既判力之研究骆永家

既判力之研究序 【分类】既判力之研究 【作者】骆永家 【出处】既判力之研究 【出版社】台大法学丛书编辑委员会 【出版日期】19751124 国家学术水准之提高，有赖於多数人从事於学术研究，将其成果公诸於世。而个人学问之增进，则有待於研读文献，并将其思虑所得，撰文发表。如此，对於一个问题，始能有较深刻之认识，观念亦较可归於明晰。由是可知，发表论文之重要性矣！ 本书所辑乃著者自民国六十年夏归国任教以来之研究心得，而先后发表於学术杂志者。其中多成於吾父染疴之时，吾父每不欲因其病痛而耽误余之研究，其爱护期许之心，隐然可见。忆吾父辛劳培育，并以年迈抱病之身，犹欣然赞同余负笈异国达七年之久，归国以来竟无以为报，惭愧殊深！乃将其间研究所得，缀成此书，献给先父安隐公，聊表孝思云尔！ 本书之成，得力於行政院国家科学委员会之选任为国立台湾大学、国立政治大学判例研究委员会研究员，并承担执行工作，得有机会阅读最高法院未见刊行之裁判书原本。复承研究计划主持人韩师忠谟教授之教诲，及王博士泽鉴教授为台大法学论丛催稿，均有助於本著之完成，谨此申谢！ 本书承法学士王兆飞、赖振宗诸同学协助校正，备极辛苦，并此致谢！ 书内所论，异於国内之通说者不鲜，惟著者学植未深，尚请不吝赐教！ 骆永家 一九七五年十一月二十四日序於国立台湾大学法学院研究室 既判力之研究目录 【分类】既判力之研究 【作者】骆永家 【出处】既判力之研究 【出版社】台大法学丛书编辑委员会 【出版日期】19751124 目次 一、既判力之作用 二、既判力之基准时 三、既判力之客观的范围 四、抵销之抗辩与既判力 五、判决理由与既判力 六、一部请求诉讼 七、既判力、执行力与继受人 八、既判力之主观范围 九、诉讼上之和解与既判力 十、诉讼判决与既判力 十一、辩论主义与处分权主义 事项索引 法条索引 判解索引 判例附录 既判力之作用 【分类】既判力之研究 【作者】骆永家 【出处】既判力之研究 【出版社】台大法学丛书编辑委员会 【出版日期】19751124 目次 一、判决 1.判例要旨 2.事实摘要 3.判决理由 4.参考法条 5.相关判例 二、评释 1.序说 2.既判力之消极作用 3.既判力之积极作用 4.消极的确认之诉原告之诉无理由驳回判决之既判力 5.本件判例检讨 6.结语 五十年度台上字第二三二号(最高法院判例要旨上册七六九页) 一、判决 1.判例要旨 “关於消极确认之诉，经确定判决认法律关系成立予以驳回时，就该法律关系之成立，即有既判力。上诉人前对系争债权提起确认不存在之诉，既受败诉之判决，且告确定，则被上诉人於后案主张债权存在，请求如数履行，上诉人即应受前案既判力之羁束，不容更为债权不存在之主张。” 2.事实摘要 本件上诉人Y 於民国四十年间以被上诉人X,1之故夫亦即其余被上诉人X,2等之故父Z为连带保证人，先后向诉外人A、B、C、D等借用之款久未偿还，曾由Z生前陆续代为清偿本利计一万三千七百九十五元八角，此有卷附上诉人Y 所出立之原借用证书及A等所出具之证明书各四纸可稽。上诉人Y因被上诉人X,1、X,2等於四十六年二月二十二日曾以催告书向其索取代还之款而提起确认其与被上诉人X,1、X,2等无债权存在之诉，业经三审判决败诉，并告确定，又有卷附该案历审民事判决足据。兹被上诉人X,1、X,2等诉请判命上诉人偿还该款本息，上诉人 Y虽以A等出具之证明系事后串造及Z生前於四十二年间在刑事伪造文书案内曾提出答辩状， 承认所有一切借款非彼所还，均由外人E垫付，则上诉人X,1、X,2等为此请求显非有据等词， 资为抗辩。第一审X,1、X,2胜诉，Y不服上诉，第二审维持第一审有利於X,1、X, 2之判决。Y不服上诉第三审，最高法院驳回Y 之上诉。 3.判决理由 “关於消极确认之诉，经确定判决认法律关系成立予以驳回时，就该法律关系之成立即有既判力，上诉人(Y)前对系争债权提起确认不存在之诉， 既受败诉之判决，且告确定，则被上诉人於本件诉讼主张债权存在，请求如数履行，上诉人原应受前案既判力之拘束，不容更为债权不存在主张。原审因将第一审所为有利於被上诉人之判决予以维持，於法洵无违误，上诉论旨声明废弃，难谓有理。” 4.参考法条 民法第七四九条、第一一四八条，民事诉讼法第四条第一项，第二四九条第一项第七款。 5.相关判例 (一)四年上字第二四号(大理院判决全书七一二页)。 (二)四年抗字第一九一号(大理院判决全书七一二页)。 (三)四年上字第二八八号(大理院判决全书七一二页)。 (四)六年上字第三九九号(大理院判决全书七一三页)。 (五)十八年上字第九五四号(最高法院判例要旨上册六三七页)。 (六)十九年上字第二六三号(最高法院判例要旨上册六三八页)。 (七)十九年上字第二七八号(最高法院判例要旨上册六三八页)。 (八)二十年上字第五六三号(最高法院判例要旨上册六三八页)。 (九)三十年上字第八号(最高法院判例要旨上册七六六页)。 (一)三十年上字第八七号(最高法院判例要旨上册七六七页)。 (一一)四二年台上字第一三六号(最高法院判例要旨上册七六七页)。 二、评释 1.序说 前诉Y以X,1、X,2 为被告提起确认债权不存在之诉(消极的确认之诉)，后诉亦即本件X,1、X,2以Y为被告请求偿还该债权(给付之诉)。 后诉事实审法院以前诉Y业经三审判决败诉，并告确定，因而认为就该债权之存在即有既判力，Y应受前诉既判力之拘束，不容更为债权不存在之主张，因而为X,1、X,2 胜诉之判决。