作价值，实际上已进入了法律精神领域。为此，笔者拟从人性视角检讨诚信原则的内在结构、理想化模式及践行机制，以捡回其固有价值，取得规范界定和实践操作的生机。一. 诚信与人性(一) 诚信原则的内涵笔者以为，对民事诚信原则的完整把握须从规范上去界定，从学说上去认识。但诚信原则内涵在中外规范和学说上极不统一，比如在法律上，法国民法典第1134条规定：契约应以善意行之;德国民法典第242条规定：债务人须依交易惯例，履行其给付;瑞士民法典第2条规定：无论何人行使权利和履行义务，均应以诚信为之;我国民法通则第4条规定：民事活动应遵循诚信原则。在学说上，对诚信原则的本质学说主要有道德理想说、道德伦理说和利益平衡说三种。依据上述法律规定，我们可界定法国采意思主义，德国采客观主义，瑞士和我国法律规定有较高的抽象性和指导性，在界定上须从主客观两个方面去把握，称为折中主义。学术上的三种观点，以道德理想说理解诚信原则，可将之推崇到“帝王条款”之位，但同时它也就失去了法律规范意义;道德伦理说虽含有较强的价值评价，但终未渗入法律而形成法律的强制评价机制，所以最终又回到了道德理想说;利益平衡说是用经济学方法评判诚信原则，与道德伦理说一样，终未渗入法律而形成法律的强制评价机制，最终形成市民社会不能自为的状态。总之，法律意义上的诚信原则必须具有法律上的主客观评价机制，道德上的人性基础和市民社会中的利益追求。所以，笔者将诚信原则定义为在当事人从事民事活动中，应进行民事行为信息的充分披露，以谋求各方利益较量均衡所应遵循的准则。根据该定义，我们可得出诚信须具备两个要件：(1)行为要件，指信息的披露充分，包括法律的主客观评价和道德的人性基础;(2)结果要件，指利益的较量均衡，体现出市民社会中的利益追求。所谓信息，指与交易有关的所有资讯，包括交易人的个人情况、交易价格、标的等。行为要件要求交易人各方获取的信息须对称。所谓利益，这里是指适法的意思效果利益，结果要件就要求在行为要件的前提下，达到各方的选择目的，两个要件缺一不可。交易是市民社会的普遍行为，但不意味是其唯一的行为;善意只是诚信内涵的似是而非的描述，所以，唯坚持依诚信的行为和结果两个要件判断，方可进行法律认定和实践操作，否则，将会造成法律的专制与实践的混乱。(二) 从人性视角检讨诚信原则诚信在科学领域着重求真，在人文领域则强调求善。以科学评价人文，则真中有恶，假中有善。科学与人文是人之追求。因此，从人性视角评价诚信，必然导致以真假去评价善恶，以具体化、形式化的善恶去评价真假。对诚信的人性检讨从一定意义上就是科学和人文对诚信的双重评价，从而使诚信通过科学态度和人文精神的统一达到诚信原则在法律上的最大限度的实现。政治、经济、哲学、宗教、道德和法律等学科都探讨人性，然而，视角和目的均不同。但由于诚信是伦理学的重要组成部分，又是市民社会法的“帝王条款”，更是道德法律化的产物，因此，笔者从人性视角检讨诚信就把政治、经济、哲学、宗教等学科探讨人性作为背景，直接从人文的道德和科学的法律两个方面入手。道德和法律价值论均认为，人性是人作为人所具备的基本属性。该属性是相对于山、川、水、木等具有的物性和动植物具有的兽性而言并为人类所独有，其基本内涵是人类具有认识和解决问题的理性与追问自身为何、干何及向何的精神。该理性精神赋予人类主观意志和客观行为在社会关系中永远趋利弊害，具有利害倾向。当然，这里的利、弊是从社会关系中作出价值评价的，个人的利、害意思表示并不一定与社会利、弊一致，有时甚至相反，而主流的道德和法律价值总是与社会价值相一致的，因此，笔者依据道德和法律价值标准，从用或在的层面(设世界由体、相、用组成)将人性第一步假设为善和恶两个方面。应注意的是，笔者这里检讨的人性善恶，并非中西方哲学上的体善用恶论，也非伦理学上首先要回答的人性善或人性恶的假说，更不是评价法律价值的恶法善法说，而是从伦理和法相衍生出的认识和解决问题的两种方式，只有当善或恶在运作时，方可评判它的行为或社会价值，但不仅限于此，还须进一步将善或恶作出划分，才有实践价值，因为善或恶本身并不能导出交易诚信与否，善行为有时并不合理，恶行为在一定条件下又为市民社会所肯定。也即说在人性用的层面探讨善或恶并不会导致法律的肯定或否定评价，因此没有实际意义，这也是很多学者探讨善恶时始终不能进入法律适用领域的原因，笔者下面检讨之。这里的善，被界定为利他的意思表示，又分为小善和大善。