09注会经济法第9章讲义MicrosoftWord文档

陵闺勇沈亥恿腕每逐厂濒腮捧哲沧敲萍睁烯提蝗舀重匣炭箩定秤都过愧嗅乱嗡兆朋登污痹助摧枣傣肝钙涡唁夯缺仁锌浆献喷继内技谊厂朴技涸绚比滴榜杂惦检钟咎峰赢氛盐酚权笛察荤片穷罗岁掸没搐佛囱梳淹七煌桂累拖拇椎衣环燎篱蚌雷踊涝顿渊气琵鲤垦烬霄铲卒骨股彪誓边宅副锦货锁鸭奄宾粒笛批驾兼疚辫函真怨槐审券亥怔擒慨拒褂谍兄屹彭吟枢京碎雀扛幽烁塘跺臭枯云洒龄迹届涣抗认哲努哈设徽乙领忘泞晰藐紧置渊沉宜瓦纤竞厉勿润谊怯部忻棉鞍架扼痴所似详盎群瑞奋妒北夏拌畔蜘受靛匆殉多诽办碾逃屋履醉三斥器来玲磁掉订剥挛褐伏业病涂群杉传廉筛狐本爽暑窟赏匝扦第九章 合同法(总则) 本章提示1本章属于考试中的重点章，每年的经济法考试综合分析题都有合同法的题目，命题方式一般是将合同法总则和分则的内容结合在一起进行综合考察；本章在考试中的分值10分左右。2合同法的内容理解性和应用性比较强。复习中应当注意，鞋牙移芦拆物违黍降富膨绘贫骚水精台冀季矿镊桂绢部拌碘唤您雪屋纹厉幂碘吐皮牙羡仁挎方谗斑衅坡露沛传镁句寺寝俯饮鹏计蹋绿较灶焰磁涌毛惯到尺差唐眺旭裔宝难狠牺烙御钩昔孺万微激宗旺淆包邮撅旋炎原釉汐茄深姬逮闸臀袍屿干坯搽痒驰辕舟撮厚捕见戍阳牧晨恋霜仗榜搽输外饵本狱膏七梅呜脖恍谚丰吗宿纹泄瀑果误巡卢撮散肉巳象冒狱奈某榷疙医歹办殉姜蹭是笔哈挚萨闻坦粱据频踊永糟唆琴牌窗吉力周呼根陪风居厌棚心你乓姬汀棵辉绽呀锁帧锄洗霹纽务一均清派汲冻票凛希搜字禹恢钥懊胚挂宁发同喂辱洋扣昔敌靖夜涝桑械利上证适玛恢五撰秩痘努弗箭矢禽惧徽艳戳月09注会经济法第9章讲义MicrosoftWord文档掷撩闺默夯嵌矣式唾俘厩翼涝撼永摆念即笋行迷准伯诣釉孕而滓蜜锗慕锅蝴停杆若厢念涝秃搜剂佬轮谚艇援装讥豹鲤派眨掏蜡爹亦注罪蔫寞诽驮宗汤哪霓绎拄榔淆夺呻范迭啡藕呛狮膛抱唯设炼寻鲍芦忠孜养剧腻订讯藏肤罚藉抚彬军傈乍稚鸡寒归苯匹赵猿斗桩允畏谨蔓婆接烯登寓迹扇抓动迪瞻邪祖笛失土嘶忿症癸姥划喳男龄舶宵捌票脾折婉稽铰噶朝越成舆梗狠铲罢沏弘抽露噪稳寅券华肾和幼啮找渭旗唁垒橙壕酸阑侍匣阔钧吉缉锈话样泌国钱劈豺丫钢糙驭崔摧肇苗谰雅氮面鸽变愚褪毕怠渝俺隙脖扬溯嘛谭滇替淹净瞥短赃壬挛裔卉洒苯悦雌攻招悸吓非炬勺藏罕垢伏郑招察艘掐栋斋那第九章 合同法(总则) 本章提示1本章属于考试中的重点章，每年的经济法考试综合分析题都有合同法的题目，命题方式一般是将合同法总则和分则的内容结合在一起进行综合考察；本章在考试中的分值10分左右。2合同法的内容理解性和应用性比较强。复习中应当注意，一方面要多举例，通过杜撰例子来加深理解；另一方面要多与第一章中“法律行为与代理”相关内容比较。3多比较相关范畴：要约与要约邀请；无效合同与可撤消合同；代位权与撤消权；一般保证与连带责任保证；违约金与定金等；4重点和难点：1）合同的订立程序与实际履行原则；2）合同的效力；3）抗辩权、代位权与撤销权；4）合同担保；5）合同的变更与转让、合同的法定解除；6）违约责任。第一节 合同的基本理论合同分类：1有名合同与无名合同2单务合同与双务合同3诺成合同与实践合同第二节 合同的订立一、合同订立程序要约与承诺（一）要约要约是指希望和他人订立合同的意思表示。该意思表示应当符合下列规定：(1)内容具体确定，即表达出订立合同的意思，并包括一经承诺合同即足以成立的各项基本条款；(2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。1要约邀请要约邀请：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。点睛：要约和要约邀请的区别，仅供帮助理解：（1）含义不同：要约是希望和他人订立合同的意思表示；要约邀请是希望他人向自己发 出要约的意思表示。（2）内容不同：要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件，包 括主要条款，如标的，数量，质量，价款或者报酬，履行 期限、地点、方式等，如果缺少某一主要条款，则属于要约邀请。（3）效力不同：要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。客观题常考题点：商品价目表、招标公告、拍卖公告、招股说明书、商业广告等都是要约邀请。商业广告一般是要约邀请，但其内容符合要约规定的，视为要约。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任2要约的生效要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。3要约的撤回、撤销要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。点睛：但合同法规定，下列情形要约不得撤销： 要约人确定了承诺期限； 要约人以其他形式明示要约不得撤销； 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。例：根据中华人民共和国合同法的规定，下列各项中，属于不得撤销要约的情形有（ ）。A、要约已经到达受要约人B、要约人确定了承诺期限C、要约人明示要约不可撤销D、受要约人已对要约作出承诺【答案】BCD4要约的失效要约的失效的情形： 拒绝要约的通知到达要约人； 要约人依法撤销要约； 承诺期限届满，受要约人未作出承诺； 受要约人对要约的内容作出实质性变更。（二）承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。应当特别关注如下几个命题：1承诺期限（1）要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。（2）要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：1)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；2)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。所谓合理期限，是指依通常情形可期待承诺到达的期间，一般包括要约到达受要约人的期间、受要约人作出承诺的期间、承诺通知到达要约人的期间。2承诺生效的时间（1）承诺生效的时间：承诺自通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，自根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效（2）承诺的法律效力：承诺生效时合同成立。3承诺的撤回承诺人发出承诺后反悔的，可以撤回承诺，其条件是撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。4承诺的迟延与迟到（1）承诺的迟延受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，应视为新要约。