最高法院维持事实审法院之见解，驳回Y之上诉。 然而在我国民事诉讼法条文上并未见有既判力一词，学者间虽多将民事诉讼法第四条第一项规定：“诉讼标的於确定之终局判决中经裁判者，除法律别有规定外，当事人不得就该法律关系更行起诉。”解释为系既判力之法条根据者1。 然则“不得更行起诉”是否即表示“既判力”之整个作用乎？而日本民事诉讼法第一九九条第一项规定：“确定判决主文包含限既判力有。”虽有既判力一词，然对於既判力之内容则全未言及。德国民事诉讼法第三二二条一项规定：“Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fhig,als ber den durch die KlageoderdurchdieWiederklageerhobenenAnspruch entscheiden ist.”虽有Rechtskraft一语，同样亦未说明其效果为如何？ 2.既判力之消极的作用 获得胜诉确定判决之当事人，就同一诉讼标的更行起诉，例如：甲请求乙给付A物，甲获得胜诉确定判决后，复对於乙提起请求给付A物之诉2， 此时法院应以不合法驳回后诉(民诉法第二四九条一项七款参照)3.4。 又在既判力之基准时点以后5，并无新的事由发生，而败诉当事人竟就同一诉讼标的更行起诉， 例如：甲请求乙给付A物，甲败诉确定，於既判力之基准时点以后，并无新的事由发生， 却又对乙提起请求给付A物之诉是，此时， 法院亦应以不合法驳回后诉(民诉法第二四九条第一项七款参照)6。以上二种情形，自反面言之， 均系当事人不得就同一诉讼标的更行起诉(民诉法第四条第一项参照)。此等不得更行起诉，如更行起诉则应予驳回。即既判力之“禁止反覆”的作用，为既判力之消极的效果7.8。 3.既判力之积极的作用 既判力之积极的作用为法院应以既判事项为基础来处理新诉，关於基准时点之权利状态应以既判事项为基准，不得为相异之认定，自反面言之，亦即当事人不得为不同之主张。此即既判力之“禁止矛盾”的作用。又可分为二种情形说明之： (一)败诉当事人主张基准时点以后，有新的事由发生，就同一诉讼标的再度起诉时，此时，关於基准时点之权利状态，应以既判事项为基准，仅就基准时点以后有无新事由发生加以审理，如认为无新事由发生，则前述既判力之消极的效果发挥作用，法院应以不合法驳回后诉。如认为有新事由发生，则应於既判事项之基础上，加上对新事由之审理结果，而为判决。例如：甲请求乙给付A物， 甲无理由败诉确定，甲主张於既判力之基准时点以后有新的事由发生(如新取得权利)，再度起诉请求乙给付A物，此时，应以基准时点时甲对乙无给付受领权为基准， 就基准时点时甲对乙有无给付受领权并不重行审理，仅就有无新事由发生加以审理，如认为有新事由发生(如认为甲新取得权利)，则应判决甲胜诉9。 (二)在诉讼标的不同之后诉，前诉之既判事项成为先决问题，此时就该先决问题，应以前诉判决为基础，后诉法院并不重新审理，仅就其他各点为审理，以既判事项为基础，加上其他各点审理之结果，就后诉为判决。例如：甲对乙就A 物提起确认所有权之诉，甲获得胜诉判决确定后，对乙提起请求给付A物之诉。此时，甲对A物有无所有权成为后诉之先决问题， 后诉法院必须认为前诉既判力之基准时点时，甲对A物有所有权。但得以乙并未占有， 或基准时点以后甲所有权消灭等理由，驳回后诉10.11。 4.消极的确认之诉原告之诉无理由驳同判决之既判力 消极的确认之诉，原告之诉无理由驳回之确定判决的既判力，发生与由对造提起之积极的确认之诉胜诉之确定判决同一之效果。即在表示一定金额请求权，例如：十万元买卖价金不存在确认之诉无理由驳回之判决，乃确定十万元之买卖价金之存在。但如不特定金额之债务不存在确认之诉，原告之诉无理由驳回之确定判决，则只确定被告有该请求权。例如：不表示金额之因交通事故之损害赔偿债务不存在之诉，原告之诉无理由驳回之确定判决，只确定原告之损害赔偿债务，其数额并不确定12。 5.本件判例检讨 前诉Y对X,1、X,2 所提起之特定金额(一万三千七百九十五元八角)消极的确认之诉，既经法院认为无理由判决败诉确定，则X,1、X,2对Y 有债权(一万三千七百九十五元八角)存在即告确定。在由X,1、X,2对Y 提起之后诉(给付之诉)，X,1、X,2对Y有无债权存在为后诉之先决问题， 后诉法院应以前诉既判力之基准时点时X,1、X,2对Y有债权存在(既判事项)为基础13， 加上对其他各点审理之结果，而为判决，亦即此时既判力之积极的效果发挥作用。Y虽以A等出具之证明系事后串造及Z生前於四十二年间在刑事伪造文书案内曾提出答辩状，承认所有一切借款非彼所还，均由诉外人E垫付，则X,1、X,2 等为此请求显非有据等词，资为抗辩。但此等抗辩均系前诉事实审言词辩论终结(既判力之基准时点)前，所提出或得提出而未提出之防御方法，不得再用为与前诉确定判决意旨相反之主张14，而法院亦不得据此为相异之认定。今后诉法院就其他各点审理之结果，又未认为在基准时点以后有使X,1、X,2对Y之债权归於消灭， 或给与犹豫期间等足以导致X,1、X,2败诉之事由发生，因而判决X,1、X,2胜诉，自属允当。 6.结语 由上面之论述，吾人可知既判力乃对后诉法院及当事人均有拘束力，而此等拘束力，可分为消极的作用与积极的作用二个侧面。其消极的作用为禁止同一事件之反覆，当事人不得就同一事件更行起诉，法院亦不得受理(应以不合法驳回)。