小善，指利他的不超过收受利益的付出的意思表示，因此，依据交易条件，从伦理学角度，也被称为底线道德，是真善;从规范意义认定，该意思表示从量度上看，不多不少，刚好符合诚信的行为和结果要件，所以，又被称为基本诚信。大善，相对于小善，指利他的超过收受利益的付出的意思表示，因此，从伦理学角度，这种付出交易外条件的意思表示，被称为富余道德。然而，富余道德，我们无论从伦理上评价或是从规范意义上认定，都是极为复杂的。首先，如果富余道德以交易成本为基础并在交易成本外付出，从伦理学角度，就可被称为成本道德。该成本道德又依付出的方式不同，分为善大善和恶大善。其中善大善是建立在小善基础上的大善，恶大善是建立在小恶基础上的大善(小恶下文再谈)。从规范意义上认定，两者都是市民社会交易人选择交易对象的方式，有真实的交易基础并在交易条件上作额外付出，完全符合诚信的行为和结果要件，是真善，因此被称为最大诚信。其次，如果富余道德不以交易成本为基础并在交易成本外作出意思与表示不一致(如真意保留、虚伪表示、隐藏行为、脱法行为、错误、误传及重大误解等)或者意思与表示不自由(如欺诈、胁迫等)，那么富余道德就失去存在的基础，是假大善，因此，从伦理学角度被称为泡沫道德;这种泡沫道德存在的最大秘密往往是交易人故意扭曲或倾斜交易信息，使各方在交易中利益较量失衡，所以，从规范意义上认定，它是一种假诚信。这里的恶，特指利己的意思表示。它又分为小恶和大恶。小恶是指交易人在适法范围内，以追求自身利益最大化为目的而为的意思表示，因此，它具有适法性、利己性和表征性。其基本内容和方式为讨价还价、迂回策略、反复磋商等。从伦理学角度，讨价、策略、磋商完全是交易人把自身智慧运用到交易过程，虽利己但不损人，并不违反公序良俗，相反，还可抵制对方逾越公序良俗，因此，小恶属于适德行为;从规范意义上认定，小恶之各方为追求自身利益最大化，尽力挖掘、揭示对方交易信息，两力或多力交互作用，最终使交易信息得到充分披露，各方利益较量趋于平衡，完全符合诚信的行为和结果要件，因此小恶也是一种诚信。大恶，相对于小恶，但不属于一个范畴，是指交易人超过适法范围，以追求自身利益最大化为目的而为的意思表示，因此，它具有违法性、利己性和表征性。其基本内容和方式为意思与表示不一致、不自由，如真意保留、虚伪表示、隐藏行为、脱法行为、错误、误传、重大误解、欺诈、胁迫、暴利、乘人之危等。从伦理学角度看，大恶因利己已经走向害及他人地步，违反了市民社会的公序良俗，是反德行为;从规范意义上认定，大恶以意思与表示不一致、不自由的方式，扭曲以至破坏了交易各方的平等性，使交易信息呈现非对称性，其结果，使交易各方利益较量失衡，甚至一方完全剥夺了另一方的交易利益，因此是一种假诚信。总之，在利他之善中，自当遵循法律化的道德原则，但应警惕失却道德底线的泡沫道德，它是一种假诚信，同时要知道恶大善在本质上是一种小恶，无非是道德渗入法律的产物;在利己之恶中，理应遵循法律原则，并要着重强调小恶乃市民社会交易的核心准则，也是市民社会机制的根本保证。善恶两种人性方式中，只有小善、小恶在某些情形下形成同体对应关系，如在双务契约中，从交易结果看，各方既是义务人也是权利人，即每个交易人具有小善、小恶双重角色，但从交易过程看，各方呈现单性小恶乃为常态。其他如大善和小善，大恶和小恶，大善和大恶则主要表现为量度上的对立关系，所以不可能在一方上同时产生。现在需要检讨的是在人性中是否存在中性或称价值中立，即无善无恶。关于性无善恶论，中外哲人均有探讨，如中国思想家告子认为，人之善由后天教育所得(告子上)，黑格尔则将善与恶视为绝对精神发展中的两个不同环节。但他们均从本体的层面观察，笔者则从用界检讨善恶，所以可总结为视角相同，层面相异。该文的善恶是被界定在市民社会法的意思表示范畴内的，所以交易的行为和结果就成为评价善恶的要件。行为和结果的产生则有内在驱力或外在刺激所致，驱力或刺激生于需求，而需求又因内部失衡使然。交易本身就导因于需求，而需求的实现恰须善恶为之。若各方无需求，意味着彼此处于自足状态，无需善恶为之，则交易已成为不必要。最难理解的是中介人问题，一般认为中介人实行价值中立，但从市民社会看，中介人将交易关系整体作为交易对象来实现自身的利益追求;在个案中，它不介入交易各方的利益较量，然而，若分解各方，再分别与中介人组合，利益较量昭然若揭。