劳动人事管理法律风险防范07-20

目 录第一章.关于规章制度的法律风险及应对建议2第二章.关于招聘录用环节的法律风险及应对建议4第三章.关于不转入社会保险和公积金手续人员的聘用。9第四章.关于劳动合同订立环节的法律风险及应对建议11第五章.关于劳务派遣用工的法律风险及应对建议20第六章.关于加班的法律风险及应对建议21第七章.关于劳动合同解除与终止的法律风险及应对建议24第八章.劳动人事管理中经常发生的几个问题32推荐精选关于规章制度的法律风险及应对建议【法律法规】劳动法第四条规定“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。劳动合同法第四条：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”劳动合同法第八十条：“规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”劳动合同法第三十八条：“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。”最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条“用人单位依据劳动法第四条之规定，通过民主程序制订的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。规章制度是用人单位内部的“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。如果规章制度不合法，会使公司管理陷入被动。根据劳动合同法第四条、以及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据和企业对员工进行管理的依据。“民主程序”要符合劳动合同法第四条的规定。“合法”：内容合法、程序合法推荐精选“公示”：进行公开的公示或告知劳动者1、不合法的规章制度，在劳动仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据，公司依据该不合法的规章制度对劳动者进行处分将不产生法律效力。2、规章制度违反法律法规，给劳动者造成损害的，公司应当承担赔偿责任。3、规章制度违反法律法规，损害劳动者权益的，劳动者可以单方解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金（如员工手册中关于年休假时间的规定）。1、对旧的规章制度应及时进行合法性审查（内容及程序合法），对不合法的应及时进行修订或删除；2、规章制度的修改要履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据。具体流程为：职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见与工会或者职工代表平等协商确定公示告知。因此，有条件的单位可以考虑组建工会，发挥工会的积极作用，并应建立职工代表大会、并保留职工讨论、协商的书面证据。3、制订和修改的规章制度内容须合法，不得与法律法规及规章相冲突，不能损害劳动者利益。4、要以适当的方式公示规章制度或将规章制度告知劳动者。按照最高人民法院司法解释及劳动合同法的规定，规章制度只有向劳动者公示或告知劳动者才对劳动者产生约束力。司法实践中经常发生即使员工的违纪行为本已经达到了规章制度中规定的解除劳动合同条件，但往往由于用人单位无法提供已经公示或告知劳动者的证据，而导致案件败诉(案例:某员工私开公车违反规章制度案)。关于公示的方法，主要有以下几种：（1）员工手册、规章制度发放法（由员工签领确认，可能的情况下直接在规章制度背面直接签字）（2）规章制度培训法（保留培训时间、地点、参会人员、培训内容、签到的记录）；推荐精选（3）列入劳动合同附件法（将重要的规章制度作为劳动合同的一个附件予以履行）；（4）入职登记声明法（在入职登记表中声明已知晓并同意遵守公司的规章制度）；（5）公司网站公布法；（6）电子邮件通知法；（7）公告栏张贴法；（应有视频资料和工会等的证明）；（8）规章制度考试法（保留员工试卷）。从举证角度考虑，不推荐公司网站公布法、电子邮件通知法和公告栏张贴法，因为这三种方式产生争议时，举证较困难。为保证通知的有效性，建议前述几种公示方法应结合使用，不建议使用单一的公示方法。5、因劳动合同法规定修订规定制度也需履行前述民主程序和公示程序，因此，用人单位在制订规章制度时，应尽量保证该规章制度的全面、具体，以保证其长期适用性。1：集团公司规章制度对子公司的效力问题目前没有法律规定，劳动部有一个征求意见稿，仍要求履行劳动合同法第四条的程序。建议有条件的单位应履行民主和公示程序。2、新员工对已存在的规章制度是否自然适用问题。第一章. 关于招聘录用环节的法律风险及应对建议【法律法规】劳动合同法第八条：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”劳动合同法第二十六条：“以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。”劳动合同法第九十一条：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。推荐精选”劳动合同法第三十八条：因本法第二十六条第一款的规定致使劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。劳动合同法第三十九条：劳动者在试用期不符合录用条件的或因本法第二十六条第一款的规定致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同，无需支付经济补偿金。