其积极的作用为在非同一事件禁止发生矛盾，关於基准时点之权利状态，当事人不得为与既判事项相反之主张，法院亦不得为相异之认定，应以既判事项为基础，来处理新诉。而判决之既判力，纵使在误判之情形亦会发生。又既判力之此等效果，系以失权效为当然内容。我国民事诉讼法第四条一项所规定：“诉讼标的於确定之终局判决中经裁判者，当事人不得就该法律关系更行起诉。”及第二四九条第一项第七款之规定，系侧重於既判力之消极的作用而为规定者，并未道尽既判力之全部作用。本件判例系关於消极的确认之诉原告之诉无理由驳回之确定判决的既判力之问题，后诉法院援用前诉确定判决的既判力之积极作用，而为后诉(给付之诉)原告(前诉之被告)胜诉之判决，勘称允洽。 (载於国立台湾大学法学论丛四卷二期，民国六四年) 正文注释： 1曹伟修“最新民事诉讼法释论”中册一二七一页，黄亮、 黄栋培合著“民事诉讼法释论”六二五页。 2本文所举之例，系以新诉讼标的理论为前提而立论者，请注意及之。 3依我国民诉法第二四九条一项七款之规定，应以裁定驳回之。 惟在日本民诉法无此规定，学者间均认为应以不合法判决驳回，但其理由根据则有不同，对於既判力之本质认为系一事不再理者(新诉讼法说)，认为系抵触既判力，故应以诉讼判决驳回(三月章“民事诉讼法”一九页以下参照)，但认为既判力之本质并非一事不再理者(如权利实在说)，认为此时后诉系欠缺权利保护之利益，故应以诉讼判决驳回，并非一事不再理之问题(兼子一“民事诉讼法体系”三四八页以下参照)。齐藤秀夫“民事诉讼法概论”四五页以下参照。 4 但在判决原本及正本均灭失(民刑事诉讼卷宗灭失案件处理法第十七条参照)，以及有使时效中断之必要时，例外的得提起再诉，此点并不因其对既判力之本质是否认为系一事不再理而有异论(兼子体系三四九页，三月民诉二八页，齐藤概论四六页，新堂幸司“民事诉讼法”四二四页参照)。 5既判力之基准时点系事实审之言词辩论终结时，关於既判力之基准时， 请参阅拙著“既判力之基准时”台大法学论丛三卷一期二三三页以下(本书一一页以下)。 6依我国民诉法第二四九条一项七款之规定，应以裁定驳回之。 在日本因无此等规定，故此时究应以不合法判决驳回或无理由判决驳回，学者间有争论。通说(兼子体系三四八页，新堂民诉四二四页参照)、判例(大判昭和八、五、二三民集一二卷一二五四页)认为既判力之抗辩为本案抗辩故应以无理由判决(本案判决)驳回。但有力学说认为既判力之抗辩为诉讼上之抗辩，故应以不合法判决(诉讼判决)驳回(齐藤概论三八六页、四七页参照)。 7伊东乾“既判力作用本质”法学演习讲座10民事诉讼法三九八页， 齐藤概论三八五页。 8以下诸判例均系说明既判力之消极的效果者： 大理院四年抗字第一九一号：“一事不再理为诉讼法上不可易之大原则，故审判衙门所为判决已经确定，当事人就同一事件，依通常程序复向审判衙门起诉者，即为法所不许。” 大理院四年上字第二四号：“从前各级审判厅所判决案件，依试办章程六十五条之规定，逾期而不上诉者，原判即为确定，若对於既有确定判决之事项，而更为受理判决，则与一事不再理之法则相违背。” 大理院四年上字第二八八号：“凡已经判决确定之案，除依再审程序外，当事人即不得就於同一事件更为诉讼，而审判衙门亦更不得重予审理。” 大理院六年上字第三九九号：“必在同一当事人间，因同一法律关系而为同一目的之请求，审判衙门始应受一事不再理之拘束，而不得就此种案件重为受理审判，若前后诉讼之当事人虽同，而其请求之目的或原因殊异者，不能以此法则相绳。” 最高法院十八年上字第九五四号：“已经确定判决之诉讼标的，不得再行起诉。” 最高法院十九年上字第二六三号：“当事人对於曾经确定判决之诉讼标的更行起诉，即系欠缺诉讼要件，应认其诉为不合法予以驳回，若第一审法院迳为本案判决，上级法院均应依法纠正”。 最高法院二十年上字第五六三号：“一事不再理为诉讼法上之大原则，故凡就一事件於同一当事人间已有确定判决者，不得依通常程序更行告争。” 9伊东乾前揭三九八页，齐藤前揭三八五页。 10以下二判例系说明既判力之积极作用者： 最高法院三十年上字第八号：“为诉讼标的之法律关系於确定之终局判决中已经裁判者，就该法律关系即有既判力，当事人虽仅於新诉讼用作攻击防御方法，法院亦不得为反於确定判决意旨之裁判。” 最高法院四十二年台上字第一三六号：“诉讼标的之法律关系於确定之终局判决中经裁判者，当事人之一造以该确定判决之结果为基础於新诉讼用作攻击防御方法时，他造应受其既判力之拘束，不得以该确定判决言词辩论终结前所提出或得提出而未提出之其他攻击防御方法为与该确定判决意旨相反之主张，此就民事诉讼法第三九九条第一项(现第四条第一项笔者注)规定之趣旨观之甚明。” 11兼子一“条解民事诉讼法”上五一六页以下，岩松三郎、兼子一“实务讲座民事诉讼编”六卷八页以下，伊东前揭三九八页，齐藤前揭三八五页。 12岩松、兼子前揭六卷二四页参照。最高法院二十二年上字第三八九五号：“消极确认之诉，经确定判决认法律关系成立予以驳回时，就该法律关系之成立即有既判力。” 13纵使前诉确定判决系误判，亦有既判力，否则当事人任意主张前诉判决为误判，即可推翻既判力之效果，既判力之制度上的目的即无法达成(伊东前揭三九六页参照)。 14此即所谓“失权效”，既判力系以失权效为当然之内容(伊东前揭三九六页)。关於失权效，请参阅拙著前揭台大法学论丛三卷一期二三七页以下(本书一八页以下)。 