不同计价方式下建设工程造价司法鉴定方法研究

第 28 卷 第 6 期工程管理学报Vol. 28No. 62014 年 12 月Journal of Engineering ManagementDec. 2014不同计价方式下建设工程造价司法鉴定方法研究严诗文，托娅，沈杰（东南大学 土木工程学院，江苏 南京 210096，E-mail：245018397qq ）摘 要：司法解释第 22 条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支 持”的规定，因该条款对固定价合同的概念没有做精确的理解与限定，故实践活动中对其引用容易引发歧义。在明确固定价 合同的类型和特点的基础上，着重分析在施工图预算计价方式下和工程量清单计价方式下对固定单价、固定总价合同进行司 法鉴定的方法，以及各种方法的异同点。最终得出了固定价、可调价、成本加酬金合同这种分类已不再适用的结论，明确了司法解释第 22 条的适用条件。关键词：司法鉴定；建设工程造价；固定价；施工图预算；清单中图分类号：TU723.3 文献标识码：A 文章编号：1674-8859（2014）06-022-05 DOI:10.13991/j ki.jem.2014.06.005Judicial Expertise Method of Project Construction Cost in Different Pricing SystemYAN Shi-wen，TUO Ya，SHEN Jie（College of Civil Engineering，Southeast University，Nanjing 210096，China，E-mail：245018397qq ）Abstract：Article 22 of Judicial Interpretation stipulates：If parties agreed to settle the construction price by fixed price，the request of one party to authenticate the project construction price will not be supported by the court. Because this article does not define the concept of fixed price contract exactly，and the use of this article will cause ambiguity in practice. On the basis of defining the type and characteristic of fixed price contract ， the judicial expertise method of construction drawing budget pricing system and bill of quantities valuation system which contains constant unit price and firm lump sum contract are fully discussed. Moreover ， the differences between the judicial expertise methods of them will also be expounded. Finally ， it comes to a conclusion that the classification of fixed price contract ， adjustable price contract and cost-plus-fee contract is not applicable ， and the applicationcondition of Article 22 of Judicial Interpretation is clarified.Keywords：judicial expertise；construction project cost；fixed price；working drawing estimate；bill of quantities工程造价鉴定是指依法取得工程造价鉴定资格 的机构和人员，受当事人或司法机关的委托，依据 当事人提供的鉴定材料和有关工程造价定额，利用 其专门知识针对某一特定建设项目的造价问题进行 鉴别、评定并得出结论的活动1。鉴定人在鉴定过 程中必须遵守的两个原则是从约原则和取舍原则。 从约原则是指鉴定人应当服从当事人双方之间已有 的约定，这些约定当然包含在合同履行过程中产生 的签证。只要双方的约定不违反法律法规的强制性 规定，即使当事人之间的约定在鉴定人看来是不合 理的，鉴定人也无权否定或自行决定更改当事人双收稿日期：2014-03-20方在合同或补充协议中有效的约定。