【法律分析】在招聘和录用环节，用人单位应履行向劳动者的告知义务，劳动者应履行向企业如实说明的义务。如存在虚假会被认定为欺诈手段签订劳动合同，将会带来合同的无效。从劳动合同法第八条的内容看，企业的告知内容是比较广泛的，基本上涵盖了工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况等劳动关系的全部内容，而劳动者的告知义务相对少很多，只限于与劳动合同直接相关的基本情况，实践中不外乎就是年龄、家庭住址、教育背景、学历、工作经历、是否与前单位解除合同等，而对于与劳动合同没有直接关系的情况，劳动者可以不回答。【风险分析】1、实践中用人单位如果不注重入职审查，可能会带来以下风险：劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。（案例:某员工在两家公司任职案）招聘及录用环节，如未明确录用条件，将会导致试用期欲解除合同证据不充分。2、如用人单位未履行如实告知义务，劳动者会以受到欺诈为由主张解除合同，用人单位需支付经济补偿金。【应对建议】1、要严格履行用人单位的告知义务，对于特殊情况（如职业危害）要保证告知的真实性。如可考虑在员工入职登记表中声明：本人入职时，公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬及本人要求了解的其他所有情况，本人无任何异议。推荐精选或在劳动合同补充协议中约定：“甲方在正式签订劳动合同书前，已如实向乙方告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬及甲方规章制度等具体情况，并对乙方要求了解的其他情况给予了答复。乙方对即将从事的工作的上述情况完全清楚并了解，愿意与甲方签订劳动合同书及本补充协议”。2、招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。3、实践中还要注意核实员工的资料的真实性，比如学历证明、从业经历等，进行适度的调查。要求劳动者书面承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。(案例:某员工隐瞒其从业经历案)如可在劳动合同补充协议中约定“乙方保证在就职于甲方前，已与其他单位解除劳动关系，不存在未解除劳动关系而就职于甲方的情形，并且没有与其他单位未解决的纠纷。乙方对所有以前的工作单位，均未承担任何有关商业秘密的保密、不使用义务及竞业限制义务。因而乙方在甲方公司工作任何知识的使用，均与以前单位无关，乙方承担甲方交付的任何任务，均不会侵犯以前单位的商业秘密，不会侵犯原单位的利益”。4、要注意入职登记声明的运用。在入职登记表中，应增加员工声明一栏，要求员工声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历、通讯地址等资料真实，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。员工通讯地址的重要性。建议在劳动合同补充协议中增加“乙方确认为其通讯地址。当出现甲方无法与乙方取得联系的特殊情况时，乙方在此指定的联系人及联系方式为。劳动合同书及本补充协议项下的全部声明、文件、信件和通知等，乙方应当亲自到甲方处签署并领取，确有特殊原因不能亲自领取的，乙方可以委托甲方的其他员工代为领取，代领人凭乙方出具的授权委托书，可以代乙方领取上述文件资料。乙方既不亲自领取，亦不委托他人领取的，甲方将以书面形式由专人送至或以特快专递形式寄至前述地址。通知以邮寄形式发出的，发出后三日视为送达。乙方通讯地址或联系方式及电话发生变更后，未及时通知甲方的，视为未变更，因此而产生的责任由乙方自行承担推荐精选”。5、注意女职工隐瞒怀孕情况。6、要明确员工的录用条件试用期内员工可以提前三天通知解除合同，无需理由。而用人单位如解除合同，需有证据证明不符合录用条件。建议用人单位在招聘和录用环节，除了学历等基本条件外,还应根据岗位实际情况，列明岗位的技术水平、身体状况、思想品质、需达到的工作目标、团队要求等基本录用条件。可以在招聘广告中予以明确，也可在决定录用时，要求员工对录用条件予以签署确认。7、要注意加强对员工试用期的考核。要注意保留员工不符合要求或工作存在错误的证据。（案例：如某公司招聘设计人员）8、员工档案的建立。劳动者信息档案（包括个人信息资料、劳动合同、培训记录、奖惩记录、工资台帐、用工名册等）不但是企业对劳动者进行有效管理的依据，很多资料如劳动合同、工资台帐、职工名册等还是法律规定企业必须建立和保留的资料。【法律法规】1、退休人员的聘用大连市聘用退休人员的暂行规定大政发199824号第三条自本规定发布之日起，凡已经聘用和拟聘用退休人贵的单位，其聘用岗位可由下岗职工、失业人员顶替的，不得聘用退休人员，一律改用下岗职工和失业人员。第四条用人单位因特殊原回，确需聘用退休人员的，必须按隶属关系报劳动、人事部门批准。外地驻连单位和中、省直在连单位一律按单位所属性质分别报市劳动、人事部门批准。在批准的聘用期限内，被聘用的退休人员的退休金、医疗费等有关待遇原支付单位停发，均由用人单位负责支付，聘用期满经审批机关核准，原单位方可恢复支付其有关待遇。推荐精选劳动部办公厅对关于实行劳动合同制度若干问题的请示的复函（劳办发199788号）第二条规定“关于离退休人员再次聘用问题。各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354号）第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务离退休人员聘用协议的解除不能依据劳动法第二十八条执行。”