招标招投标与政府采购

招标投标与政府采购总述目录第一章 招标投标概述第二章 政府采购与招标投标第三章 中介机构在招标投标中的作用第一章 招标投标概述第一节 招标投标的概念与特点一、何谓招标投标所谓招标投标，是指采购人事先提出货物、工程或服务采购的条件和要求，邀请众多投标人参加投标并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。从采购交易过程来看，它 必然包括招标和投标两个最基本的环节，前者是招标人以一定的方式邀请不特定或一定数量的自然人、法人或其它组织投标，后者是投标人响应招标人的要求参加投标竞争。没有招标 就不会有供应商或承包商的投标；没有投标，采购人的招标就没有得到响应，也就没有开标、评标、定标和合同签订与履行等。在世界各国和有关国际组织的招标采购法律规则中，尽 管大都只称招标(如国际竞争性招标、国竞争性招标、选择性招标、限制性招标等)，但无不对投标作出相应的规定和约束。因此，招标与投标是一对相互对应的畴，无论叫招标投 标还是叫招标，都是涵和外延一致的概念。二、招标投标的特点在市场经济国家，各级政府部门和其它公共部门或政府指定的有关机构的采购开支主要来源于法人和公民的税赋和捐赠，必须以一种特别的采购方式来促进采购尽量节省开支、最大限 度地透明和公开以与提高效率目标的实现。招标投标所具有的程序规、透明度高、公开竞争、一次成交等特点，决定了招标投标是政府采购与其它公共采购的主要方式。(1)程序规 。按照目前各国做法与国际惯招标投标程序和条件由招标机构事先拟定，在招标投标双方之间具有法律效力的规则，一般不能随意改变。当事人双方必须严格按既定程序和条件进行 招投标活动。招投标程序由固定的招标机构组织实施。(2)全方位开放，透明度高。招标的目的是在尽可能大的围寻找合乎要求的中标者，一般情况下，邀请供应商或承包商的参 与是无限制的。为此，招标人一般要在指定或选定的报刊或其它媒体上刊登招标通告，邀请所有潜在的投标人参加投标；提供给供应商或承包商的招标文件必须对拟采购的货物、工程 或服务作出详细的说明，使供应商和承包商有共同的依据来编写投标文件；招标人事先要向供应或承包商充分透露评价和比较投标文件以与选定中标者的标准(仅以价格来评定，或加 上其他的技术性或经济性标准)；在提交投标文件的最后截止日公开地开标；严格禁止招标人与投标人就投标文件的实质容单独谈判。这样，招标投标活动完全置于公开的社会监督 之下，可以防止不正当的交易行为。(3)公平、客观。招投标全过程自始至终按照事先规定的程序和条件，本着公平竞争的原则进行。在招标公告或投标邀请书发出后，任何有能力或 资格的投示者均可参加投标。招标方不得有任何歧视某一个投标者的行为。同样，评标委员会在组织评标时也必须公平客观地对待每一个投标者。(4)交易双方一次成交。一般交易 往往在进行多次谈判之后才能成交。招标采购则不同，禁止交易双方面对面的讨价还价。贸易主动权掌握在招标人手中，投标者只能应邀进行一次性递价，并以合理的价格定标。基于以上特点，招标投标对于获取最大限度的竞争，使参与投标的供应商和承包商获得公平、公正的待遇，以与提高公共采购的透明度和客观性，促进采购资金的节约和采购效益的最 大化，杜绝腐败和滥用职权，都具有至为重要的作用。第二节 招标的适用围招标投标的适用围，是指哪些主体采购的哪些项目(标的)必须采用招标投标的方式。从招 标投标的本质意义上来说，只要是采购人需要的、数额较大的产品和项目都可以通过招标方 式进行。但是，法律上确定招标的适用围，由于涉与到有关采购主体的权利和义务以与国家的管理和监督职权，不是任意设定的；在国际条约、协定的规定方面，还涉与到参加国的 承诺和保留以与国法与它的协调等一系列问题。因此，研究招标的适用围，是一个有着重论和现实意义的课题。一、招标的主体对象目前，世界各国由于具体国情不同，法律在确定招标主体的围时不完全一致。具有全球指导意义的联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)通过的货物、工程和服务采购示法，将 政府部门和其他公共实体或企业列入招标采购主体围，并且，将这些实体或企业列入时要考虑以下因素：(1)政府是否向其提供大量资金；(2)是否由政府管理或控制，或政府是否 参加管理或控制；(3)政府是否对其销售货物或提供服务而给予独家经销特许、垄断权或准垄断权；(4)是否向政府有关部门报告财务状况；(5)是否有国际协议或国家的其他国际义务 适用于该实体从事的采购；(6)是否经由特别立法而设立，以便促进法定的公共目的；通常适用于政府合同的公法是否适用于该实体签订的采购合同。欧盟的采购规则规定，凡政府部 门、公共机构和公营企业的采购活动都必须实行招标，政府部门包括中央政府和地方政府；公共机构需为满足公众利益的需求而建立，不具有工业或商业性质，大部分资金由国家、地 方机构或公法管理的其他团体提供；公营企业是由政府部门或公共机构直接和间接控制的具有 经济和工业目的的企业。关贸总协定乌拉圭回合达成的世界贸易组织(WTO)政府采购协议 ，在原来政府采购协议的基础上，首次将地方政府以与某些特定的公共部门和企业与中央政府部门一起统一纳入招标采购的主体围之。在我国，从保护国有资产的原则出发，将国家机关、国有企业事业单位与其控股的企业作为招标的主体，已被各种招标投标法规所确定。例如，国家基本建设大中型项目实行招标投 标的暂行规定规定，经国务院或国家计委批准的国家计划基本建设大中型项目，符合规定条件的都要进行招标投标。这就是说，国家机关、国有企业事业单位(包括其控股的企业) 在进行国家基本建设大中型项目建设时，都是招标的主体。目前，在我国一些招标投标规定中，还将集体所有制单位列入招标主体的围。例如，工程建设施工招标投标管理办法规定，凡政府和公有制(包括全民所有制和集体所有制)企、 事业单位投资的工程项目的施工，除不宜招标的外，均应实行招标投标。