因此，人性从用的层面不存在价值中立，即除善与恶两种方式外，没有第三种情形。上面从交易的某一方探讨人性善恶，并导出对一方诚信的判断，因此被称为主观善恶或主观诚信。它与客观善恶或客观诚信相对应，客观善恶或客观诚信是指各方在交易行为和结果关系中所呈现的诚信状态。主观善恶或主观诚信并不一定导致客观善恶或客观诚信，而客观善恶或客观诚信则必然由主观善恶或主观诚信所产生。下面论述之。二. 交易善恶及诚信模式选择(一)人性视角的诚信模式笔者对人性中个体行为方式善与恶即主观善恶的分析，解决了整个交易行为关系的内在驱力，使各方产生交易的必要性，但各个体行为之善的交互作用并不必定导致善果，反之，各个个体行为之恶的交互作用也并非就产生恶果。而合理的诚信模式(即诚信原则的类型化)即客观善恶或客观诚信不仅要考量交易个体行为的适德性和适法性，还要分析非理性的违法交易及非交易性的道德行为，最终建构理性的交易形成机制。下面笔者依据人性善恶两种方式衍生出的小善、善大善、恶大善、假大善、小恶和大恶六种主观善恶整合为六大类二十一种客观善恶关系(或称交易模式)，并从交互行为和结果意义上检讨同构的善或恶。1.小善型。由小善方式决定交易关系性质的有小善制小善式和小善制小恶式。(1)以小善制小善、以利益回报利益，是一种以各方诚信为基础的交易方式。在交易过程中，各方保证自己的诚信并同时坚信他方也为诚信的，即相信他人就象相信自己一样，所以，整个交易完全建立在主观信任基础上，各方利害作用力呈现平行状态，没有交叉，没有讨价还价，没有利害冲突，特点是效率高、交易量小。这种交易形式多出现于家族交易、身份交易和熟人社会中，到了市场社会，它往往成为欺诈、暴利等大恶生长的温床，因此，这种交易是一种历史产物，在现代，交易结果导致假诚信。(2)以小善制小恶是一种以各方诚信为基础的交易方式，交易各方，无论小善抑或小恶，都是诚信的。但在整个交易过程中，作用力呈现片面状态，即单方作用，而另一方则以不变应万变，所以，该交易特点是效率最高、交易量最大。这种交易形式多出现于格式交易和转型社会中。格式交易，效率最高、交易量最大，但在信息披露乃至利益均衡上不够公正，因此，需法律向弱者倾斜;由非市场向市场转型社会中，社会体制落后于实践，平均主义、福利分配主义等原则经常遭到市场的破坏，法律要么否定市场，要么自身作出变动，但整个趋势是，由否定市场到肯定市场。所以，这种片面式的、破坏式的交易模式并不能保证交易的诚信。2.善大善型。由善大善方式决定交易关系性质的有善大善制善大善式、善大善制小善式、善大善制恶大善式、善大善制小恶式等五种。(1)以善大善制善大善，也是一种以各方诚信为基础的交易方式。这种模式是以小善制小善为模式而极端化的产物，并在富余道德上无限膨胀，实践中的礼尚往来即为此情形。它的运行机制和存在背景与小善制小善模式同，在交易结果上，由于各方交易规模的无限扩大，所以它是一种暂时性的非市场交易，并可能导致非理性的违法交易。(2)以善大善制小善，在法律和实践上，主要表现为赠与和让利，是一种非常态的给付行为。由于双方经济地位的不同，所以，法律和道德给予善大善者更多的规制，以防止非理性的违法交易。(3)以善大善制恶大善，由于只存在恶大善方的片面作用力，所以在交易结果上，利益较量最终会向恶大善方倾斜，导致假诚信交易。(4)以善大善制小恶，双方交易仍为片面作用力，在交易运作上，善大善者只考虑自己策略的实施而忽视小恶。实践中，这是一种争夺市场的恶性竞争模式，打跨的是竞争对手，最终受害者仍为第三者。因此，这仍是一种非诚信的交易行为。3.恶大善型。由恶大善方式决定交易关系性质的有恶大善制恶大善式和恶大善制小善式两种。(1)以恶大善制恶大善，是一种建立在以小恶制小恶基础上的善与善的回报模式。从形式上看，有矛盾之处，但它恰是市场社会交易人立足市场，放眼未来的一种交易品德，是交易人在实现交易成功后给予对方有限优惠(如回扣、打折等)，以保持未来再次交易的机会，因此，它是一种诚信交易模式。但如果发展到极端就是一种限制竞争的交易。例如，在纵向交易中，如生产商对批发商，批发商对零售商，他们为着分割市场和争取利润，都会在比较成本上，建立相对稳定的垂直限制竞争协议(有明示和默示两种);在横向交易中，如汽车商对汽车商，同样会为了共同的经济目的，在相同阶段上达成卡特尔或康采恩的形式。所以，这种强强联合的模式，严重地破坏了市场充分、有效地竞争，为反垄断法所规制，从结果意义上看，这种极端交易又会导致假诚信。