劳动法第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”【法律分析】1、因劳动法及劳动合同法，对于退休人员的聘用是否仍属于劳动者，是否仍适用劳动法和劳动合同法没有明确规定，司法实践中产生争议。（案例：某公司聘用退休人员案）2、根据劳动部的文件规定，其与退休人员关于聘用期间的相关权利、义务主要取决于聘用协议的约定。3、因大连市文件明确规定不得聘用退休人员，如必需聘用需报批，将来产生相关责任时，劳动部门会以用人单位违反规定为由，要求用人单位承担赔偿责任。【应对建议】1、因退休人员年龄原因，易患病。建议不聘用此类人员。2、如必须聘用，应注意不能签订劳动合同书，而应另行制订、签署针对退休人员的聘用协议。3、聘用协议内容应全面，对于伤亡、协议解除、患病、解除是否需支付赔偿等内容应明确约定。【法律法规】关于加强聘用离岗人员劳动管理有关问题的通知（原大连市劳动局2001、2、28日）推荐精选第三条离岗人员被用人单位聘用，须经离岗人员原单位同意，并签订聘用离岗人员劳动协议。第六条离岗人员在用人单位聘用期间因工伤亡的，聘用单位应参照大连市城镇职工工伤保险有关规定，承担有关费用。离岗人员在用人单位聘用期间患病和非因工负伤发生医疗费用时，在原单位已参加医疗保险的，按医疗保险规定执行；未参加医疗保险的，由用人单位与离岗人员协商约定。劳动和社会保障部关于实施工伤保险条例若干问题的意见第一条规定“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”【风险分析】1、职工发生工伤，聘用单位需承担赔偿责任，社保机构将不予赔偿。2、患病的情况下，如原单位未参加医疗保险，聘用单位应承担相关医疗费用。3、未经原单位同意，给原单位造成损失，聘用单位将承担连带赔偿责任。4、欠缴医疗保险未达到交纳25年时，如达到退休年龄，医疗保险机构要求聘用单位补齐企业应承担部分，否则员工享受不到医疗保险待遇。【应对建议】1、建议不聘用此类人员。2、如必须聘用，应取得原单位同意（如出具书面确认），并约定医疗保险的缴纳。并可考虑购买人身意外伤害保险（需注意保险的免责条款约定，避免发生免赔情况）。3、应核实其是否存在欠缴医疗保险，以及其连续缴纳期间能否达到25年。第二章. 关于不转入社会保险和公积金手续人员的聘用。【风险分析】发生工伤事故时的赔偿风险。推荐精选因缴纳保险是用人单位的法定义务，存在员工依据劳动合同法第三十八条，以企业未缴纳保险为由解除劳动合同。该类员工的福利待遇（如采暖费、患病或非工伤死亡的待遇等），企业必须承担。劳动监察部门和公积金管理部门进行行政处罚的风险。【应对建议】1、建议不录用此类员工；2、如必须录用，建议要求员工出具书面确认或在劳动合同补充协议中约定，是其主动不要求缴纳或是其原因不缴纳保险。（注意：此种承诺效力存在问题）如可考虑在劳动合同补充协议中约定：（1）乙方在此确认：因乙方自身原因，乙方在劳动合同期内,不能将社会劳动保险等手续转入甲方。为此，乙方要求在本合同期内由其自行缴纳养老保险、失业保险、医疗保险、生育保险以及工伤保险等基本社会保险和公积金，不要求甲方为其缴纳。同时乙方承诺如因其自行缴纳社会保险和公积金、以及无法将前述保险等手续转入甲方而产生的责任及损失，由其自行承担，与甲方无关。（2）双方确认：甲方按本补充协议第四条约定每月向乙方所支付的劳动报酬中已包含按规定应为乙方缴纳的各种社会保险费用（含甲方应承担的部分）、公积金（含甲方应承担的部分）和应支付乙方的采暖费等费用，乙方对此无异议。甲方每月在向乙方支付劳动报酬后，乙方应及时缴纳各种社会保险和公积金等，如因未缴纳或未及时缴纳而产生的责任，均由乙方自行承担。（3）本合同履行过程中或本合同终止或提前解除后，如乙方又要求甲方承担或缴纳其在甲方工作期间的社会保险费、公积金及采暖费的，乙方应将甲方已支付的包含在劳动报酬中的全部社会保险费、公积金及采暖费返还给甲方。如在本合同履行过程中，甲方开始为乙方缴纳各种社会保险及公积金的，则自开始缴纳之日起，乙方的每月劳动报酬予以调整，调整后的劳动报酬标准为：本协议约定的劳动报酬金额扣除按规定应为乙方缴纳的各种社会保险费用、公积金和应支付乙方的采暖费后的余额。推荐精选（4）乙方在甲方工作期间发生伤亡等，由乙方自行承担一切责任及相关费用，与甲方无关。同时，乙方在此声明，乙方已明确告知其亲属，保证其亲属不向甲方追索相关责任及费用。3、可考虑购买人身意外伤害保险（需注意保险的免责条款约定，避免发生免赔情况）。（四）关于农民工的聘用现有法律规定，纳入正式员工对待，无“临时工”的说法，仅是缴纳保险，现仅可交纳两险。【应对建议】1、应按正式聘用员工对待，以免未签订劳动合同或未缴纳保险而产生风险。2、某些适用于农民工的岗位，可考虑采取外包的用工方式进行。（五）关于尚未毕业的大学生进行实习事宜用人单位招用大学生后，一般签订了劳动就业协议、实习协议后，便开始进入公司工作，由于其尚未毕业，人事手续无法转入，公司无法为其缴纳各类保险。经常产生纠纷的是，大学生在工作期间发生伤亡事故，能否认定为系工伤？原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见规定：“在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该规定仅限在校生勤工助学的情形。目前存在争议，但多数法院判决企业承担赔偿责任。发生伤亡事故，多数情况下企业安全保护不到位，即使不适用劳动调整，也会按民事侵权要求企业承担赔偿责任。