最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释（以下简称司法解释）第 16 条第 1 款规定：“当 事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定 的，按照约定结算工程价款”。取舍原则是指鉴定人 在进行认定时遇到需要定性方可判断或现有证据有 矛盾无法做出确定判断时，鉴定人应结合案情按不 同的标准或方法，根据证据成立与否出具不同的结 论供审判人来选择2。例如有的合同条款约定的计 价标准和价款结算办法与定额或现行规范不符，是 否应当遵循当事人约定来计算价款应交由法庭决 定，而鉴定人只需分别根据合同约定和现行规范做 出两份鉴定意见供法庭参考。第 6 期严诗文，等：不同计价方式下建设工程造价司法鉴定方法研023司法解释第 22 条规定：“当事人约定按照 固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程 造价进行鉴定的，不予支持”。在具体的司法实践 活动中，此条款的引用容易引发歧义。因为这个条 款中的固定价并不包括固定总价和固定单价，而是 仅指固定总价，同时对固定价合同是否给予鉴定也 不能一概而论，而应结合具体案情和固定价合同的 特点进行综合考量。对固定价合同该如何鉴定是法院和造价鉴定机 构都必须明确的一个问题，但因其是工程和法律相 结合的领域，目前在国内对其进行全面研究的极少。 其中法律人着重在司法鉴定的法律层面进行论述 3，对具体的鉴定方法提及甚少且不准确4，而工 程人罕有将工程价款放在司法鉴定的视角上进行阐 述。在国内涉及这个领域的研究中，许多只是针对 一类合同比如固定总价合同，或者只针对一个方面 比如单价如何认定，并且还存在对合同类型及计价 方式的划分有着不严谨之处5。所以要清晰地认识 如何在不同计价方式下对工程造价进行司法鉴定这 个问题，必须首先明确固定价合同的特点以及计价 方式的划分，并认识在不同计价方式下对计量规则、 工程量、单价进行认定的方法及异同。1固定价合同的特点及适用范围建设工程合同可分为固定价合同和成本加酬金 合同。在清单计价方式下根据支付方式的不同，固 定价合同又可分为固定单价合同（重新计量的单价 合同）和固定总价合同（总价包干合同）。固定单价合同是指承包人在投标时，按估算工 程量清单确定合同价的合同，一般适用于工程内容 和设计不十分确定，或工程量出入比较大的工程。 在招投标过程中，首先由招标人按分项工程列出工 程量清单及估算的工程量；其次，根据发包人提供 的估算工程量清单，投标人在工程量清单中填入分 项工程单价，以据此计算的“名义合同总价”作为 投标报价，之所以称之为“名义合同总价”是因为 该价款并不等于最终发包人将支付的价款；然后， 在施工过程中双方每月按照实际完成的工程量乘以 已标价工程量清单中的单价进行付款，这种付款只 是一种临时付款；最终，双方再进行竣工结算。这 类合同造价控制的一个重点是注重计量，因为按月 结算时所依据的单价是合同文件中的已标价工程量 清单中的单价，结算时只需对实际完成的工程量进 行重新计量。另一个重点是注重按月付款，因为每月的付款只是临时付款，最终需将竣工结算的价款 与每月付款的汇总价款进行比较，实行“多退少补”。对于固定总价合同，投标人（承包人）对于完 成承包范围内的全部工程内容，是“一口价”包死 的。工程量清单需配合图纸、技术规范及合同条款 等共同来明确承包范围，工程量清单只是提供了一 个报价格式，即通过清单标示投标人（承包人）的 投标总价6。竣工结算时原承包范围内的工程量不 应当重新计量，签约合同价所基于的工程量即是用 于竣工结算的最终工程量。这类合同造价控制的一 个重点是注重变更，因为如果不发生变更，原承包 范围所确定的签约合同价是固定的，就是最终支付 的价款。正因如此，对承包范围内所确定的签约合 同价的支付可按形象进度付款，以简化结算手续， 比如合同中可约定支付条款为“0.00 以下基础结 构完成（包括回填土），并经质量验收合格，支付 25%合同价款”，其中“0.00 以下基础结构完成（包 括回填土），并经质量验收合格”这句话称之为付款 条件，因此固定总价合同造价控制的另一个重点是 注重支付条件。2施工图预算计价方式下的司法鉴定案例：某住宅小区市政管网工程施工合同纠纷 工程造价鉴定 。工程基本情况为申请人（承包商） 与被申请人（发包方）于 2000 年 3 月签订了施工合 同，合同约定的承包范围为市政管网、中庭广场施 工图内全部工程，合同价暂定为 145 万元，合同约 定按实结算（即施工图预算计价），合同工期 120 天。申请人于 2000 年 3 月开工，于 2000 年 10 月竣 工验收。申请人于 2003 年以被申请人一直未办理结 算为由，向仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会委托 鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料有委 托书、施工合同、仲裁申请书、仲裁答辩书、施工 图、设计变更、现场签证、竣工验收证书与被申请 人核对的结算工程量清单等资料。