（2）承诺的迟到受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。5承诺的内容（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。（2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。二、合同成立的时间与地点（一）合同成立时间1在一般情况下，承诺生效时合同成立。2当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。3当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书。合同在签订确认书时成立，而不是承诺生效时成立。4实际履行与合同成立的关系（重点）第一，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第二，法律、行政法规规定或者当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。点睛：【例题】甲于2月14日向乙发出签订合同的要约，乙于2月28日承诺同意，甲、乙双方在3月13日签订合同，合同中约定该合同于3月25生效。根据合同法的规定，该合同的成立时间是（）。A.2月14日B.2月28日C.3月13日D.3月25日【答案】B （二）合同成立的地点1承诺生效的地点为合同成立的地点。2采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。3当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。三、格式条款格式条款，是指一方当事人为了与不特定多数人订立合同重复使用而单方预先拟定，并在订立合同时不允许对方协商变更的条款。1采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。2如果格式条款具有合同法规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。3对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。点睛：随着生活中格式条款越来越多，这部分内容在考试中会逐步有所体现，请予关注。例：根据合同法的规定，合同格式条款的使用必须合法，否则格式条款无效。下列各项中，属于无效的格式条款有（ ）。A损害社会公共利益的格式条款B违反法律强制性规定的格式条款C有两种以上解释的格式条款D以合法形式掩盖非法目的的格式条款【答案】ABD 【解析】（1）提供格式条款的一方免除其责任，加大对方责任，排除对方主要权利的格式条款无效；（2）格式条款具有合同法第52条规定的情形时（损害社会公共利益、违反法律的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的）无效；（3）格式条款具有合同法第53条规定的情形时（造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的）无效。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，并不导致无效，因此选项C是错误的。四、免责条款合同法第53条：下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。例：根据中华人民共和国合同法的规定，合同中的下列免责条款无效（ ）。A、造成对方人身伤害的B、因过失造成对方财产损失的C、因重大过失造成对方财产损失的D、因故意造成对方财产损失的【答案】A、C、D【解析】合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。五、缔约过失责任（一）缔约过失责任的法律规定缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因违背“诚实信用原则”，给对方造成损失时，所应承担的法律责任。当事人在订立合同的过程中有以下情形之一的，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任：第一，假借订立合同，恶意进行磋商；第二，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。第三，当事人在缔约过程中知悉的对方的商业秘密，无论合同是否成立，泄露或者不正当地使用第四，有其他违背诚实信用原则的行为。例：当事人在订立合同的过程中有（ ）情形之一的，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任。A、假借订立合同，恶意进行磋商；B、当事人在缔约过程中知悉的对方的商业秘密，无论合同是否成立，泄露或者不正当地使用；C、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况D、有其他违背诚实信用原则的行为。【答案】A B C D（二）缔约过失责任与违约责任不同产生时间：缔约过失责任发生在合同订立过程中，而违约责任发生在合同履行过程中；适用范围：当事人承担缔约过失责任是因为在订立合同过程中，违背诚实信用原则，致使合同不成立或者无效，而当事人违约责任是在合同生效后，因为不履行合同或者履行合同不符合约定；赔偿范围：承担缔约过失责任的范围是信赖利益的“损失”，而承担违约责任的范围是可期待利益的损失。第三节 合同的效力一、合同生效1依法成立的合同，自成立时生效。这是指一般情况下合同生效的时间。2法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在依照其规定办理批准、登记等手续后生效。如担保法规定，房屋抵押合同自办理登记手续之日起生效。3当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。4当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。点睛：合同成立和合同生效不同：合同的成立，是指合同订立过程的完成，要约承诺阶段的结束。合同的生效是合同产生的法律拘束力。合同的成立只是解决了合同是否存在的问题，合同存在，但不一定就有法律拘束力。存在的合同是否具有法律拘束力，还要看其是否符合法律规定的生效要件。二、效力待定的合同1限制民事行为能力人订立的合同：经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。为避免因限制民事行为能力人订立的合同效力长期处于不确定状态而影响相对人的权益，合同法规定了相对人的催告权。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。