(2)以恶大善制小善，是一种建立在以善制恶基础上的大善回报模式，双方利益较量为片面作用力，不能真实的反映交易关系，因此，为一种假诚信交易。4.假大善型。由假大善方式决定交易关系性质的有假大善制假大善式、假大善制小善式、假大善制善大善式、假大善制恶大善式、假大善制小恶式五种。(1)以假大善制假大善，是一种空对空的商业允诺行为，这种泡沫式的允诺因为没有真实价值作支撑，极大地破坏了市场诚信机制，所以最终要被市场否定。(2)以假大善制小善，是一种虚假的商业允诺行为，假大善者通常以交易外的条件向小善者允诺，以满足小善者贪婪的心理。这种交易模式通常各方处于强弱不同的地位，形成交易信息的不对称，最终导致各方利益较量失衡，甚至使弱者血本无归，如实践中的高息揽贷等，是一种假诚信。(3)以假大善制善大善，是一种虚假套利行为，假大善者以虚构事实或隐瞒真相的方法套取善大善者的优惠条件和待遇，如出口退税、虚假投标等，是一种非诚信的交易。(4)以假大善制恶大善，是一种以虚假让步、恶意磋商等方式套利行为，如以假投资取得优惠贷款等，是一种假诚信。(5)以假大善制小恶，是一种以虚假让步、给予优惠条件等方式套利或拉长交易时间，强占市场或让对方失去市场，如证券市场的虚假收购等，是一种假诚信。由假大善方式决定交易关系性质的这五种方式都以虚构事实、隐瞒真相或恶意磋商等方式进行虚假交易，由于交易对象不同，假大善者分别采取相应的方式，但它们均为市场非诚信交易。5 .小恶型。由小恶方式决定交易关系性质的有小恶制小恶式和小恶制恶大善型两种。(1)以小恶制小恶，这种交易的目的不是为了保护某种单一或某一方的利益，它实是利用小恶去抗衡小恶、平衡小恶，进而实现社会、人域关系的协调、互助、同构。其逻辑是：小恶-小恶-真善。至少，只要交易把任何一个参与或受其影响的存在者当作其合意中的权利主体，那么，它的公平、合理之真善就是广普、无限的。其有效和成功，在于它巧妙地利用了参与者的利益冲突、欲望。这种利用是理性化的。在交易行为中，追求利益最大化是一切交易者所以参与交易的动机和本意。交易的原则是只有公平、平等、对等、合意的交易，才被认为是有效的交易。如果你不遵守之，便不能获利。这样，获利的欲望终于在相向对抗的小恶中妥协下来-用出让利益的方式获得更多的利益，或者用出让利益的代价来保护自己的利益。它是一种市场诚信的监督模式。(2)以小恶制恶大善，这种交易的目的开始不是为了保护某种单一或某一方的利益，而是利用小恶去抗衡小恶、平衡小恶，后来恶大善者为争夺市场，在基本交易的基础上，主动让利，从而实现社会充分有效的竞争。所以，恶大善本质是一种小恶，其逻辑是：小恶-恶大善-真善。它是一种保证市场诚信的竞争模式。6.大恶型。由大恶方式决定交易关系性质的有大恶制大恶式、大恶制小善式、大恶制善大善式、大恶制恶大善式、大恶制假大善式、大恶制小恶式六种。(1)以大恶制大恶，这种交易的目的也不是为了保护某种单一或某一方的利益，它实是利用大恶去抗衡大恶、平衡大恶，但由于其交易的标的或手段与人际秩序对抗，破坏社会、人域关系的协调、互助、同构，其结果必为大恶，如实践中的黑吃黑、毒品交易等。其逻辑是：大恶-大恶-大恶。(2)以大恶制小善，这种交易是在大恶一方的操作下进行的，它实是利用大恶去压制小善、诈欺小善，交易各方不平等、不对等和没有合意，违反了契约的交易原则，破坏了社会、人域关系的协调、互助、同构，其结果必为大恶。(3)以大恶制善大善，这种交易也是在大恶一方的操作下进行的，善大善一方往往为市场社会的强者，因此大恶一方只能采用诈欺手段，单向地从善大善一方获得利益，整个交易在信息不对称的情形下进行的，所以，必然导致利益较量失衡。(4)以大恶制恶大善，这种交易在形式上不是为了保护某种单一或某一方的利益，大恶一方以讨价还价、反复磋商的形式假装去抗衡、平衡恶大善一方，但实质上，该种交易也是在大恶一方的单向操作下进行的，其目的就是通过讨价、磋商占有另一方的利益，破坏了社会、人域关系的协调、互助、同构，其结果必为大恶，如实践中的以虚假投资进行优惠贷款等。其逻辑是：大恶-恶大善-大恶。(5)以大恶制假大善，这种模式缺乏交易适法性和适德性要件，因此在本质上不是一种交易模式，而是一种游历于法律和道德之外的“黑道”模式，形式上是为了维护社会的利益，实则是利用大恶去吞噬、消灭假大善，取得一己之利，但由于其整个行为与人际秩序对抗，破坏社会、人域关系的协调、互助、同构，其结果必为大恶。