字库未存字注释： 原字为a上加两点 原字为u上加两点 既判力之基准时既判力之时间的范围 【分类】既判力之研究 【作者】骆永家 【出处】既判力之研究 【出版社】台大法学丛书编辑委员会 【出版日期】19751124 目次 一、判决 1.事实摘要 2.判决理由 3.参考法条 4.相关判例 二、评释 1.既判力之基准时点 2.事实审言词辩论终结时之意义 3.以事实审言词辩论终结时为既判力之基准时点之意义 4.既判力之失权效基准时前之事由 5.失权效之性质 6.失权效之界限 7.基准时后之权利变动 8.结语 五一年度台上字第六六五号判决(最高法院判例要旨上册七六九页) 一、判决 1.事实摘要 本件系争台北县芦洲乡和尚州中路村二号、同所二二之一号、同所二二号地四笔及同所二之一号基地一笔持分五分之二，原为X, 1、X,2(本件原告、第二、三审上诉人)所有，由Y(本件被告、第二、三审被上诉人)於民国四十八年一月十日向台北地方法院以最高价额新台币二万一千元得标拍定，并办毕登记，为双方所不争，而X,1、X,2前以被上诉人年老且系业商，并无自耕能力，其承买斯地，核与土地法第三十条之强制规定有违，依民法第七十一条应属无效，提起确认被上诉人得标无效及登记应予涂销之诉，经三审判决败诉确定，又有卷附该案历审民事判决可稽。兹X,1、X,2虽又以系争地於拍卖前未经鉴定价格，得标后复未遵照公告所定五天之限期内缴清价金为由对Y起诉， 求为确认两造间买卖关系不存在及涂销所有权登记之判决，第一审迳为X,1、X,2败诉之本案判决，原审(第二审)维持第一审为不利X,1、X,2之判决，X,1、X,2不服上诉，最高法院驳回X,1、X,2之上诉。 2.判决理由 “拍卖亦系一种买卖性质，上诉人前后两诉同以拍卖无效亦即买卖关系不存在为诉讼标的，依法后者应受前者既判力之拘束，而所谓既判力，不仅关於其言词辩论终结前所提出之攻击防御方法有之，即其当时得提出而未提出之攻击防御方法亦有之，上诉人前对系争土地提起确认得标无效及登记应予涂销之诉，既受败诉判决且告确定，则其就本件诉讼请求确认买卖关系不存在及登记应予涂销，虽所持理由与前容有不同，然此项理由乃於前案得提出而未提出者，即仍应受前案既判力之拘束，不容更为起诉。第一审迳为本案判决，原审未予纠正，固欠妥惬，但其维持第一审为不利上诉人之判决，於结果仍无不合，上诉论旨，声明废弃，难谓有理。” 3.参考法条 民事诉讼法第四条第一项。 4.相关判例 (1)三九年台上字第二一四号判决(最高法院判例要旨上册七六七页)。 (2)四二年台上字第一三六号判决(最高法院判例要旨上册七六八页)。 二、评释 1.既判力之基准时点 判决确定时1发生既判力， 亦即法院在该确定判决内对於该诉讼标的之权利或法律关系所为之判断(此为该确定判决之内容)，为尔后规律该当事人间法律关系之基准(基准性)，在后诉如与该事项同一之事项2成为问题时， 当事人不得为与此相矛盾之主张，对该判断加以争执(不可争性)，后诉法院亦不得为与此相矛盾之判断3，但是民事上之法律关系是有变动的可能， 确定判决乃法院就在某一定时点之权利或法律关系之存否所为之判断，法院虽然确定在该时点当事人间有某种权利或法律关系之存在或不存在，但有时因其后所生之新事由，此等状态将有所变动。於此，究竟应以何一时点之权利或法律关系之存否为基准，发生既判力，而为尔后规律当事人间该等法律关系之基准乎？所谓既判力之基准时点或时间的界限之问题，於焉发生(基准时点以后如有新事由发生，则既判力之基准性及不可争性丧失，本篇7.基准时后之权利变动参照)。 确定判决之既判力，原则上系以事实审言词辩论终结时为基准，就该时点之权利或法律关系之存否而生者，盖因判决原则上应本於当事人之言词辩论为之(民事诉讼法第二二一条一项)，在事实审言词辩论终结前，原则上当事人得随时提出攻击防御方法(民事诉讼法第二九六条一项)，起诉后事实审言词辩论终结前，情形如有变动，亦可经由攻击防御方法之提出，反映於判决之内容，故将既判力之基准时点定在事实审言词辩论终结以前，并非适当。反之，终局判决系以事实审言词辩论终结前所提出之诉讼资料为基础，基於该时点之诉讼状态，就诉讼标的之权利或法律关系之存否予以判断，以之为该时点之纷争的解决基准。从而言词辩论终结以后所发生之事由，不能成为判决之资料，而当事人在第三审亦不得提出新资料(民事诉讼法第四七六条一项)。因此，在事实审言词辩论终结以后，情形之变迁，没有反映於判决内容之可能性，故亦不能将既判力之基准时点置於事实审言词辩论终结后之宣示判决之时或判决确定之时，因之既判力之基准时点应为事实审言词辩论终结时4.5。本件判例亦以言词辩论终结时，为既判力之基准时点，可谓正当6。 2.事实审言词辩论终结时之意义 如前所述，事实审言词辩论终结时为既判力之基准时点，然则事实审言词辩论终结时，具体言之，究为何时？ (1 )诉讼依第一审判决而确定时(包括因撤回第二审上诉而第一审判决获得确定在内)，为第一审之言词辩论终结时，在第二审依实体判决而确定时，因在第二审亦得提出新攻击防御方法(民事诉讼法第四四七条)，故纵使第二审上诉经以无理由判决驳回，且不问在第二审实际上是否提出新攻击防御方法，以第二审之言词辩论终结时，为事实审言词辩论终结时7。 但第二审上诉如因不合程式或已逾期间或法律上不应准许，经第二审法院以裁定驳回时(民事诉讼法第四四四条)，则纵使在第二审曾经进行言词辩论，当事人间之权利或法律关系，仍系以第一审言词辩论终结时为基准而被判断，因此，既判力系以第一审言词辩论终结时为基准而发生8。 (2)第二审判决经当事人上诉於第三审时，因第三审为法律审， 在第三审当事人不得提出新攻击防御方法、事实资料等，第三审法院不得重新为事实认定，故应以事实审之第二审言词辩论终结时为基准。此在第三审法院废弃原判决而自为判决之情形时亦然，盖因发生既判力之权利或法律关系亦系以第二审言词辩论终结时所认定之事实为前提也9。 3.以事实审言词辩论终结时为既判力之基准时点之意义 言词辩论终结时为既判力之基准时点，乃谓在该时点之权利或法律关系之存否经确定之意而已，并不进而谓该时点以前之权利或法律关系之存否亦经确定也，例如：在所有权确认之诉，经确定判决确认其存否，亦仅系确定其在言词辩论终结时之存否而已，并不确定在言词辩论终结时前既有所有权或无所有权也10。 4.既判力之失权效基准时前之事由 以言词辩论终结时为基准，诉讼标的之权利或法律关系被确定，因此，当事人就该权利或法律关系，在基准时前所存在之事由(攻击防御方法)，不问在该诉讼之言词辩论曾否主张，亦不问其未主张是否有过失，均因既判力而被遮断11。例如：在给付判决确定时，因在该言词辩论终结时给付债务之存在被确定，以后被告即不得主张该债务之不成立，亦不得主张言词辩论终结前之清偿、免除、更改等债务消灭事由，以否定给付债务之存在12。又以买卖为取得所有权之原因，提起请求确认所有权之诉讼，经法院以无理由判决驳回确定时，原告不得以在该诉讼未主张之别个取得原因，例如：因时效(民法第七六八条、七六九条、七七条)或赠与或继承而取得等为理由，重新主张所有权之确认13.14。 同样，在前诉以依买卖取得所有权为请求原因之所有权确认诉讼，原告胜诉判决确定后，被告在后诉不得以在前诉言词辩论终结前已存在之事由，主张该买卖为无效15。 似此，确定判决有使在前诉未主张之事实(攻击防御方法)在后诉即不得主张之效力，亦即当事人在该诉讼得提出而未提出之诉讼资料，以后即丧失提出之权利也，此等效果称为既判力之失权效(Prklusionswirkung )、排除效(Ausschlusswirkung)、遮断效(Abschneidungswirkung)16。 本件判例认为：“此项理由乃於前案得提出而未提出者，即仍应受前案既判力之拘束，不容更为起诉。”亦系承认既判力之失权效，衡之上述说明，并无不当17。 5.失权效之性质 关於失权效，通说认为系确定判决之既判力的作用或效果，并非与既判力不同之别个效力。虽然既判力原系就诉讼标的之权利或法律关系而生之拘束力，但如允许当事人就法院据以为判断诉讼标的之权利或法律关系存否之前提资料(基础资料)，可以要求法院另行确定或重新评价，则既判力实际上将失其意义，故排除该等资料之提出，正为既判力之作用。从而既判力之基准时前既已存在之诉讼资料，不问在该诉讼曾否提出，亦不问就未提出是否有过失，除有再审事由以外，均因既判力而被排除。不必在既判力之外，承认独立之失权效之效果也18。 与前述之通说相反，罗森伯(Leo Rosenberg)及哈布夏(W.Habscheid)等一部分学者以为既判力系仅就经法院判断之事项所发生之效力，其不经提出未成为诉讼资料者，嗣后之所以被排除，并非因既判力的关系，而系因确定判决之失权效所致，认为失权效为与既判力并列之别个效力，惟两者均系为求法律上之安定为目的19。 既判力乃关於诉讼标的之权利或法律关系(亦即既判力之对象)，法院所为之判断之基准性或不可争性之意。故严格言之，可认为系与判断之前提资料(基础资料)无关之效力，惟因诉讼标的之权利或法律关系之确定，有赖於其前提资料之确定始得维持。因此，为了该权利或法律关系之确定，而排除基准时前之前提资料，应认为系既判力本身之作用。又为了维持该权利或法律关系之确定，谋求法律生活之安定，亦应认为既判力本身亦排除相关连之未经当事人提出之诉讼资料嗣后之提出，故应认通说较为妥当20.21。 本件判例谓：“所谓既判力，”当亦系采通说，认失权效为既判力之作用，并非独立之别个效力。 6.失权效之界限 关於清偿、免除、更改等债务消灭事由22，或期限之犹豫等改变债务之态样等事由，在后诉不得加以主张，当无疑问23。但是在前诉事实审言词辩论终结前得行使形成权而不行使，则是否得於言词辩论终结后加以行使，主张为前诉之既判力所不及，以争执之乎？特别在执行异议之诉，成为问题24。以下分别论述之。 (1)时效之援用 在前诉事实审言词辩论终结前时效已完成，而不加援用，则因时效之援用不过为主张债权已与时效之完成同时消灭之事实的诉讼上之防御方法而已，故在后诉即不得援用，此为日本判例25及通说所承认26。 (2)撤销权 因被诈欺或协迫等原因而有撤销权之被告，在言词辩论时不行使该等撤销权，於受败诉之判决确定后得否行使，在诉讼上有效的主张之？日本判例肯定之27，其理由无非认为法律行为之撤销者，虽有撤销原因之存在，如无撤销之意思表示，不生无效之效果。因此，如将重点置於撤销之意思表示，则在前诉系属中虽已有撤销原因之存在，但如无撤销之意思表示，则抗辩事由尚未成立，故在后诉始撤销之，其撤销亦非失权的效力之所及，故仍得主张28。反之，学说上则多采否定之见解，盖以判例之立场系由於认撤销权等形成权之行使，不能与清偿或无效等单纯的事实存否之主张同视而来。但从判决系基於言词辩论终结时为止当事人所提出之诉讼资料，确定当时之诉讼标的之权利或法律关系之存否之点观之，清偿或无效之主张与形成权之主张之间并无本质上之差异。且无效原因较撤销原因有更重大之瑕疵，无效之主张因既判力而被遮断，撤销之主张反不被遮断，两者亦有失均衡。