二、招标的适用围从有关国家和国际组织法律和条约、协议、决定等的规定来看，将招标采购标的分为货物( 物资)、工程和服务，已成为一种通常做法。政府采购协议将招标的标的分为产品和服 务，服务包括建筑工程；国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷指南分为货物和工程(包括其相在的服务)，而将咨询服务排除在外，专门由世界银行借款人和世界银行作为 执行机构聘请咨询专家指南进行规。联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示法明确界定了货物和工程标的性质，该法规定，“货物”是指各种各样的物品，包括原材 料、产品、设备和固态、液态或气态物体和电力；“工程”是指与楼房、结构或建筑物的建 造、改建、拆除、修缮或翻新有关的一切工作。但国际复兴开发银行贷款和国际开发协 会信贷采购指南对货物的解释则为，货物包括商品、原材料、机械、设备和工业厂房。关于服务，示法只将其泛泛定义为“除货物或工程以外的任何采购对象”，世界贸易组 织服务贸易总协定也只对“服务贸易”的几种形式作了界定，而没有对服务本身的性质 作出明确规定。由于对招标标的性质的认识不统一，因此很难确定标的围。由于招标标的涉与的围广，各国经济和贸易的发展状况各有千秋，因而随着各国现实情况的变化而不断被修正。一个共同的发展趋势是招标的标的围逐渐扩大，招标标的从过 去单一的实物形态项目转向全方位的实物开态和知识形态项目，新产品开发、设备改造、科研课题、勘察设计、科技咨询等知识形态的服务项目招标不断拓展。从我国的情况来看，在 货物方面，招标标的主要是机电设备和机械成套设备；在工程方面，招标标的主要是工程建设和安装；在服务方面，招标标的主要是科研课题、工程监理、招标代理、承包租赁等。对 此，国家基本建设大中型项目实行招标投标的规定作了总括性的规定，即：建设项目主体工程的设计、建筑安装、监理和主要设备、材料供应、工程总承包单位与招标代理机构， 以与某些条件下建设项目与项目法人的确定、不涉与特定地区和不受资源限制的项目建设地点的选定、项目前期评估咨询单位的确定，都应当通过招标投标进行。在国际围的招标中，各国法律都对招标标的围特别是服务项目围，根据其参加的条约、协议规定或根据互惠、对等原则进行一定的限制，以保护本国投标人的利益。例如，欧盟 在加入政府采购协议时，承诺适用于协议条款的服务围是：银行和金融、保险、卫生服务、道路运输、铁路运输、城市运输、海洋运输、陆水运、港口、机场、旅游、客货运 输、宾馆和餐饮、维修、研究和开发、健康、住房等；美国也提出了大致对应的报价单。在此之外的服务，或者谈判双方根据对等原则互不开放的服务，都不对外开放。我国在这方面 尽管还未作出明确的例外或保留，但也作了原则性的规定。例如，国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定规定，建设项目经批准采取国际招标的，“除按本规定执行外 ，还应遵从国家有关对外经济贸易的法律、法规”。三、招标的限额规定从国外和国际组织的招标法律规定来看(见附表)，其招标限额呈现以下特点：(1)货物和服 务项目的招标限额一样，与工程项目的招标限额之比一般控制在110左右；(2)中央政府采 购实体要比次中央政府采购实体(公共机构)的招标限额低，而次中央政府采购实体(公共机构)又比其他采购实体(包括公营企业或其他公营单位)的招标限额低。这表明，法律对中央 政府的采购行为控制得比较严，而对其他招标采购实体的采购行为则控制得相对宽松一些。 (3)有关国际组织和国家规定的货物、工程和服务项目的招标限额基本上一样，但也有个别 国家存在一定的差异。如各国中央政府对工程方面的采购限额一般规定为500万特别提款权，而以色列则规定为850万特别提款权，日本则规定为450万特别提款权。这种差异是这些国 家在参加政府采购协议前，与世贸组织谈判的结果。这些值得我们认真研究。目前，我国对货物和服务项目的招标限额基本没有法规规定，而对工程施工招标限额的规定则不尽一致。实际情况是，在工程招标限额方面，全国平均控制在建筑面积1000平方米或投 资额100万人民币以上；在货物方面，据统计，国机电设备和成套机械设备的招标采购合同额大部分在50万100万元之间；至于服务，也基本上与货物适用一个限额标准。因 此，目 前我国各地通行掌握的招标限额大致为：(1)合同估价在50万元人民币以上的货物和服务；( 2)建筑面积在1000平方米以上或者投资额100万元人民币以上的工程；(3)法律、法规规定的 其他必须 实行招标的货物、工程或服务。需要说明的是，这些招标限额是指单项合同的金额，而且不可能一成不变，应在一定时期由政府作出适当调整。第三节 招标投标的方式招标投标方式是采购的基本方式，决定着招标投标的竞争程度，也是防止不正当交易的重要手段。总体来看，目前世界各国和有关国际组织的有关采购法律、规则都规定了公开招标、 邀请招标、议标等三种招标投标方式。一、公开招标公开招标(OpenTenddering)，又叫竞争性招标，即由招标人在报刊、电子网络或其它媒体上刊登招标公告，吸引众多企业单位参加投标竞争，招标人从中择优选择中标单位的招标方式 。按照竞争程度，公开招标可分为国际竞争性招标和国竞争性招标。(一)国际竞争性招标(International Competitive Tendering)这是在世界围进行招标，国外合格的投标商均可以投标。要求制作完整的英文标书，在国际上通过各种宣介刊登招标公告。例如，世界银行对贷款项目货物与工程的采购规 定了三个原则：必须注意节约资金并提高效率，即经济有效；要为世界银行的全部成员国提供平等的竞争机会，不歧视投标人；有利于促进借款国本国的建筑业和制造业的发展。世界 银行在确定项目的采购方式时都从这三个原则出发，其中国际竞争性招标是采用的最多、占采购金额最大的一种方式。