其逻辑是：大恶-假大善-大恶。(6)以大恶制小恶，这种交易表面上看不是为了保护某种单一或某一方的利益，各方都在为自己之利去较量、争取，但实际上各方较量、争取的目的和手段却不同。大恶一方往往采取诈欺、胁迫等手段来实现非法占有对方利益的目的，相反，小恶一方则在目的和手段上与对方没有任何交叉点。所以，在本质上，它实是利用大恶去压迫小恶、控制小恶，进而破坏社会、人域关系的协调、互助、同构。其逻辑是：大恶-小恶-大恶。(二)诚信模式的选择1.交易模式的类型综上所述，笔者以人性善恶的不同组合，将市民社会交易模式分为德制型、法制型和违法型。其中德制型是由真善决定的交易模式，法制型是由小恶决定的交易模式，违法型是由假善或大恶决定的交易模式。2.诚信模式的要件依据上述对诚信的伦理学和规范意义的解说，构成诚信模式必须具备如下要件：(1)适法要件。就是要求由善恶衍生出的行为类型及其组成的交易关系必须合乎法律的规定。从上文的分析，可知只有大恶与大善的泡沫道德(假大善)及由其决定的交易关系不适法。(2)利益较量的作用力相向且交叉。首先，交易各方利益较量之作用力须相向，不得同向甚至单向。如果交易各方利益流动的作用力同向，就会形成交易目的为保护某种单一或某一方的利益，造成利益较量失衡，如善与恶形成的交易关系。所以，在交易中，各方须基于对方向己方争取利益，形成交易关系中利益流动的相向作用力。其次，交易各方利益较量之作用力须交叉，不得平行和片面接触。交易须有标的，它为各方利益较量的对象，即各方利益较量之作用力在标的交会。如果各方利益流动的作用力为平行或片面接触，各方就失去了交易的连接点，交易实质上是不存在的。如善与善形成的交易关系。而由善与恶形成的交易关系既是同向或单向的又是平行或片面接触的，因此，交易在实质上也是不存在的。3.诚信模式的选择依据诚信模式的要件，在上述二十一种交易模式中，构成诚信模式的，只有恶大善制恶大善式、小恶制小恶式与小恶制恶大善式三种。三. 人性视角的诚信模式实现确立诚信模式本身并不难，怎样让其在实践中正常、有序地运作，才是关键。下面就人性视角的诚信实现来加以探讨。(一)建立诚信的内在运作机制。在市民社会，诚信是一切交易的前提，也是一切交易要追求的结果，而监督和竞争则是保证诚信实现的两支羽翼。1 .监督。如果没有充分、有效的监督，诚信就会流于口号，甚至成为假诚信者作恶的外衣，通向成功的捷径，最终，市民交易被扭曲。所以，建立诚信交易的监督机制意义重大，它是其实现的制度保证。首先，诚信交易的监督模式应为以小恶制小恶式。其一，以小恶制小恶是利用交易各方追求利益最大化的动机，促使各方必须积极、充分地披露对方交易信息，使各方既成为交易的监督者也成为交易的被监督者，因此，交易各方的监督是最真实的。若交易各方或一方不为利益最大化，如善善式和善恶式，而只为利他给付，监督对方利益实在没有必要，甚至极有可能构成侵权，所以，为利他而又使自己负担监督职责的结果却给假诚信留下了存在的空间，一个谨慎的理性人是不会这样做的;其二，以小恶制小恶使监督成本最小化。由于监督只在交易各方内部进行，不需要外部力量的介入，因此减少了外部成本的支出，使监督成本最小化;其三，由于市民社会法遵循私法自治原则，交易纯属于自己之事，交易信息与自己关系最为紧密，交易获利也只有自己最为关心，因此交易各方的监督是最有效的。其次，诚信交易的监督应遵循法律原则。从上述分析，可知诚信交易的监督模式为以小恶制小恶式，而排斥善善式和善恶式的道德原则。以小恶制小恶，要求交易各方地位平等，主观自愿，才可进行利益的较量，形成利益的平衡，而这些要求恰是法律原则所规定的。如果诚信交易的监督渗入利他之善，必然使整个交易的对抗机制遭到破坏，更多地表现出在利益上一方对另一方的关怀，而不是相反，于是整个交易就失去了监督的前提，至少失去了内部监督机制的互动性。因此，在诚信交易的监督过程中，必须遵循法律原则，排除道德的迁就，否则就会出现交易信息的不对称和利益较量的失衡，从而导致因善恶果。2.竞争。在市民社会，交易各方完全依据法律原则，并不能保证交易成功。因为，一方面，在纯粹的法治社会，市场机会是平均的(而非获得机会平等)，交易人想获得机会利益是不可能的。这时，社会处于微利交易状态;另一方面，在纯粹的法治社会，交易各方仍为追求自身利益最大化的“经济人”。