於此，撤销乃与无效之情形相同，系附着於诉讼标的之权利或法律关系本身之瑕疵，在言词辩论终结以前就其行使如无法律上之障碍，则因判决之确定该等瑕疵均被洗清，其后即不得主张其行使之效果，对经确定之权利或法律关系加以争执29。 (3)解除权 判决确定后，是否得基於事实审言词辩论终结前既已存在之解除原因，行使解除权？关於此问题，日本实务上未见有判例，学说上则与前述撤销权之情形作相同之解释30。 (4)抵销权 在言词辩论终结以前已有适於抵销之情形，而不为抵销之意思表示，则是否得於其后始为该意思表示，以之为言词辩论终结后始发生之事由，而加以主张乎？对此问题，在日本判例上有变迁，起先持消极说，后来改采积极说31，为现在日本判例上之确定见解3233。学说上对此问题之看法，与前述撤销权之情形不同，大多持与判例相同之立场。盖以撤销乃附着於诉讼标的之权利或法律关系本身之瑕疵的问题，而抵销则非附着於此之瑕疵，供抵销之二个债权原来互无关系，利用抵销权或不利用抵销权而另外请求，债务人可自由选择，并不强制其在诉讼上为抵销之主张，且何时为抵销之意思表示，亦属债权人之自由，故抵销之抗辩有与通常之抗辩不同之特殊性。因此，不能以在言词辩论终结以前已有适於抵销之情形，而谓其后即不得为抵销之主张34 本件判例系关於基准时前之无效原因之主张，系属单纯的事实之主张，并非关於形成权之行使者，其为既判力之失权效之所及，当无问题35。 7.基准时后之权利变动 基准时(事实审言词辩论终结时)以后所发生之事由(不限於判决确定后发生者)，当然不受前述既判力之失权效的拘束。例如：在基准时以后时效始完成，受到免除，或为清债、发生解除之原因等时，得在后诉陈述此等事由，主张新发生之权利或法律关系之变动3637。 8.结语 以上乃就本判例加以评释，亦即就既判力之时间的范围之问题加以论述。要之，事实审言词辩论终结时为既判力之基准时点。而所谓事实审言词辩论终结时，在案件依第一审判决而确定时，为第一审之言词辩论终结时，在案件依第二审之实体判决而确定时，为第二审之言词辩论终结时，如系以诉讼判决而确定时，则仍为第一审之言词辩论终结时，在案件经上诉第三审时，系以第二审之言词辩论终结时为事实审之言词辩论终结时。而所谓以言词辩论终结时为既判力之基准时点，乃谓当事人间在该时点之权利或法律关系经确定，但并不确定在该时点之前之权利或法律关系。惟在该时点之权利或法律系既经确定，则当事人即不得以在该时点以前存在之事由为争执，此亦即所谓失权效是也。关於失权效之性质，在学说上有争论，吾人依通说认为系既判力之作用或效果。至於抵销权之行使，因其特殊性，故在判决确定后仍得为之。又既然仅系确定言词辩论终结时之权利或法律关系，则当然允许因其后所发生之事由，而权利或法律关系有所变动。因此，当事人得主张此等发生在言词辩论终结后之事由以为争执。由上面之论述，可知本判例之见解就一般(抵销权之行使以外之一般情形)言，固属允当，但关於抵销权之行使，则不能扩大适用之也。 (载於国立台湾大学法学论丛三卷一期，民国六二年) 正文注释： 1当事人丧失通常声明不服之方法(声请再审非通常声明不服之方法)， 该判决在该诉讼内即无获废弃或变更之机会。似此，判决在诉讼内已无废弃或变更之可能性，称判决已确定，判决确定之时期如下： 1.得上诉之判决(民事诉讼法第三九八条第一项) 当事人两造於上诉期间内均未提起上诉者，於上诉期间届满时确定(民事诉讼法第三九八条一项本文)。 当事人之一造未提起上诉，他造虽经提起上诉，又撤回上诉(民事诉讼法第四五九条一项)，其在上诉期间撤回者，於撤回时确定(民事诉讼法第四五九条二项丧失上诉权)，其於上诉期间已满后撤回者，视同未提起上诉，溯及於上诉期间届满时确定(民事诉讼法第四六三条、第二六四条一项)。两造均提起上诉时，必须两造均撤回，如仅一造撤回，他造仍有上诉，则撤回之一造尚得提起附带上诉(民事诉讼法第四六条二项)，故判决不确定。 上诉不合法经法院以裁定驳回时(民事诉讼法第四二四条、第四四四条)，於该裁定确定时，溯及於该判决上诉期间届满时确定。 於上诉期间内，有合法之上诉者，阻其确定(民事诉讼法第四九八条一项但书)，直至其上诉因无理由，经判决驳回确定时，始与上诉审判决一并确定。 当事人两造於上诉期间届满前舍弃上诉权(民事诉讼法第四三九条、第四八一条)，则於舍弃时确定，如各造当事人舍弃上诉权之时间不同时，以舍弃在后之时为判决确定之时期如仅有一造舍弃上诉权，则未舍弃者固得上诉，已舍弃者亦得为附带上诉，故判决未确定。一造舍弃，而他造已逾上诉期间而未上诉时，於上诉期间届满时确定。 2.不得上诉之判决(民事诉讼法第三九八条二项) 宣示者於宣示时确定(民事诉讼法第三九八条二项前段) 经宣示而不得上诉之判决，如除权判决(民事诉讼法第五五一条一项)，宣告死亡之判决(民事诉讼法第六二五条)，经言词辩论之第三审判决(一八年上字第四九五号：“第三审法院所为裁判，当事人不得更依通常上诉程序，主张不服。”)是也。 不宣示者於送达时确定(民事诉讼法第三九八条二项后段) 不宣示者如民事诉讼法第二四九条二项、第四五三条、第四五一条一项、第四五二条二项、不经言词辩论之第三审判决(民事诉讼法第四七四条)等是。 (齐藤秀夫“民事诉讼法概论”三六八页，樱井孝一“既判力发生时点基准时点”法学演习讲座10民事诉讼法四六页参照)。 2但在请求权竞合之情形，关於诉讼标的规模之大小，有新、 旧诉讼标的理论之论争。