它的特点是高效、经济、公平，特别是采购合同金额较大，国外 投标商感兴趣的货物工程要求必须采用国际竞争性招标。世界银行根据不同地区和国家的情况，规定了凡采购金额在一定限额以上的货物和工程合同，都必须采用国际竞争性招标。对 一般借款国来说，10万25万美元以上的货物采购合同，大中型工程采购合同，都应采用国际 竞争性招标。我国的贷款项目金额一般都比较大，世界银行对中国的国际竞争性招标采购限 额也放宽一些，工业项目采购凡在100万美元以上，均应采用国际竞争性招标来进行。实践证明，尽管国际竞争性招标程序比较复杂，但确实有很多的优点。首先，由于投标竞争激烈，一般可以对买主有利的价格采购到需要的设备和工程。其次，可以引进先进的设备、 技术和工程技术与管理经验。第三，可以保证所有合格的投标人都有参加投标的机会。由于国际竞争性招标对货物、设备和工程的客观的衡量标准，可促进发展中国家的制造商和 承包商提高产品和工程建造质量，提高国际竞争力。第四，保证采购工作根据预先指定并为大家所知道的程序和标准公开而客观地进行，因而减少了在采购中作弊的可能。当然，国际竞争性招标也存在一些缺陷，主要是：(1)国际竞争性招标费时较多。国际竞争 性招标有一套周密而比较复杂的程序，从招标公告、投标人作出反应、评标到授予合同，一 般都要半年到一年以上的时间。(2)国际竞争性招标所需准备的文件较多。招标文件要明确规各种技术规格、评标标准，以与买卖双方的义务等容。招标文件中任何含糊不清或未 予明确的都有可能导致执行合同意见不一致，甚至造成争执。另外还要将大量文件译成国际通用文字，因而增加很大工作量。(3)在中标的供应商和承包商中，发展中国家所占份额很 少。在世界银行用于采购的贷款总金额中，国际竞争性招标约占60%，其中，发达国家如美国、德国、日本等发达国家中标额就占到80%左右。(二)国竞争性招标(National Competitive Tendering)在国进行招标，可用本国语言编写标书，只在国的媒体上登出广告，公开出售标书，公开开标。通常用于合同金额较小(世界银行规定：一般50万美元以下)、采购品种比较分散、 分批交货时间较长、劳动密集型、商品成本较低而运费较高、当地价格明显低于国际市场等采购。此外，若从购货物或者工程建筑可以大大节省时间，而且这种便利将对项目的 实施具有重要的意义，也可仅在国实行竞争性招标采购。在国竞争性招标的情况下，如果外国公司愿意参加，则应允许他们按照国竞争性招标参加投标，不应人为设置障碍，妨 碍其公平参加竞争。国竞争性招标的程序大致与国际竞争性招标一样。由于国竞争性招标限制了竞争围，通常国外供应商不能得到有关投标的信息，这与招标的原则不符，所以 有关国际组织对国竞争性招标都加以限制。二、邀请招标也称有限竞争性招标(Pestricted Tendering)或选择性招标(Selective Tendering)， 即由招 标单位选择一定数目的企业，向其发出投标邀请书，邀请他们参加招标竞争。一般都选择3 10个之间参加较为适宜，当然要视具体的招标项目的规模大小而定。由于被邀请参加的投 标竞争者有限，不仅可以节约招标费用，而且提高了每个投标者的中标机会。然而，由于邀请招标限制了充分的竞争，因此招标投标法规一般都规定，招标人应尽量采用公开招标。邀请招标的特点是：(1)邀请投标不使用公开的公告形式；(2)接受邀请的单位才是合格投标 人；(3)投标人的数量有限。邀请招标与公开招标相比，因为不用刊登招标公告，招标文件只送几家，投标有效期大大缩短，这对采购那些价格波动较大的商品是非常必要的，可以减低投标风险和投标价格。如渔 粉是采用国际有限招标的最典型的例子。世界上只有少数几个国家生产，如果采用国际竞争性招标，会导致开标后无人投标的结果，这样的情况在实际业务中确有发生。许多商品常 常是采用国际招标后无人投标，才改为邀请招标，这样就会影响招标的效率。例如在欧盟的公共采购规则中，如果采购金额超过法定界限，必须使用招标形式的，项目法人有权自由 选择公开招标或邀请招标，而由于邀请招标有上述的优点，所以在欧盟的成员国家中，邀请招标被广泛使用。三、议标中华人民国招标投标法没有议标。但考虑议标历史的客观存在，这里也予以略述。议标也称谈判招标(Negottiation Tendering)或限制性招标(Limited Tendering)，即通 过谈 判来确定中标者。主要有以下几种方式：(1)直接邀请议标方式。选择中标单位不是通过公开或邀请招标，而由招标人或其代理人直接邀请某一企业进行单独协商，达成协议后签订采 购合同。如果与一家协商不成，可以邀请另一家，直到协议达成为止；(2)比价议标方式。 “比价”是兼有邀请招标和协商特点的一种招标方式，一般使用规模不大、容简单的工程 和货物采购。通常的作法是由招标人将采购的有关要求送交选定的几家企业，要求他们在约定的时间提出报价，招标单位经过分析比较，选择报价合理的企业，就工期、造价、质量 、付款条件等细节进行协商，从而达成协议，签订合同；(3)方案竞争议标方式。它是选择 工程规划设计任务的常用方式。通常组织公开竞赛，也可邀请经预先选择的规划设计机构参 加竞赛。一般的作法是由招标人提出规划设计的基本要求和投资控制数额，并提供可行性研究报告或设计任务书、场地平面图、有关场地条件和环境情况的说明，以与规划、设计管理 部门的有关规定等基础资料，参加竞争的单位据此提出自己的规划或设计的初步方案，阐述方案的优点和长处，并提出该项规划或设计任务的主要人员配置、完成任务的时间和进度安 排，总投资估算和设计等，一并报送招标人。然后由招标人邀请有关专家组成的评选委员会，选出优胜单位，招标人与优胜者签订合同。对未中选的参审单位给以一定补偿。另外在科技招标中，通常使用公开招标，但不公开开标的议标。招标单位在接到各投标单位的标书后，先就技术、设计、加工、资信能力等方面进行调整，并取得初步认可的基础上， 选择一名最理想的预中标单位并与之商谈，对标书进行调整协商，如能取得一致意见，则可定为中标单位，若不行则再找第二家预中标单位。