于是，机会平均显与追求自身利益最大化相矛盾，交易成功单独依据法律原则是不成立的。那么，在市民社会，交易人的制胜法宝是什么呢?是利他之善的道德。因为，首先，法律原则仅为各方进行交易提供正当性、安全性的保障，至于交易能否成功，法律并不保证;其次，在统一法律原则下，道德即为一种利益较量的砝码，一种交易的经济成本(更象一个经济概念)，与交易人追求利益最大化相一致，谁愿付出之，谁在交易中成功的可能性就愈大。比如，我们去市场买东西，总要货比三家，最后成交的可能就是交易价格低外，服务质量高的商家。而诚信交易的竞争模式，首先，必须依法律原则为基础，即必须具有交易的正当性;其次，必须符合诚信构成要件。所以，在上述二十一种交易模式中，只有恶大善制恶大善式和恶大善制小恶式两种符合诚信交易的竞争模式。(二)建立外部诚信体系。所谓外部诚信体系，在这里是指与上述诚信交易相对应的并构成诚信交易环境的所有关于人类诚信范畴，主要包括理念诚信、理性诚信和实践诚信等几个方面。1.重构小人理念。中国古代思想家孔子曰：“君子喻于义，小人喻于利”(论语里仁)。以义、利区分君子和小人，并提倡“杀身以成仁”(论语卫灵公)。之后，中国几千年也就践行孔言，尊君子，轻小人。这在复杂的身份制社会，既是可行的，也是必要的。因为这时，一切价值包括利益均来自义，要求小民以利他为君子标准，最后形成利益归一的国君家天下，小民若忘义求利，就会被降为二等公民，成为小人。所以，整个社会就形成了由君子与小人所构成的二元等级，其结果，必然导致由身份决定财产的专制产生，社会处于停滞状态。但在现代社会，公民在人身权和财产权上是平等的，并保证了权责利的高度统一，君子与小人二元等级式的前提已不存在，剩下只有实行德制(君子式)和法制(小人式)两种可能。经过前面分析，我们知道，市民社会的监督是排斥道德原则的，所以，现在惟有选择的就是法制，至于道德原则，只是法制条件下，交易人获得交易成功所选择的一个砝码，但不是一个决定要件。然这里小人不是专制下的二等公民，而是市民社会的唯一公民，他们经过平等的交易，来实现自己利益最大化。他们为了自己利益，具有一种监督对方的本能，他们的监督哲学是“打倒君子!”因此，重塑小人理念，并给予平等的法律地位，才能实现市民社会的诚信交易。2.建构理性体系。一般来说，理性包括自然理性和社会理性。人们对自然界的运行规律，拿情感对抗从来都是无济于事的，于是人们只有遵从;人们在政治、经济、文化、宗教、哲学、艺术、道德和法律等社会领域中探讨人类理性，并把追求真、善、美作为自己的终极关怀。而市民社会的诚信交易就是追求过程和结果的真、善、美，于是，人们在追求真、善、美的大环境下，就把它们渗透到诚信交易领域，使诚信交易得到提升，二者形成一种理性的互动。如果我们单纯强调诚信交易，而忽视整个理性体系的建构，就会扭曲我们的信仰，就会在无信仰的大环境下摧毁市民社会的诚信交易。3. 建立政治国家的诚信体系。政治国家是与市民社会相对应的人类组织形式。政治国家的核心是政府，而政府诚信就构成了市民社会诚信交易的践行环境。但现如今却出现了严重问题，如行政垄断、项目审批、地方保护主义以及政府部门和政策的不协调等。这些家父关怀式的监管行为(利他之善)，极大地扭曲了市民社会的诚信交易，损害了自身公正、诚信形象;政府空洞的宣传和表彰，引起泡沫道德泛滥，徒增市民社会对诚信的反感，导致欺诈、胁迫等诚信危机;政府腐败，把政府假诚信推向极端，最终摧毁政治国家的诚信体系。所以，政府只有采小恶方式，让市民社会监督政治国家的偏爱和腐败，让政治国家关注市民社会的人权和违法，才能激起市民社会的小恶意识，使政治国家和市民社会形成一种互动。这样，双方才能收敛自己的假诚信，使利益较量真实、合法、有效，最后达成一种诚信监督关系(而非监管关系)。(三) 对违反诚信的惩罚。违反诚信的惩罚包括公法上的惩罚和私法上的惩罚。但无论哪种形式的惩罚，都要立足于市民社会诚信交易的基础，使惩罚成为假诚信者在交易时必须考虑的成本。 而交易人在法律和实践中有着充分的意志选择自由，即他有权选择诚信交易，也有权选择假诚信交易。所以，把对假诚信交易的惩罚作为一种交易成本就成为法律规制时必须考虑的问题，但这种成本惩罚机制怎样设计，如交易成本与惩罚成本的比例、成本惩罚的程序与执行以及成本惩罚与道德评价的结合等，需要进一步研究。