【应对建议】1、慎重对待大学生未毕业前至公司实习或工作；2、如安排其到公司实习，应签订实习协议，而不能签订劳动合同。3、可考虑购买人身意外伤害保险（需注意保险的免责条款约定，避免发生免赔情况）。推荐精选第三章. 关于劳动合同订立环节的法律风险及应对建议（一）关于未签订书面劳动合同的风险【法律法规】1、劳动合同法第十条规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。2、劳动合同法第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。3、劳动合同法第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。4、劳动合同法实施条例第五条规定：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。5、劳动合同法实施条例第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”。【风险分析】此是劳动合同法对签订书面劳动合同的强制性要求。不管是首次签订，还是续订，凡未签订书面劳动合同，将产生下列风险：1、双倍工资风险；2、无固定期限合同风险；【应对建议】推荐精选1、革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同；2、签订合同时，要保证是员工本人签署。并应注意签署后的复核。3、要正确对待劳动合同到期不及时续订的疏忽风险，合同到期后应及时续订。4、发现未签订的，应及时进行补签。5、要正确对待劳动者不签订合同的情况，保留劳动者不签订合同的证据（如要求劳动者写出书面说明，或向劳动者送达签订合同的书面通知）。（二）劳动合同期满后未续签能否终止劳动关系问题【法律法规】最高人民法院司法解释第十六条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。劳动和社会保障部关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函（劳社厅函2001249号）答复如下：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释200114号）第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。该规定中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。【风险分析】1、超过一个月未签订，需支付双倍工资；超过一个，视为签订无固定期限合同；2、任何一方可以终止劳动关系；3、此种情况下终止劳动关系，根据劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函劳办发（1996）181号的规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。推荐精选【应对建议】1、发现未签订的，应与职工协商及时补签；2、如欲终止劳动合同，应及时行使。（三）关于无固定期限合同的签订【法律法规】劳动合同法第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。劳动合同法第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。劳动合同法第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。【风险分析】1、符合前述三种情形，只有劳动者提出签订固定期限合同，才可签订固定期限合同；2、签订了两次固定期限合同后，就应当签订无固定期限合同，实际上第二次签订期满时就得签订无固定期限合同，而不能终止劳动合同。3、不签订，将面临支付双倍工资的风险。【应对建议】1、如符合前述三种情形，劳动者同意或要求订立固定期限合同的，应当保存劳动者要求订立固定期限合同的证据（如书面说明、书面确认等）。2、每次订立固定期限合同的劳动期限应根据公司情况合理安排。推荐精选3、无固定期限合同仅是没有确定劳动合同的终止时间，并不是劳动者的“护身符”，也不是用人单位的“终身包袱”，符合法定解除情形的，仍然可以依法解除。4、合理运用劳动合同的变更技巧，可以通过变更方式延长劳动合同期限。【存在争议问题】1、如何理解连续工作十年，短期的中断是否构成不连续；2、集团公司内部子公司之间的调动，能否构成中断。劳动合同法实施条例第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。（四）关于集体合同签订的问题【法律法规】劳动合同法第五十一条规定“企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论”。劳动合同法第五十五条规定“用人单位与职工个人签订的劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同或专项集体合同的规定”劳动和社会保障部集体合同规定第二十八条规定“职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时，除出现下列情形之一的，用人单位不得与其解除劳动合同：（一）严重违反劳动纪律或用人单位依法制定的规章制度的；（二）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（三）被依法追究刑事责任的。职工一方协商代表履行协商代表职责期间，用人单位无正当理由不得调整其工作岗位”【风险分析】1、集体劳动合同对全体员工适用。