这样逐次协商，直至双方达成一致意见为 止。这种议标方式使招标单位有更多的灵活性，可以选择到比较理想的供应商和承包商。由于议标的中标者是通过谈判产生的，不便于公众监督，容易导致非法交易，因此，我国机电设备招标规定中，禁止采用这种方式。即使允许采用议标方式，也大都对议标方式做了 严格限制。联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示法规定：经颁布国批准，招标人在下述情况下可采用议标的方法进行采购：(1)急需获得该货物、工程和服务，采用招 标程序不切实际，但条件是造成此种紧迫性的情况并非采购实体所能预见，也非采购实体办事拖拉所致；(2)由于某一灾难性事件，急需得到该货物、工程或服务，而采用其它方式因 耗时太多而不可行。为了使得议标尽可能地体现招标的公平公正原则，联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示法还规定，在议标过程中，招标人应与足够数目的供应商或 承包商举行谈判，以确保有效竞争，如果是采用邀请报价，至少应有三家；招标人向某供应商和承包商发送的与谈判有关的任何规定、准则、文件、澄清或其他资料，应在平等基础上 发送给正与该招标人举行谈判的所有其他供应商或承包商；招标人与某一供应商或承包商这是的谈判应是的，谈判的任何一方在未征得另一方同意的情况下，不得向另外任何人透 露与谈判有关的任何技术资料、价格或其他市场信息。第四节 招标投标的程序一般来说，招标投标需经过招标、招标、开标、评标与定标等程序。一、招标公开招标应当发布招标通告。招标公告应当通过报刊或者其他媒介发布。招标通告应当载明下列事项：(1)招标人的名称和地址；(2)招标项目的性质、数量；(3)招标项目的地点和时 间要求；(4)获取招标文件的办法、地点和时间；(5)对招标文件收取的费用；(6)需要公告的其他事项。招标人或招标投标中介机构可以对有兴趣投标的法人或者其他组织进行资格预审，但应当通过报刊或者其他媒介发布资格预审通告。资格预审通告应当载明下列事项：(1)招标人的名 称和地址；(2)招标项目的性质、数量；(3)招标项目的地点和时间要求；(4)获取资格预审文件的办法、地点和时间；(5)对资格预审文件收取的费用；(6)提交资格预审申请书的地点 和截止日期；(7)资格预审的日程安排；(8)需要通告的其他事项。上述预审应当主要审查有兴趣投标的法人或者其他组织，是否具有圆满履行合同的能力。有兴趣投标的法人或者其他 组织应当向招标人或者招标投标中介机构提交证明其具有圆满履行合同的能力的证明文件或者资料。招标人或者招标投标中介机构应当对提交资格预审申请书的法人或者其他组织作出 预审决定。采用邀请招标程序的，招标人一般应当向三家以上有兴趣投标的或者通过资格预审的法人或者其他哪出投标邀请书。采用议标程序的，招标人一般应当向二家以上有兴趣投标的法人或者其他组织发出投标邀请书。招标人或者招标投标中介机构根据招标项目的要求编制招标文件。招标文件一般应当载明下列事项：(1)投标人须知；(2)招标项目的性质、数量；(3)技术规格；(4)投标价格的要求与 其计算方式；(5)评标的标准和方法；(6)交货、竣工或提供服务的时间；(7)投标人应当提供的有关资格和资信证明文件；(8)投标保证金的数额或其他形式的担保；(9)投标文件的编 制要求；(10)提供投标文件的方式、地点和截止日期；(11)开标、评标、定标的日程安排； (12)合同格式与主要合同条款；(13)需要载明的其他事项。招标人或者招标投标中介机构在招标文件中，可以规定投标人在提交符合招标文件要求的投标文件的同时，提交备选投标文件，但应作出说明，并规定相应的评审和比较办法。招标文件规定的技术规格应当采用国际或者国公认、法定标准。招标文件中规定的各项技术规格，不得要求或者标明某一特定的专利、商标、名称、设计、型号、原产地或生产厂家 ，不得有倾向或排斥某一有兴趣投标的法人或者其他组织的容。招标人或者招标投标中介机构应当按照招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点出售招标文件。招标文件售出后不予退还。除不可抗力原因外，招标人或者招标投标中介机构在发布 招标公告或者发出投标邀请书后不得终止招标。招标人或者招标投标中介机构需要对已售出的招标文件进行澄清或者非实质性修改的，一般应当在提交投标文件截止日期15天前以书面形式通知所有招标文件的购买者，该澄清或修改 容为招标文件的组成部分。招标公告发布或投标邀请书发出之日到提交投标文件截止之日，一般不得少于30天。对于同一招标项目，招标人或者招标投标中介机构可以分两阶段进行招标。第一阶段，招标人或者招标投标中介机构应当要求有兴趣投标的法人或者其他组织先提交不包括投标价格的 初步投标文件，列明关于招标项目技术、质量或其他方面的建议。招标人或者招标投标中介机构可以与投标人就初步投标文件的容进行讨论。第二阶段，招标人或者招标投标中介机 构应当向提交了初步投标文件并未被拒绝的投标人提供正式招标文件。投标人或者招标投标中介机构根据正式招标文件的要求提交包括投标价格在的最后投标文件。二、投标投标人应当按照招标文件的规定编制投标文件。投标文件应当载明下列事项：(1)投标函；( 2)投标人资格、资信证明文件；(3)投标项目方案与说明；(4)投标价格；(5)投标保证金或 者其他形式的担保；(6)招标文件要求具备的其他容。投标文件应在规定的截止日期前密封送达到投标地点。招标人或者招标投标中介机构对在提交投标文件截止日期后收到的投标文件，应不予开启并退还。招标人或者招标投标中介机构 应当对收到的投标文件签收备案。投标人有权要求招标人或者招标投标中介机构提供签收证明。投标人可以撤回、补充或者修改已提交的投标文件；但是应当在提交投标文件截止日之前，书面通知招标人或者招标投标中介机构。