参考文献： 王泽鉴著民法学说与判例研究第一册，中国政法大学出版社1998年版第303页。梁慧星著民法总论，法律出版社2001年5月第二版第291页。德黑格尔著法哲学原理，商务印书馆1961年版第132页。江山著法的自然精神导论法律出版社1998年版第123-124页。民事立法与民法学研究展望王利明随着我国建立社会主义市场经济体系的理论日渐成熟、实践日益丰富，以及依法治国、建立社会主义法治国家的治国方略的确定，未来几年，在民事立法和民法学研究中，以下几个方面的问题将会引起人们的重视。关于民法典的体系实现民法的法典化，自新中国成立以来，曾为无数的学者呼吁和企盼，是新中国几代民法学者的愿望。目前，民法典的制定工作被正式列入了全国人大的立法日程。我国民法典的制定不会采用一步到位的方式，而是准备先制定单行的民事法律规范，然后根据实际需要进行修改、补充，并在此基础上进行法典的编纂。以此为背景，民法典的体系问题就显得尤为重要。只有在一个合理的体系框架内，才能制定出一部科学的民法典，这就需要研究：第一，民法典的立法体例问题。民法典是采取民商合一还是民商分立的立法体例，大陆法系各个国家和地区做法不一。我国民法典的制定应采民商合一的立法体例，将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各民事特别法，以反映市场经济条件下民法与商法的融合。从我国现行的民事立法来看，采取民商合一立法体例，最典型的就是中华人民共和国合同法。这部立法既对民事合同进行法律调整，又对商事合同进行法律调整，较好地解决了民商合一立法体例的实现问题。未来民法典的制定应坚持这一做法。第二，侵权行为法是否需要从债法中分离的问题。侵权行为法归属于债法并非天经地义，因特定的文化及法律因素作用所导致的英美法系侵权行为法的独立模式，更具其合理性。传统债法体系的内在缺陷、侵权责任形式的多样性以及侵权损害赔偿之债的特殊性，是侵权行为法独立于债法的有力依据。第三，知识产权法是否应当包含在民法典中。毫无疑问，知识产权法属于是民法的组成部分，但这并不意味着必须将知识产权法规定在民法典中。知识产权法一方面与行政管理联系密切，另一方面技术性的规定较多，而且在我国加入世界贸易组织之后，还要面临着如何与Trips等世贸规则接轨的问题。为保持民法典作为调整民事关系基本法所应有的稳定性，最好将知识产权法作为单行法加以规定。第四，民事证据法可否作为民法典的组成部分。民事证据法在立法模式的选择上，最好的办法是制定单行法。如果不能单独立法，则可以考虑放在民事实体法中，作为民法典的组成部分。因为民事证据法从性质上说是程序法与实体法结合的产物，但放在民事程序法中，一方面在技术上有困难，另一方面寄希望于修改民事诉讼法以加入证据法的内容，尚不现实。借助民法典的制定，可以保证证据法尽快出台。加入世贸组织(WTO)将带来的机遇和挑战加入世贸组织是我国实行社会主义市场经济的当然选择和必然结果，它将会给我国的民事立法和民法学研究带来机遇，提出挑战。因为在世界贸易组织诞生前后形成的、要求加入世贸组织的成员必须接受的一揽子经贸协定，已经成为世界各国开展经贸合作与竞争的“游戏规则”，并且成为国际经济贸易法律体系的核心部分。我国要加入世贸组织，就必须对现有的民事立法中一些不符合世贸组织规则的规定予以修改、废除和补充。同时，面对加入世贸组织后，民事关系更为活跃的前景，我们必须加快民法典制定的步伐，尽快确立调整市场经济关系的基本法律规则，以便为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则，并从制度上保障市场经济的良性运转。人格权的研究将日渐受到学界的关注作为民法中的一项基本权利，人格权存在的基本价值是实现和维护主体的独立人格。民法的人格权制度通过对一般人格权和具体人格权的保护，确认主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也赋予个人享有一种同一切“轻视人、蔑视人，使人不成其为人”的违法行为作斗争的武器。其中隐私权的保护，在当代社会具有重要讨论价值。在信息社会里，由于计算机网络的出现，人们的生活方式，尤其是涉及私人领域的生活方式发生了某些改变，在个人数据保护方面及信息网络管制方面，均需要制定专门的法律保护公民的隐私权。而对于隐私权与言论自由和新闻出版自由的关系，也将成为讨论的重点，其讨论意义将超出民法的范围。