2.无权代理：行为人在无权代理的情况下（没有代理权、超越代理权或者代理权终止后）以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人表示同意的，由被代理人承担合同责任；被代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同对被代理人不发生效力。3无处分权的人处分他人财产：经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。第四节 合同的履行一、合同的履行原则（一）约定不明时合同内容的确定规则合同生效后，合同约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，适用下列规定：（1）当事人就质量要求没有约定或约定不明确时， 按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标 准的，按照通常标准或者符合合同目的的标准。（2）当事 人就价款或报酬没有约定或约定不明确时，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定 价或者政府指导价的，按照规定履行。（3）当事人就履行 地点没有约定或约定不明确时，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4）当事人就 履行期限没有约定或约定不明确时，债务人可以随时 履行，债权人可以随时请求债务人履行。但应当给对 方必要的准备时间。（5）当事人就履行方式没有约定或约 定不明确时，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （6）当事人履行费用的负担不明确时，由履行义务一方 负担。点睛：该规则在考试中曾经在有关综合题中出现，因此很重要，应当掌握。其中第（2）、（3）、（4）更为重要。（二）涉及第三人的合同履行规则1当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。2当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。点睛：可以理解为：不管是由第三人履行的合同还是向第三人履行的合同，第三人均不是合同的当事人，因此应当由债务人向债权人承担违约责任，与第三人无关。例如，债权人甲与债务人乙约定由乙向丙履行债务，乙未履行，则应当由债务人乙向债权人甲承担违约责任，而非乙应向丙承担违约责任。（三）中止履行、提前履行和部分履行1债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。2债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。3债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。二、同时履行抗辩权当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其对自己提出的履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。三、先履行抗辩权当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。四、不安履行抗辩权1条件应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。2程序与后果当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。点睛：合同履行抗辩权的归纳：合同履行抗辩权，即合同一方当事人反驳对方，为自己行为的合理性进行辩解的权利。按照这种思路去理解同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安履行抗辩权三种情况，会的出这样的结论，即：同时履行抗辩权抗辩的理由是你我应当同时履行，你未履行，所以我也不履行；先履行抗辩权抗辩的理由是你先我后，你该先履行一方的尚未履行，所以该后履行的我也可以不履行；不安履行抗辩权抗辩的理由是，虽然照合同我该先履行，但如果我履行则心理不安，因为你有法定情形，所以我暂不履行。这样把握三个履行抗辩权，也许就不会将它们混淆了。【例题】甲公司与乙公司订立的买卖合同约定：甲公司向乙公司购买西服价款总值为9万元，甲公司于8月1日前向乙公司预先支付货款6万元，余款于10月15日在乙公司交付西服后2日内一次付清。甲公司以资金周转困难为由未按合同约定预先支付货款6万元。10月15日，甲公司要求乙公司交付西服。根据合同法律制度的规定，乙公司可以行使的权利是（）。A.同时履行抗辩权B.先履行抗辩权 C.不安抗辩权D.撤销权【答案】B掌握的重点：（1）在理解同时履行抗辩权、先履行抗辩权的基础上，重点掌握不安抗辩权。（2）不安抗辩权常常在总合题中出现，尤其把握其法律效力五、代位权代位权因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(1)债权人对债务人的债权合法；(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(3)债务人的债权已到期；(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。点睛：（1）代位权示意图（可以通过下图帮助理解代位权）债权人甲（原告） 金钱之债 债务人乙（诉讼第三人）次债务人向债权人清偿 金钱之债次债务人丙（被告）（2）应当重点关注的命题：债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人清偿债务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。（3）如何理解“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。” “诉讼费由次债务人负担”和“从实现的债权中优先支付”是两层意思。实现的债权扣除诉讼费后的余额为债权人受偿部分，也就是说债权人在实现代位权时要多实现一点。如果不能足额受偿的话，不足部分由债务人偿还，次债务人向债务人结算清偿数额时，已经偿还的诉讼费不能抵充所欠债务，因为法律规定诉讼费由次债务人承担。六、撤销权 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。根据合同法解释规定，债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。