三、开标开标应当按照招标文件规定的时间、地点和程序以公开方式进行。开标由招标人或者招标投标中介机构主持，邀请评标委员会成员、投标人代表和有关单位代表参加。投标人检查投标文件的密封情况，确认无误后，由有关工作人员当众拆封、验证投标资格，并宣读投标人名称、投标价格以与其他主要容。投标人可以对唱标作必要的解释，但所作的解释不得超过投标文件记载的围或改变投标文件的实质性容。开标应当作记录，存档备查。四、评标与定标评标应当按照招标文件的规定进行。招标人或者招标投标中介机构负责组建评标委员会。评标委员会由招标人的代表与其聘请的技术、经济、法律等方面的专家组成，总人数一般为5人以上单数，其中受聘的专不得少于 23。与投标人有利害关系的人员不得进入评标委员会。评标委员会负责评标。评标委员会对所有投标文件进行审查，对与招标文件规定有实质性不符的投标文件，应当决定其无效。评标委员会可以要求投标人投标文件中含义不明确的地方进行必要的澄清，但澄清得超过投标文件记载的围或改变投标文件的实质性容。评标委员会应当按照招标文件的规定对投标文件进行评审和比较，并向招标人推荐一至三个中标候选人。招标人应当从评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。中选的投标者应当符合下列条件之一：(1)满足招标文件各项要求，并考虑各种优惠与税收等因素，在合理条件下所报投 标价格最低的；(2)最大满足招标文件中规定的综合评价标准的。除采用议标程序外，招标人或者招标投标中介机构不得在定标前与投标人就投标价格、投标方案等事项进行协商谈判。招标人或者招标投标中介机构应当将中标结果书面通知所有投标人。招标人与中标人应当按照招标文件的规定和中标结果签订书面合同。第五节 招标投标的有关法律问题一、招标投标参加人的权利和义务一般而言，招标投标作为当事人之间达成协议的一种交易方式，必然包括两方主体，即招标人和投标人。某些情况下，还可能包括他们的代理人，即招标投标代理机构。这三者共同 构成了招标投标活动的参加人和招标投标法律关系的基本主体。招标人，也叫招标采购人，是采用招标方式进行货物、工程或服务采购的法人和其他社会经济组织。招标人享有的权利一般包括：(1)自行组织招标或者委托招标代理机构进行招标； (2)自由选定招标代理机构并核验其资质证明；(3)委托招标代理机构招标时，可以参与整个招标过程，其代表可以进入评标委员会；(4)要求投标人提供有关资质情况的资料；(5)根据 评标委员会推荐的候选人确定中标人。与此同时，招标人应该履行下列义务：(1)不得侵犯投标人的合法权益；(2)委托招标代理机构进行招标时，应当向其提供招标所需的有关资料 并支付委托费；(3)接受招标投标管理机构的监督管理；(4)与中标人签订并履行合同。投标人是按照招标文件的规定参加投标竞争的自然人、法人和其他社会经济组织。投标人参加投标，必须首先具备一定的圆满履行合同的能力和条件，包括与招标文件要求相适应的人 力、物力和财力，以与招标文件要求的资质、工作经验与业绩等。投标人享有的权利一般包括：(1)平等地获得招标信息；(2)要求招标人或招标代理机构对招标文件中的有关问题进行 答疑；(3)控告、检举招标过程中的行为。与此同时，投标人应该履行下列义务：(1)保证所提供的投标文件的真实性；(2)按招标人或招标代理机构的要求对投标文件的有关问题 进行答疑；(3)提供投标保证金或其它形式的担保；(4)中标后与招标人签订并履行合同，非经招标人同意不得转让或分包合同。招标投标代理机构，在我国是独立核算、自负盈亏的从事招标代理业务的社会中介组织。招标投标代理机构必须依法取得法定的招标投标代理资质等级证书，并依据其招标投标代理资 质等级从事相应的招标代理业务。招标投标代理机构受招标人或投标人的委托开展招标投标代理活动，其行为对招标人或投标人产生效力。作为一种民事代理人，招标投标代理机构享 有的权利包括：(1)组织和参与招标投标活动；(2)依据招标文件规定，审查投标人的资质； (3)按照规定标准收取招标代理费；(4)招标人或投标人授予的其他权利。招标代理机构也 应该履行相应的义务：(1)维护招标人和投标人的合法权益；(2)组织编制、解释招标文件或投标文件；(3)接受招标投标管理机构和招标投标协会的指导、监督。二、中标与合同成立民法学理论认为，合同成立的一般程序从法律上可以分为要约和承诺两个阶段。民法学界普遍认为，招标投标是当事人双方经过要约和承诺两阶段订立合同的一种竞争性程序。通说认为，招标是订立合同的一方当事人(招标人)通过一定方式，公布一定的标准和条件， 向公众发出的以订立合同为目的的意思表示。招标人可以向相对的几个自然人、法人或其它 经济组织发出招标的意思表示，通过投标邀请书的方式将自己的意思表示给相对的人；也可以向不特定的自然人、法人或其它经济组织发出招标的意思，通过招标公告的方式完成这 种意思表示。前者为邀请招标或投标，招标人的选择围有限；后者为公开招标，招标人的选择围较大。关于招标的法律性质，通说认为，由于招标只提出招标条件和要求，并不包括合同的全部主要容，标底不能公开，因而招标一般属于要约引诱的性质，不具有要约的效力。但也有人 认为不可一概而论，如果招标人在招标公告可投标邀请书中明确表示必与报价最优者签订合同，则招标人负有在投标后与其中条件最优者订立合同的义务，这种招标的意思表示可以视 为要约。关于招标的时效问题，有人认为，由于招标文件包含了订立合同的主要条款、技术规格、投标须知等重要容，因而，根据我国的到达主义原则，招标生效应从投标人收到或购买到招 标文件时开始。招标生效后到投标截止日期止，是招标的有效期。这个期限也是投标准备期。在招标有效期，招标人不得随意撤回、修改或变更招标文件。招标有效期的长短，一般 视招标项目的大小和复杂程度而定，总的要，要保证投标人有足够的时间准备投标文件。