债和合同法的研究将面临新的问题由于我国民法典的制定，在具体步骤上采取了“分步走”的策略。中华人民共和国合同法的制定和颁行，就成为了民法典制定的先声和预演。以此为契机，合同法乃至债权法的研究都将进一步深化、拓展。首先是合同法总则中的一些新制度，如缔约上过失责任制度、合同履行的抗辩权制度、合同债权人的代位权、撤销权制度、责任的竞合制度等，有待于深入研究。其次，要注意电子商务问题。电子商务的出现，推动了交易方式的更新，极大地促进了市场交易的发展。在中华人民共和国合同法上，虽然对电子商务问题有所涉及，但仍有许多问题没有解决，严重妨碍了网络交易的发展。比如电子商务安全性问题、网络服务商(ISP)在电子商务中的责任问题等，合同法如何作出回应，将成为合同法研究的一大课题。第三，随着合同法的颁布实施，对于典型交易法律调整的研究，即合同法分则的研究，也开始受到了学界的重视。人们将逐渐认识到合同法的分则在合同法的研究中具有独立的意义。因为合同法的分则，不仅要实现合同法总则所确立的，调整合同关系的一般原则、一般规范的具体化，还要结合现实经济生活中各种典型交易的自身特点，作出不同于合同法总则的种种特别规定。从而使得合同法的分则成为了合同法总则的特别规则，要进行独立的讨论和研究。网络时代的侵权行为法问题计算机网络将向侵权行为法提出新的课题。随着计算机网络的广泛应用，网上侵权日益增多，且侵犯的民事权利涉及诸多类型。由于网络本身的特点，不仅造成了侵权事实认定的困难，有时甚至很难认定侵权主体和权利主体，另外，网络的特点在一定程度上也使侵权后果难以确定。因此，对网上侵权的赔偿数额的确定也是一个值得注意的问题。物权法的研究重点债权法主要以调整财产流转关系为使命，对于财产归属和利用的民法调整，则主要是物权法所承担的使命。物权法的研究重点包括：第一，物权法首先需要确定物权的体系。物权法的核心问题是解决物权的确认和保护问题，以贯彻物权法定原则。通过物权法的制定，应对各类物权进行整理，并将迫切需要物权法保护的权利，如农村土地承包经营权等确定为物权。还要解决如何用传统的物权法原理来表述、建构我国的国家所有权、集体所有权及其行使制度。第二，建立和完善物权的公示、公信制度。公示、公信制度对于维护交易秩序，保护交易安全至关重要。在公示制度中，重点要着眼于如何完善不动产物权和一部分动产物权的登记制度，要改变登记机关不统一、登记过程中漏洞较多等缺陷，使登记制度能够为交易的当事人提供真实充分的信息。第三，要确立一整套解决物权冲突的规则。物权的重心是不动产物权，不动产物权主要是土地上的物权，因土地在法律上被区分为若干部分，每个部分可成为权利的客体，故土地上的物权并非单一的物权类型，而是一组物权，是存在于土地上的物权群，连同租赁权等形成权利群。它们是物权法规制的重心，我国物权立法应配置这组权利群，协调好权利之间的效力冲突。第四，仍然需要讨论物权变动模式的立法选择及其相关问题。核心是我国应否采认物权行为的独立性与无因性理论。研究视角与研究方法的更新以往我国民法学的研究以制度研究为主，欠缺对于民法的多角度考察和审视。具体表现在对于相邻学科，如哲学、社会学、经济学的研究成果缺乏了解，更少有借鉴。未来应注重对于民法多角度的考察。其次，以往对于民法方法论的讨论，仍显薄弱。讨论的重心仍集中在民法的解释方法上，对于民法的基本分析方法尚未作深入研究。未来对于民法方法论的研究，不仅要关注民法解释学的有关问题，更要对研究民法的基本分析方法进行深入、广泛的考察。再次，民法学具有自身的学科特点，如想避免重复劳动并更为深入地进行比较法的考察，必须以扎实的资料梳理为前提。但不无遗憾的是，在介绍域外资料和整理我国已有研究成果方面，仍有很大的不足。未来对于资料的收集、整理工作要进一步加强。尤其是要自觉地动员学界的力量，翻译一批高质量、有影响的域外民法著述。最后，要更加自觉地进行案例研究。进行案例研究，将传统的民法理论与实际发生的案例相结合，既有助于发掘我们的本土资源，也有助于检验民法制度的有效性，还能够为民法理论界与实务界的交流和沟通开辟渠道，共同推动民法学的发展。域外的经验多次证明，高水平的案例研究，是一个国家和地区的民法能够在世界民法之林占有一席之地的基本前提。第 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