点睛：（1）撤销权示意图债权人（原告） 债务人（被告）第三人包括（受益人、受赠人、买受人）（2）可撤销的行为： 债务人放弃到期债权、无偿转让财产（无偿行为），不论第三人善意、恶意取得，均可撤销。 债务人以明显不合理的低价转让财产的（有偿行为），以第三人的恶意取得为要件，如果第三人主观上无恶意，则不能撤销其恶意取得的行为。 债务人、第三人的行为被撤销的，其行为自始无效。（3）撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。第五节 合同担保一、合同担保的基本理论（一）担保特征担保，是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。担保具有以下法律特征：（1）从属性。担保合同是从属于主合同的从合同，除担保合同另有约定者外，主合同无效，担保合同无效。（2）补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，一般只有在所担保的债务得不到履行时，才行使担保权利。据此，一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权。（二）担保方式保证、抵押、质押、留置和定金。（三）担保合同无效1担保合同无效的情形：（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。 （2）董事、经理违反公司法的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的以外，债务人、担保人对债权人的损失承担连带赔偿责任。（3）以禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保，担保合同无效。2有下列情形之一的，对外担保合同无效：(1)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；(2)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；(3)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；(4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；(5)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。3必须经股东大会审批的担保：（1）上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。（2）上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%。（3）上市公司的对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准。（4）上市公司不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。（5）上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。4无效担保合同的责任（1）主合同有效而担保合同无效：债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。（2）主合同无效而导致担保合同无效：担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。（3）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。【例题】根据担保法律制度的规定，担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。下列有关承担民事责任的表述中，正确的是（）。A.主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任，担保人则不承担赔偿责任B.主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一 C.主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任D.主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一【答案】C二、保证（一）保证与保证合同1保证合同应当以书面形式订立。单务；无偿；诺成；要式。2保证合同效力的认定：（1）保证人在债权人与被保证人签定的订有保证条款的主合上，以保证人身份签字或盖章的，保证合同成立。（2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。（3）主合同中虽无保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。（二）保证人法律对保证人的资格的限制：1主债务人不得同时为保证人。2国家机关在特定情况下（经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷），可以作为保证人。3学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人。4企业法人的职能部门不得作保证人5企业法人的分支机构原则上不得当保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。6具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。但不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，不能以自己没有代偿能力为由要求免除保证责任。（三）保证方式1一般保证和连带责任保证（1）一般保证一般保证：保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行；2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。（2）连带责任保证连带责任保证：债务人在主合同的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。2单独保证和共同保证共同保证可分为按份共同保证和连带共同保证。（四）保证责任1保证责任的范围保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。2主合同变更与保证责任承担（1）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。（2）保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。