前者所采规模较大，后者较小，前者认仅系一个诉讼标的者，后者认为得构成数个诉讼标的。例如：在请求返还特定物之情形，依所有权之返还请求权与依占有返还请求权，新理论认为系同一诉讼标的之二个法律观点(相当於攻击方法)而已，而旧理论则认为各构成不同之诉讼标的，因此，是否为同一事项，两者所见互有差异，既判力之客观的范围之大小，其说亦各不同(请参阅骆永家“既判力之客观的范围”台大法学论丛二卷二期四五一页以下(本书二九页以下)，同“辩论主义与处分权主义”台大法学论丛一卷二期四七一页)(本书二一五页以下)。 3 既判力者乃法院就诉讼标的之权利或法律关系而为之判断所具之基准性或不可争性之效果是也。对既判力之主观的范围所及之后诉当事人及后诉法院有拘束力。亦即后诉当事人不得为与确定判决之内容相异之主张，后诉法院对同一事件应以裁定驳回(民事诉讼法第二四九条一项七款)，对非同一事件，则应以确定判决为基础而处理之(齐藤概论三八四页以下参照)。 4细野长良“民事诉讼法要义”一九六页以下， 伊东乾“既判力范围”民事诉讼法讲座三卷七一四页，岩松三郎，兼子一“法律实务讲座民事诉讼编第六卷”一页，齐藤概论三八八页，樱井前揭四八页以下参照。 5 此点自强制执行法第一四条(日本民事诉讼法第五四五条第二项)规定：“如以裁判为执行名义时，其为异议原因之事实发生在前言词辩论终结后者，亦得主张之。”亦可推知(樱井前揭四九页，岩松、兼子前揭一一页)。 6 三九年台上字第二一四号：“判决之既判力系仅关於为确定判决之事实审言词辩论终结时之状态而生，故在确定判决事实审言词辩论终结后所发生之事实，并不受其既判力之拘束，”亦采同旨。 7兼子一“民事诉讼法体系”三四页，细野前揭一九七页， 伊东前揭七一四页，三月“民事诉讼法”三页，齐藤概论三八八页，岩松、兼子前揭一一页。 8岩松、兼子前揭一一页，樱井前揭四九页。 9同注八。 10前述三九年台上字第二一四号：“判决之既判力系仅关於为确定判决之事实审言词辩论终结时之状态而生”，亦采同旨。 11日本大判大正七年七月八日民录二四辑一三五四页，即言此旨。 12四二年台上字第一三六号：“诉讼标的之法律关系於确定之终局判决中经裁判者，当事人之一造以该确定判决之结果为基础，於新诉讼用作攻击防御方法时，他造应受其既判力之拘束，不得以该确定判决言词辩论终结前所提出而未提出之其他攻击防御方法为与该确定判决意旨相反之主张，此就民事诉讼法第三百九十九条第一项(现第四百条第一项笔者注)规定之趣旨观之甚明。”亦采同旨。 13此点，只要认所有权确认诉讼之诉讼标的为该物之所有权，则新、旧诉讼标的理论，均得相同之结论，但旧诉讼标的理论中，亦有采以各个取得原因为诉讼标的者，依此等见解，则得以别个取得原因为请求原因，再请求确认同一物之所有权，此是最不合理之见解(齐藤概论三九一页参照)。 14樱井前揭四一页，岩松、兼子前揭一四页，齐藤概论三九一页参照。 15日本最判昭和二六年六月廿九日裁判集四号九四九页(齐藤概论三九一页参照)。 16民事诉讼法第五七三条规定：“提起婚姻无效、撤销婚姻或离婚之诉，因无理由而被驳回者，受该判决之原告，不得援以前依诉之合并、变更或追加所得主张之事实，提起独立之诉。以反诉提起前项之诉，因无理由而被驳回者，受该判决之被告，不得援以前得作反诉原因主张之事实，提起独立之诉。”即限制婚姻事件再行起诉(别诉禁止主义)，学者间亦有将其称为判决之失权效或排除效者。惟此时诉讼资料并非因判决而直接被排除，而系因禁止提起独立之诉(别诉)，因此与其相关连之诉讼资料即被排除，与前述既判力之失权效不同。学者间有主张对前者应称为“既判力之失权效”，对后者(即民事诉讼法第五七三条之情形)应称为“确定判决之失权效”(小室前揭三一六页)，亦有主张前者应称为“既判力之排除效或遮断效”，后者应称为“确定判决之失权效”(齐藤概论三九一页)，以相区别者。Habscheid ,Die Prklusions wirkung des rechtskraftigenUrteils, Arch.Ziv.Prax.Bd.(1952)SS.171 ff.则将前者称为“判决之一般的排除效”， 将后者称为“判决之特别的排除效”(齐藤概论三九一页参照)。 17既判力之失权效即系遮断(排除)当事人就同一诉讼标的在前诉事实审言词辩论终结前得提出之攻击防御方法之更行提出。因此，如非属同一诉讼标的，原非前诉判决既判力之所及，从而在前诉曾主张或得主张之事实(攻击防御方法)，在后诉加以主张亦无妨。惟前诉、后诉是否为同一诉讼标的，有新、旧诉讼标的理论之论争，已如前述(注二参照)，故是否发生既判力之失权效，因依新理论或旧理论而发生差异。例如：在以租赁契约终了为原因(基於租赁物返还请求权)请求返还土地之诉讼，原告败诉，改依无权占有(基於所有权之返还请求权)请求返还土地时，依旧理论在后诉得主张前诉言词辩论终结前租赁契约终了之事实，盖因认前诉与后诉为不同之诉讼标的，后诉诉讼标的非前诉既判力之客观的范围之所及，故在前诉言词辩论终结前未经主张之事实(攻击防御方法)，在后诉仍得主张，法院应各别为事实认定，各别为判决。例如：日本大判昭和一二年七月一日民集一六卷一一七七页：“原告在前诉因其所主张之租赁之合意解除不被承认，而受到无理由驳回之判决，於其判决确定后，在后诉以无权占有为理由，基於所有权请求返还时，亦得主张前诉言词辩论终结前，租赁既已终了之事实。”