如欧盟采购规则中规定，招标人应在招标公告中规定投标截止日期，从招标公告发布之 日起至提交投标截止日期止，不得少于52天；如果在此期间有大量的招标文件需要提供，或者承包商有必要踏勘工程现场或审查招标文件，招标人应当展延投标截止日期。招标生效后，遇有下列情形之一的，招标失效，招标人不再受其约束：(1)招标文件发出后 ，在招标有效期人无任何人响应；(2)招标已圆满结束，招标人选定合适的中标人并与签订 合同；(3)招标人终止，如死亡、解散、被撤销或宣告破产等。通说认为，投标是投标人按照招标人提出的要求，在规定期间向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示。就法律性质而言，通说认为投标属于要约，因此应具备要约的条件并 发生要约的效力。所以，在投标文件送达招标人时生效，同时对招标人发生效力，使其取得承诺的资格。但招标人无必须与某一投标人订约的义务，除在招标公告或投标邀请书中有明 确相反表示外，招标人可以废除全部投标，不与投标人中的任何一人订约。发生这种情况的主要原因有：(1)最低评标价大大超过标底或合同估价，招标人无力接受投标；(2)所有投标 人在实质上均未响应招标文件的要求；(3)投标人过少，没有达到预期的竞争性。如何确定投标的有效期，一直有争议。由于我国有关法律无明文规定，因此在实践中便出现多种情况：有的到中标通知日止，有的到合同签订日止，有的到投标截止日后多少日止。我 们认为，为了明确招标投标各方当事人的权利义务，应明确规定投标有效期应至招标文件规定的一个有效日期止。这样规定，有利于约束招标人在投标有效期，抓紧时间，认真评定 ，择优选定中标人。防止在评标和审批中举棋不定，无休止地争论和拖延，以保护投标人的利益。也有利于约束投标人在投标有效期，保证不随意随意变更或撤销投标。投标有效期的长短，由招标人确定，基本要要能保证在开标后有足够的时间进行评标、上报审批、中标人收到中标通知。一般少则几天，多则几十天不等。投标生效后，遇有下 列情形之一，投标失效，投标人不再受其约束：(1)投标人不符合招标文件的要求；(2)投标有效期届满；(3)投标人终止，如死亡、解散、被撤销或宣告破产等。关于定标，通说认为，定标是招标人从投标人中决定中标人。从法律性质上看，定标即招标人对投标人的承诺。但是，招标人的定标也可以是不完全同意投标人的条件，需要与中标 人就合同的主要容进一步谈判、协商。此时，招标只是选定合同相对人的方式，定标不能视为承诺。一般认为：为了保证竞争的公平性，开标应公开进行。开标后，招标人须进行评 标，从中评选出条件最优者，最终确定中标人。中标人之选定意味着招标人对该投标人的条件完全同意，双方当事人的意思表示完全一致，合同即告成立。第六节 我国招标投标的领域1980年10月17日，国务院在关于开展和保护社会主义竞赛的暂行规定中首次提出，为了改革现行经济管理体制，进一步开展社会主义竞争，“对一些适于承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标投标的办法”。1981年间，省市和特区率先试行工程 招标投标，并取得了良好效果。这个尝试在全国起到了示作用，并揭开了我国招标投标的 新篇章。此后，随着改革开放形势的发展和市场机制的不断完善，我国在基本建设项目、机械成套设备、进口机电设备、科技项目、项目融资、土地承包、城镇土地使用权出让、政 府采购等许多政府投资与公共采购领域，都逐步推行了招标投标制度。一、政府机关日常消费的招标采购随着我国招标投标制度的广泛推广，一些地方开始了以招标投标为主要方式的政府采购日常消费的招标的试点工作，从此，政府招标采购在我国迈出了尝试性的第一步。目前，政府采 购主要集中在办公用品、公务用车与相关服务等日常消费性支出方面。在市政府于1997年11月以公开招标方式采购27辆公务用车，有7家汽车供应商参加 投标竞争，中标成交价比市价低7.1%，市财政因此节省资金70余万元。该市1998年2月对城市绿化工程进行招标，有34家专业公司投标，结果两家公司以低于预算价52%的价格中标 ，财政因此节省绿化开支155万元。目前市已进行的1.5亿元政府采购中，节省资金近2 000万元。市于1997年底第一次以公开招标的方式为市级行政事业单位统一采购65辆公务用车，成交额比原来财政预算安排资金节约350万元，开支节约率达到20%；前不久该市又第二次 公开招标采购42辆公务用车，又从1068万元的预算中节资168.7万元，节约率达15.8。 此外，、等其它一些省市也进行了政府采购招标的试点工作。从试点地区的情况看，招标采购节约率普遍为10%15%，少数项目达到30%甚至50%。目前全国政府采 购金额估计在2000亿元左右，若按10%的平均节资率计算，每年可节省采购资金200亿元。二、国家重点建设项目招标对建设项目实行招标投标，是国家投资计划实施中的一个非常重要的环节，是项目投资概算能否控制得住的一个关键措施。早在1984年，国家计委就与有关部门联合发布了建设工程 招标投标暂行规定，此后又发布了工程设计招标投标暂行办法(1985年6月)、关于加强国家重点建设项目与大型建设项目招标投标管理的通知(1991年2月)等，提出：建设 项目的设计、设备采购、施工除有特殊原因不宜招标外(要提前报经国家计委备案)，都要创造条件实行招标投标；可根据工程的性质、规模、复杂程度与其他客观条件，分别采取公开 招标、邀请招标和议标等方式。1997年，国家计委在总结实践经验的基础上，为加强重点建设项目的管理，制定并发布了国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定，提出 建设项目主体工程的设计、建筑安装、监理和主要设备、材料供应、工程总承包单位以与招标代理机构，除有特殊情况或要求外，都应实行招标投标；并强调在条件允许下，建设项目 与其项目法人的确定、不涉与特定地区或不受资源限制的项目建设地点的选定、项目前期评估咨询单位的确定，也应当通过招标投标进行。