在计价方面双方 产生的争议有管沟开挖的土方工程量、大理石的粘 贴方式和售楼处等零星拆除工程的计价争议。鉴定单位出具的鉴定说明：一是工程量计算， 依据施工合同、申请人与被申请人核对的结算工程 量清单、施工图设计变更、签证、现场勘察记录等 资料计算。送鉴资料中没有管沟开挖的地面标高证 据资料，鉴定人根据场地平整后的地面标高（施工 图标高）计算管沟开挖土方工程量。售楼处零星项 目拆除，因属承包范围外施工项目，双方应办理现024工程管理学报第 28 卷场签证确认，送鉴资料中没有相应项目的证据资料， 不予计算。二是计价，依据合同约定的工程计价方 式计价。大理石按施工图说明的水泥砂浆粘贴套价。建设项目施工图预算编审规程明确“单位 工程预算是依据单位工程施工图设计文件、现行预 算定额以及人工、材料和施工机械台班价格等，按 照规定的计价方法编制的工程造价文件” 7。施工 图预算的具体步骤为：按施工图及定额计算规则计 算的各分项工程的工程量，并乘以相应工料机单价， 汇总相加，得到单位工程的人工费、材料费、机械 使用费之和；再加上按预算费用定额计算出来的间 接费、利润和税金，便可得到单位工程的施工图预 算造价。上述程序中使用的人料机单价为基准期的价 格，工程量是按照施工图设计文件计算的，在具体 施工过程中双方进行签证，签证是指将施工图预算 中未包括或施工图预算中暂定的所有费用在结算时 按实调整的一种方式。在不考虑合同特别约定的情 况下，该计价方式不区分设计变更、调价或者索赔 等情形，都以签证方式进行工程价款的调整，最终 双方按照实际完成工程量进行竣工结算。由此可以 看到，施工图预算计价在本质上是成本核算的体系， 按照施工图预算加签证的结算方式实质上是“按实 结算”，是按定额之实、按图纸之实、按现场之实。 在该计价方式下签订的合同的形式实质上是成本加 成合同，签证的过程中包含了调价的部分。在这种计价方式下，如果双方当事人申请对工 程的争议部分进行司法鉴定，那么鉴定人应该在遵 循从约原则的基础上按照“按实结算”的原则进行 认定。该案例中，从鉴定机构作出的说明中可以看 到工程量是按照合同、送鉴资料计算的实际完成的 工程量，但是案件中申请人没有提供管沟土方开挖 的地面标高的签证材料，鉴定人则按照施工图进行 工程量的计算。计价是按合同约定的单价计算的， 同时也考虑到施工图预算方式是一种施工图预算加 签证的结算方式，鉴定机构需要根据签证来进行价 款的认定，签证中包含了调价、变更和索赔，本案 中申请人没有提供大理石按干粉型粘结剂粘贴的证 据材料，所以大理石的单价不做调整。3工程量清单计价方式下的司法鉴定在清单计价的方式下根据支付方式的不同，固 定价合同又可分为固定单价合同和固定总价合同。 在对两种不同形式的合同进行司法鉴定的情况下，鉴定人需要考虑 3 个问题：工程量按什么计量规则 认定；哪些工程量需要认定；单价如何认定。3.1司法鉴定时计量规则的认定固定单价合同又称为重新计量的单价合同，其 合同工程价款=计量工程量已标价工程量清单中 的单价（合同单价），此价款又称为计量款，是合同 结算款 5 大基本内容之一，其余内容为调价款、变 更款、索赔款、奖励款。当鉴定人需要对固定单价 合同中计量款部分的工程量进行认定时，鉴定人应 根据司法鉴定的从约原则按照合同文件中约定的计 量规则对需要认定的部分予以计量，不能主观地运 用计价规范或者定额的规则进行认定。2010 房建工程标准施工招标文件（以下简 称10 标准招标文件）第五章工程量清单中 1.1 条约定“如某子目在计价规范的工程量计算规则中 没有，则应在本章约定；如该子目亦未在本章约定， 则双方协商确定”；以及 1.5 条约定“本条第 1.1 款 中约定的计量和计价规则适用于合同履行过程中工 程量计量与价款支付、工程变更、索赔和工程结算”。在工程量清单计价方式下，如果发包人在编制 招标文件时就明确了工程量的计算规则，并且在双 方签订的合同中给予了具体的约定，则鉴定人进行 司法鉴定时就需按照合同约定的规则进行计量。因 为计价规范作为国家标准是一种最低标准，基于当 事人意思自治的原则，如果发包方从便于支付的角 度出发约定简易于计价规范的计量规则，并在合同 文件中的技术标准部分对此规则作出更加详细的规 定后，这些规则都是有效且具有合同约束力的，所 以即使合同约定的计量规则与计价规范中的计量规 则不一致，鉴定人也应该根据从约原则按照合同中 约定的计量规则进行。同时，根据上述10 标准招 标文件的 1.5 条，如果合同中约定的计量规则也 适用于工程变更与索赔的计量，那么鉴定人对索赔 款与变更款中的工程量进行认定时，同样也应按照 合同文件中约定的计量规则进行计量。3.2司法鉴定时工程量的认定3.2.1固定单价合同中给予支付项目的认定10 标准招标文件第 3.2.1 款表明“工程量 清单中分部分项工程量清单与计价表中附带的工 程量不应理解为是对承包（招标）范围的唯一的、 最终的或全部的定义”。第 3.2.2 款表明“投标人需 要细致地复核招标工程量清单”。以上条款表明的意 思是已标价的工程量清单是支付清单，投标人对于 招标人在招标工程量清单中没有列的子目不应认为