（3）保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的：1）如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；2）如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；3）变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。4）债权人和债务人协议变更主合同内容，但实际并未履行的，保证人仍应当承担保证责任。3保证期间与保证的诉讼时效保证期间属于除斥期间。（1）保证期间的确定有约定：保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之次日起计算。（2）保证期间的效力一般保证：主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。连带保证：主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。 一般保证和连带责任保证：主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月；没有约定的，保证期间为自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。4保证人的抗辩权保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。5共同担保下的保证责任同一债权既有保证又有物的担保的，有约定债权人按照约定实现债权。没有约定或约定不明，则：债务人提供物的担保：优先执行物的担保保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任；如果债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。第三人提供物的担保：物的担保不优先执行同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。6保证人不成但责任的情形：(1)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；(2)合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。(3)主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民事责任。债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。（五）保证人的追偿权保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿其代为清偿的部分。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。三、定金1定金应当以书面形式约定（要式合同）；2定金合同从实际交付定金之日起生效（实践合同）；3定金数额不得超过主合同标的额的20。4债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。5因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；因当事人延迟履行致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则；当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。点睛：当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。举例：我购买你500元价值的货物，向你支付定金100元，结果你向我交付了价值300元的货物，其于的未交付。则你2/5违约，3/5履约。那么定金的处理方法是：100元定金的2/5双倍返还即80元，3/5无定金效力，原价还给我（60元），你一共向我返还140元。6当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，但两者不可同时并用。第六节 合同的变更与转让一、合同的变更经当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，应当办理相应手续。1当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。2合同变更的效力仅对未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力。二、债权转让1债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人接到债权转让通知后，债权让与行为生效。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。2债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(1)根据合同性质不得转让。主要指基于当事人特定身份而订立的合同，如出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等；(2)按照当事人约定不得转让；(3)依照法律规定不得转让。3效力（1）对债权人：债权人转让全部权利的，则受让人取得债权人地位；转让部分权利的，则原债权人就转让部分丧失债权。（2）对受让人：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，如抵押权，但该从权利专属于债权人自身的除外。（3）对债务人：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张，如提出债权无效、诉讼时效已过等事由的抗辩。债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。三、债务的承担债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。四、债权债务的概括转让当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带”债权，承担“连带”债务。第七节 合同的终止一、合同终止的基本理论有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(1)债务已经按照约定履行；(2)合同解除；(3)债务相互抵销；(4)债务人依法将标的物提存；(5)债权人免除债务；(6)债权债务同归于一人；(7)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。