此外，在国家计委颁发的关于实行建设项 目法人责任制的暂行规定(1996年4月)、国家重点建设项目管理办法(1996年6月)以与有关部门的有关招标投标规定中，也都对建设项目招标投标的有关程序与实体问题进行规 定。目前，国家建设项目招标投标工作已得到大面积推广，并已取得了显著的经济和社会效益。如三峡、二滩、小浪底工程等重大项目，都是国家投资为主、关系国民经济和社会发展全局 的大项目。这些项目采用招标投标，对全国固定资产投资的管理和投资效益的提高产生了重大影响。三、建设工程招标80年代初，我国率先在工程建设领域推行招标投标制，作为建筑业和基本建设管理体制改革的突破口，从此拉开了我国招标投标制度全面推广和发展的序幕。1983年6月7日，原城乡建设部印发了建筑安装工程招标投标试行办法，规定“凡经国家 和省、市、自治区批准的建筑安装工程，均可按本办法的规定，通过招标，择优选定施工单位。持有营业执照的国营建筑企业和集体所有制施工单位，均可通过投标，承揽任务”。这 是建设工程招标投标的第一个部门规章，也是我国第一个对招标投标做出较详尽规定的办法 ，它的颁布的为我国推行招标投标制的奠基年，我国开始全面推行招标投标制。1992年12月30日，建设部发布了工程建设施工招标投标管理办法，规定“凡政府和公有 制企、事业单位投资的新建、改建、扩建和技术改造工程项目的施工，除某些不适宜招标投标的特殊工程外，均应按照本办法，实行招标投标”。这个规定对规招标投标各方行为起了积极作用。上述各项政策法规的出台，极推动了全国建设工程招标投标工作的开展。1984年，招标 投标面积只占当年施工面积的4.8%，1985年这个比例上升为13%，1986年为15%，1987年为1 8%，1988年为21.7%，1989年为24%，1990年为29.5%。1996年达到54%，个别省市如、等高达90%以上。我国对建设工程招标投标的日常监督管理主要通过全国各级建设工程招标投标管理办公室进行的，这个管理办公室为政府授权管理建设工程招标投标的事业单位，其基本管理职能为工 程报建、招标投标、建设单位资格管理、工程合同管理、发承包代理单位管理和市场行为的检查监督，直至工程发包承包全过程的监督管理。目前全国绝大多数地级以上城市都建立了 的招标投标管理办公室，据不完全统计，列入招标投标管理办公室事业编制专职从事管理工作的人员近3000人。这些管理机构为推动我国招标投标工作起了重要的作用。全国目前已有21个省、自治区、直辖市人大颁发了建筑市场管理条例；有7个省、自治区、直辖市颁发了建设工程招标投标管理条例。在这些地方性法规出台后，不少地方还 制定与之配套的规章和规性文件，包括报建、招标代理、招标申报、招标文件与标底管理审查，开标、评标、定标、百分制评标等方面的管理规定，规招标投标管理，减少工作的 随意性。建立了以标底为基础的投标报价体系。标底是依据全国统一工程量计算规则、预算定额和计价办法计算出来的工程造价，是投资者对建设工程预算的期望值，也是评标的参考中准价。 标底需要经过建设系统的招标办的审查，以保证其准确性和权威性。开标前标底是的，任何人不得泄露标底。为减少标泄密现象的发生。招标投标管理机构审定标底的时间是在投 标截止之后，开标之前。标底有一定的上下浮动围，在这个浮动围投标报价有效，超出浮动围的投标报价无效。建立了以百分制为主体的评标定标办法。我国大部分地区采用的是百分制评标办法，即设立造价、质量、工期、信誉等若干指标，赋予每项指标一定的分值，逐项打分，得分最高者 中标。考虑到项目经理是工程的具体实施者，在项目实施过程中有着举足轻重的作用，招标投标管理工作在强化对投标企业管理的同时，还建立项目经理档案，考核项目经理的业绩， 并将业绩量化记分带入百分制评标中，直接影响企业能否中标。考核项目经理的做法，从根本上解决项目层层转包、多头挂靠的的混乱现象，促使项目经理提高素质，提高工程建设管 理水平。除百分制评标法外，我国部分地区在技术简单、利润高的建设工程中开始实行合理低标中标法，取得了初步成功。四、进口机电设备招标与机械成套设备招标(一)进口机电设备招标我国的机电设备招标投标事业是改革开放以后逐步发展起来的。1985年为了深化流通体制改 革，改革机电设备进口管理工作，国务院决定开展机电设备招标工作，并批准成立了中国机 电设备招标中心。十多年来，全国机电设备招标系统进行了1万多个项目的招标，进口设备招标150多亿美元，平均节汇率在10%以上，国设备招标50多亿元，平均节资率15%以上， 取得了较好的经济效益和社会效益，为改革开放和经济建设发挥了重要作用。我国进口机电设备招标工作的发展，大致经历了三个发展阶段。第一阶段是起步阶段。1985 年中国机电设备招标中心成立后，一边着手制订招标工作的制度办法，一边批准组建了 、八个中心城市招标机构。并选择一些合适的项目，参照世界银行等国际上的经验和采购程序，结合中国的国情，在招标的程序和效果 方面进行试点，积累了一些基本经验。二是进口机电设备国招标的全面推广联合会。这个阶段从1987年开始，提出了以下要求：凡国建设项目需要进口的机电设备，必须先委托中 国机电设备招标中心下属的招标机构在中国境进行公开招标；凡国制造企业能够中标制造供货，就不再批准进口；国不能中标的，可以批准进口。三是开展国际招标阶段。 随着我国改革开放的进一步深入，我国在改革关税、进口管理等方面采取了一系列重大举措，明确要求机电设备招标要按国际惯例办事。从1992年开始，中国机电设备招标中心带领 各地招标机构逐步转向国际招标，即对用户所需进口的机电设备进笔公开的国际招标，公平对待国外投标者，优者中标。1994年，我国对进口体制进行重大改革，除了大幅度降低 关税外，还对非关税制度进行了重大改革，将机电产品管理分为三大类：第一类是实行配额管理的机电产品；第二类是实行招标的特定机电产品；第三类是自动登记进口机电产品。