但依新理论，则认为系就同一诉讼标的(得要求被告返还该特定物之法律上地位或利益或权利主张)提出新法律观点(攻击方法)再度向法院请求判决，故为前诉既判力之失权效之所及，当事人不得更行主张，此问题与既判力之客观的范围之问题有牵连(中村宗雄“确定判决失权效”民事诉讼法学主要问题一四七页，骆永家前揭台大法学论丛二卷二期四五一页(本书二九页)以下参照)。 18中田淳一“确定判决失权效”诉讼判决法理一三一页，小室前揭三一四页，齐藤概论三八九页参照。 19Leo Rosenberg,Die Prklusionswirkung von Urteil, SuddentischeJuristenzeitung.1950 SP.313ff.W.Habscheid,Die Prklusionswirkungdesrechtskraftigen Urteils,Arch Ziv Prax Bd.152(1952)SS.169ff. 中田前揭一三二页参照。 20小室前揭三一五页，齐藤概论三八八页参照。 21至於前述民事诉讼法第五七三条所规定之别诉禁止主义，其性质如何？有认为系既判力之扩张者(如姚瑞光“民事诉讼法论”五六一页，王甲乙等“民事诉讼法新论”七二二页)，但实系因特别理由，而禁止提起不同诉讼标的之独立之诉，此非既判力之失权效，而系确定判决之附随的效果。如在既判力之外，亦承认判决之失权效，此等情形正可当之(中田前揭一三八页以下参照)。 又因既判力之客观的范围应与诉讼标的相一致，故因采旧诉讼标的理论或新诉讼标的理论之不同，对於应认其为系确定判决的失权效或既判力的失权效，亦有差异。新诉讼标的理论将诉讼标的作较广之解释，故在依旧诉讼标的理论认为系确定判决之失权效时，依新诉讼标的理论则认为系既判力之失权效(三月民诉一二六页)。例如：在以各个离婚原因(民法第一五二条)为诉讼标的之旧理论，与前诉所主张者不同之离婚原因之所以被排除系因确定判决之失权效，但将数个离婚原因认为系同一个诉讼标的之新诉讼标的理论，在前诉得主张之离婚原因，嗣后被排除，则认系既判力之失权效所使然(小室前揭三一六页参照)。 22日本大判大正八年二月一九日(民录二五辑三一六页，民抄录八二卷一九四一九页)就给付判决确定后之消极的确认诉讼之当否云：“给付判决不问是否为一造辩论判决，於确定后，债务人主张其言词辩论终结前所发生之消灭事由，请求确认基本的债权关系之不存在，为民事诉讼法上所不许。” 23岩松、兼子前揭一五页，中村宗雄“抗弁裁判既判力并失权效”前揭一五三页以下。 24齐藤秀夫“请求异议诉”总合判例研究丛书民事诉讼法(2)一三七页，近藤莞尔“执行关系诉讼”二五五页。 25日本判例最先采积极说(大判昭和六年一二月一九日民集一卷一二三七页)，其后改采消极说(大判昭和九年一月三日新闻三七五七号一页)，大判昭和一四年三月廿九日民集一八卷六号三七四页：“於以给付请求权为标的之诉讼，受败诉之确定判决之债务人，在其后与其债权之受让人间之诉讼，不得主张该债权在前诉之言词辩论终结以前，已因时效而消灭。” 26近藤前揭五九页，齐藤“请求异议诉”前揭一四一页，岩松、兼子前揭一五页，樱井前揭四一一页，小室前揭三一六页，中村前揭一四二页、一六三页参照。 27大判明治四二年五月二八日民录一五辑五二八页，大判大正一四年三月二日民集四卷四号一四一页，大判昭和八年九月二九日民集一二卷二四八页等。 28中村前揭一六二页参照。 29兼子一“强制执行法”九九页，同体系三四页，三月民诉三二页，菊井维大、村松俊夫民事诉讼法六六五页，近藤前揭二六二页，伊东前揭七一五页，细野要义一九八页，岩松、兼子前揭一六页。 30兼子强制执行法九八页，樱井前揭四一三页，岩松、兼子前揭一七页。 31大判明治三九年一一月二六日民录一二辑一五八二页，大判明治四年七月一九日民录一三辑八二七页等是。 32 大判明治四三年一一月二六日民录一六辑七六七页：“ 以该执行名义之判决之言辩论终结前，债务人对於对造，仅止於有适於为抵销之债权，未为抵销之意思表示前，债务消灭之事由尚未发生，至言词销论终结后始为抵销之意思表示债务消灭为原因主张异议时，应认为系民事诉讼法第五百四十五条第二项所谓之於言词辩论终结后发生异议之原因。”大判大正一一年七月一五日新闻二二三号二页，昭和五年一一月五日新闻三二四号一六页等均沿袭之。最近之判例为昭和四年四月二日民集一九卷三号五三九页，明言不变更前述大判明治四三年一一月二六日之判旨。 33我国判例亦采积极说，二九年上字第一一二三号：“抵销固有使双方债务溯及最初得为抵销时消灭，惟双方互负得为抵销之债务并非当然发生抵销之效力，必一方对於他方为抵销之意思表示而后双方之债务乃归消灭，此观民法第三百三十五条第一项规定自明。故给付之诉之被告对於原告有得为抵销之债权，而在言词辩论终结前未主张抵销，迨其败诉判决确定后，表示抵销之意思者，其消灭债权人请求之事由不得谓非发生在该诉讼言词辩论终结之后，依强制执行法第十四条之规定，自得提起执行异议之诉。” 34加藤要论一一九页，菊井民诉一三页，三月民诉三二页，染野义信“请求异议诉”民事诉讼法演习一三四页，近藤前揭二七二页，樱井前揭四一三页，若林安雄“既判力时间的范围”判例演习讲座民事诉讼法二三一页，中村前揭一六二页等是。 但学说上有持消极之见解者，即认为与撤销之情形相同，在言词辩论终结以前，如客观上有适於抵销之状态时，则不问债务人是否为抵销之意思表示，亦不问债务人是否有反对债权之存在，其后之抵销的主张，均因既判力而被遮断(伊东前揭七一六页采之)。 亦有持