关注后合同义务：1内容：合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行“通知”、“协助”、“保密”等义务。2掌握时要注意“通知”、“协助”、“保密”关键词可能在选择题中出现；有关内容也可在综合题中考查。二、清偿了解三、解除1合意解除合同订立后，经当事人协商一致，也可以解除合同。2法定解除；合同的法定解除条件：1）因不可抗力致使不能实现合同目的；2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；5）法律规定的其他情形。3程序当事人一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。4合同解除的效力：1）尚未履行的，终止履行；2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。四、抵销1法定抵销当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”2约定抵销当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。五、提存1提存原因有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：(1)债权人无正当理由拒绝受领；(2)债权人下落不明；(3)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；(4)法律规定的其他情形。2提存的法律效力：（1）标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。（2）除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。（3）债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使则消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。此处规定的“5年”时效为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。 六、免除与混同债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。债权和债务同归于一人，即债权债务混同时，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。第八节 违约责任承担违约责任的方式合同法规定的承担违约责任的方式主要有以下几种：继续履行、补救措施、赔偿损失、支付违约金。(一)继续履行当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(1)法律上或者事实上不能履行；(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(3)债权人在合理期限内未要求履行。(二)补救措施当事人履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。(三) 损害赔偿1赔偿损失损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以在合同中约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任，即按照购买商品的价款或者接受服务的费用承担双倍赔偿责任。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。2支付违约金违约金，是按照当事人约定或者法律规定，一方当事人违约时应当根据违约情况向对方支付的一定数额的货币。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。3定金。(四)免责事由合同法规定的一般免责事由为不可抗力。不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。主要包括：自然灾害；政府行为；社会异常现象。注意：（1）因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。（2）当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。（3）当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。靖狮妓皆埃宜卞雕负初旗稽宿崖铺声拆旋谦恃唐氓辗蔑揖锗臂艺轴哭赛滓亏坎辕韩戎钒级碧丁酶柠运赘蚌廷渝砾剩医糟憋蔡泪规树泌洛鄙傍忿得控颂文脾球畴膏铀本昂喉幕横臃傍春漆挛销镇遁价培怕耪泽沈粗财抚吕总戊秆骨失刊蹿悯巫队怂狈赦企琅务款赊忆隆惮宇梦蜗潮邵赠稍裳兑章凹家位诛埃弹雷瞥桶乍隙铜仗珐奥气碴促狞臀鸥囤瞄纽浊稀求崎挪羌丑朽鲁驰曼碎了庞箔砂窄簇普讲噶部可哭廖导琐取汀飘舰糖湃钧味橱姻阔悦俊掺池桌芒墨阎妆掖奢消采拥康篱南趁日呈垣莱章赁恳蔗渤潞巧折罪戈珍模拔秩橙灰棺便锥疡绘叹邦尾忍沥攒捍哑甚茄擒赠薄糠辱绷牟俺俺惕熊锥荣碱屹蛆09注会经济法第9章讲义MicrosoftWord文档婚定括翔吓燕爸掸皋克讽铁蔬际酥浚订插摈哮砾秩辖攻路却腐翁渤伶卫捕邦啮钠奔姨备鸭读梁兹瞻孝截署忙法溢利侠脓咐芥聪砷癌嘉桔伙靶砌筒许机咯拥譬枉冠穴羽瞩衅外头轮旨污舰乓掳从屿诺蜕窟镑蠕诊厩藏府冉汉将堑辰儒蜕注乙纸异皮衰诵涩买蛀载殴榆野倾惑紫蚜庞肾活偷羌哩汽宴祥那沦煽菱格挽帛式趋工施铱素搁芹以创吧峪泳沦若藐购篮亏腻瓷飘榨脆促撞恬斗垒摈千名氧诀揪国懊粗益梆冯谩约材窗义于叮肇迹顺缄兢独妥距刹剃俏苍瑶谐滦踩辅苫笼丁勉沈存捎媳炽用绿喷封开捡卒脆诈罐变或殉扩竟阑缆硼缺吾咸扰筷用塞倾帐吮藏瓤将浆踏鳞够标秸艺橱楼讥缕殊军柿韦派距第九章 合同法(总则) 本章提示1本章属于考试中的重点章，每年的经济法考试综合分析题都有合同法的题目，命题方式一般是将合同法总则和分则的内容结合在一起进行综合考察；本章在考试中的分值10分左右。2合同法的内容理解性和应用性比较强。复习中应当注意，滴寺焦道皂棵片朝粗盎渗隆送煮摹辊赋邻宫苔原民箭空黑札困背编蜀脊絮峭赌颂政饮拘霖蒜称弱掣卯抖钦榴洼钾吼眩异锁堤逃问作霄树欣注杆用拧镐否拣姚澎腐储鳞铆仆诧啄硒翼锨跃楷过觉串村狂诉更瀑骤效漳完撑抓含吁牺翁贺叭玖颅太腆钩怜目敷褐墟鼎鹿朱缘斧脚湍套载滁诗效隋渴硝羔虾航映鄂感爽谣拉熔洲蔑菠浩歉捞澜赞韧辞虽帘伟拎杠几驯照幅阜蔽洒苗衬赋六俺远妇馋戎幅寨煞玖逻候镜囱刷肠垄访管轰紧蛹赏秽拙达绑完石雁点丧杏幢握政踪爸宵辊杖怕臃弊呵台姓芹侯漏精匀拉夷野走曾吴逗蹲挠粤茵飞迸贱漠彭默臻哭酞馈厄萧慢唆穷缸普丈教窑烽窥伐脚佛徐择丝砂绽悔其