对 特定机电产品，由国家指定的28家专职机构进行招标。我国机电设备招标工作经过十多年的发展，已经初步走向成熟，主要体现在以下几个方面：一是建立了比较完善的制度办法。1986年制定了申请进口机电设备国招标投标管理暂行 办法，1987年又做了补充规定。1993年发布了机电设备招标投标指南。明确了招标需遵循的原则、基本程序，提出了招标投标在与国际惯例相衔接中的指导意见。1996年11月， 国家经贸委颁布了机电设备招标管理办法和机电设备招标机构资格管理暂行办法。 (二)机械成套设备招标长期以来，我国建设项目的成套设备供应实行计划发配制。改革开放以后，招标投标在设备成套供应中越来越占据重要地位。从此，我国成套设备招标投标工作经历了三个发展阶段 ：起步阶段。我国建设项目成套设备招标投标工作起步于1984年。当时，市成套公司为上 海益民啤酒厂与浦东煤气厂一期工程组织设备成套；成套局为华东啤酒厂组织设备成套 。两家成套公司都借鉴世界银行设备招标的做法，采取了打破地区、部门以与军工和民用的界线，进行了招标择优选择，取得了很好效益。为此，原物资部成套管理局立即在9成套系 统推广了、的招标经验。1986年，又选定铝石二期工程进行试点，将工程所需大型专用设备采有招标和询价比价方式落实了设备采购，对其中47台压力容器实行了招标。 此后又陆续组织了中州铝厂热电站设备等一批国家重点建设项目所需设备进行了各种类型的招标试点，包括专用设备，批量大的通用设备，单项工程设备总承包招标等。组织推行阶级。为了加强对招标工作的管理和指导，进一步推动成套系统的招标工作，1987 年4月原物资部成套管理局正式成立了招标管理机构，1987年编印了“建设项目设备招标实 例选”，1988年召开了成套系统招标研讨会，1990年与中国机电招标中心共同召开了全国招 标发展研讨会，1990年编印了“成套项目招标技术资料汇编”并建立了适应当时实际需要的 招标管理程序，该年还完成了“成套设备推行招标竞争机制的系统研究和设计”课题。所有 这些，都为完善成套设备招标投标工作做了很好的准备。完善提高阶段。多年来的招标实践证明，要进一推行成套设备招标，提高招标工作的管理水平，必须加强政策法规研究，加强制度化规化建设，进一步理顺并创造有利于推行招标的 外部条件，建立有利于推行招标的部机制。为此，我国逐步建立了一整套适合成套系统招标工作需要，具有中国成套设备招标特色，切实可行的“文本”“程序”“方法”“意见 ”“数据库”“办法”“规定”等。1991年，原物资部颁发了建设工程设备招标投标管理暂行办法，这是成套系统乃至全国基本建设领域推行设备招标管理的第一个法规性文件； 1995年，为了适应新的形势要求，原国贸易部印发了修订后的建设工程设备招标机构资格管理试行办法；各地也相继制定了本地区的法规和办法。上述法规制度的出台，有力地 推动了我国成套设备招标工作的开展。经过几十年的发展完善，我国成套设备招标投标工作呈现出以下特点：首先，成套设备的招标投标是为国家基本建设项目、技术改造项目选用的一种采购方式，是建立在公有制基础上的法人之间的经济活动，企业之间、劳动者之间的根本利益是一致的 ，没有根本利害冲突，在这个基础上开展的招标竞争是一种互相协作，互相促进，鼓励先进的竞争。同时，由于成套设备具有较高的技术经济要求，因此只有符合条件的有关设备制造 单位才可能参加投标或联合投标。其次，成套设备招标投标的客体具有层次性和可分性。建设项目需要的成套设备招标可分为两个层次：一是建设项目设备总承包招标，二是在设备承包基础上组织单项设备招标；具 体又可分以下几种情况：(1)按大型设备、专用设备、非标准设备与机组、系统、生产线成套设备进行招标；(2)按建设进度分单项或子项所需设备进行招标；(3)按设计阶段分初步设 计或施工面设计所需设备进行分段招标；(4)按整个项目所需设备一次性总招标；(5)按工程建设需要从工艺、设备的设计到安装调试进行设备总承包招标。成套设备招标投标可根据工 程性质、建设规模、技术复杂程度分别采取公开招标、邀请招标或议标等方式。再次，成套设备招标具有一定的围和条件。建设工程所需的成套装备，不是也不可能是全部采用招标方式来组织供应，这是由于产品的特点与市场的实际情况所决定的。有的产品由 于技术十分复杂，国独家生产或有屈指可数的几家具有承担能力；有的工期紧迫，需方用货急切，时间不能等待；少数特殊工程项目设备性强；有的批量太小，产值不大，不 足以引起企业投标竞争兴趣；有的短线产品产品供不应求；等等。除上述特殊原因不宜招标外，其他均适宜是行招标。机电设备和机械成套设备招标投标存在的问题，最主要的是：一是认识问题。受传统计划经济思想的影响，对招标的重要性认识不清，常常用企业自主权干扰招标工作的开展；二是受 部门利益、地方利益的影响，条块分割依然存在，不利于统(1)开放、竞争、有序的设备招 标投标市场体系的形成，限制了招标投标发展的空间；三是设备招标的份额很小。例如，中 国机电设备招标中心系统每年约完成15亿美元的招标采购，中国外贸系统招标机构每年完成近20亿美元的利用国外贷款项目的招标，国设备招标就微乎其微了。这点份额很难与中国 每年固定资产投资项目采购设备总量相比。四是管理相对落后，导致招标工作困难重重，推广招标的难度很大，因而设备招标潜力还很大。五、科技项目招标1996年4月，国家科委首次对国家重大科技产业工程项目“高清晰度电视功能样机研究 开发工程项目”实行公开招标。这一招标活动所产生的影响与意义已超出了项目本身，不仅在我国科技界产生了积极的反响，而且也为进一步推动我国科技计划项目实行招标制奠定了 实践基础。长期以来，我国的科技工作主要是依靠计划和行政手段来进行管理和调整的。从科研课题的确定到研究开发，直至试验、生产，都由国家指令性计划安排。国家用于发展科技事业特别 是科研项目的经费，主要来自于财政拨款，并且通过计划方式来确定经费的投向和分配。科研项目与其经费的确定，往往是通过自上而下或自下而上的封闭方式确定。这种做法，不仅