用人单位与职工个人签订的劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同或专项集体合同的规定。推荐精选2、集体合同生效后如要变更或解除仍需履行集体协商程序及报送程序。3、用人单位不能随意解除职工一方协商代表的劳动合同和随意调整其工作岗位。【应对建议】1、劳动合同法并不是强制性要求签订，在可能的情况下，建议不签订此集体合同。2、如政府劳动主管部门要求必须签订，则应严格审核集体合同的内容与公司的现有的规章制度及劳动管理体制是否存在冲突，不能认为是政府的文本而就不加审核轻易签订。（五）关于试用期问题【法律法规】劳动合同法第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。劳动合同法第二十条：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”劳动合同法实施条例第十五条：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%，或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”劳动合同法第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”。【实践误区及风险】推荐精选1、实践中，用人单位往往随便约定试用期，或以劳动者尚待考察或未提交转正申请为由，单方延长试用期，但劳动合同法对试用期限做了严格限定，如果合同已经约定了固定的试用期，则用人单位单方面变更试用期无效。2、实践中，用人单位往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。此种情况试用期不成立。3、实践中，很多用人单位在试用期内不为员工缴纳社会保险费，这也是一种误解。有权要求解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。4、实践中，有单位认为试用期内可以随意解雇员工。5、违约法定试用期，将承担赔偿金（实际是支付“双倍工资”）【应对建议】1、要依法约定试用期；2、不符合录用条件的设定要全面，如劳动者在试用期内公司拟解雇，则最好以“被证明不符合录用条件”为理由。3、根据原劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。因此，要谨慎对待试用期的出资培训。四、关于岗位调整的法律风险及应对建议【法律法规】法定可以调整岗位的情形劳动合同法第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。劳动合同法第40条“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”。“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”；推荐精选“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。原劳动部关于企业职工流动若干问题的通知第二条规定“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中的相关内容”。【法律分析】1、除了协商一致和前述几种法定情形可以调整岗位外，用人单位不能随意调整员工的工作岗位，否则，员工有权拒绝。企业以此理由解除劳动合同，会被认定为违法解除。2、劳动合同中约定可以调整岗位的效力，目前存在争议。（北京高院某超市员工调动的案例）。但应把握两个原则：双方必须要有约定可以根据经营需要调整岗位该调整应保证充分合理性【应对建议】1、可考虑在劳动合同补充协议中约定“鉴于甲方项目的特殊性，乙方同意甲方可根据实际经营需要，委派或调动乙方至甲方分公司、子公司或甲方的关联公司工作，乙方对此无异议”。“甲方依照法律法规规定及本合同约定调整乙方工作岗位后，乙方同意由甲方按调整后的工作岗位劳动报酬标准向其支付劳动报酬”。2、劳动合同中的岗位，尽量约定的模糊。3、承担保密的人员，可考虑约定“乙方劳动合同终止或解除前，甲方有权根据保密工作需要提前个月通知乙方调整工作岗位、变更劳动合同相关内容，乙方对此无异议”。【与岗位有关的几个问题】1、放长假问题【法律法规】推荐精选工资支付暂行规定第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。劳动部关于印发关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知（劳部发号）第58条规定：企业待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。【法律分析】上述规定，仅是规定离岗期间工资支付标准，目前法律法规并未对离岗的程序或条件进行规定。从法律上讲，放长假离岗，仍属于劳动合同的变更，需协商一致。如放长假员工接收，则双方实际已达成合意。最好双方签订一个书面的协议。如员工拒绝，则只能依据相关法律规定解除合同。2、末位淘汰问题不能作为直接解除合同的理由员工考核评价排在末位，并不必然表示员工“不能胜任”。要解除合同须具备下列条件：用人单位能证明劳动者不胜任工作；劳动者要经过培训或调整工作岗位，再次证明劳动者不胜任工作；要提前三十日通知劳动者。3、竞聘上岗问题合同到期的竞聘上岗；合同未到期的竞聘上岗；双方合同中并未约定要求竞聘方能获得岗位，公司要求员工重新竞聘上岗，在法律性质上属于单方面要求变更其与劳动者之间的正在履行的劳动合同，必须遵循协商一致的原则。否则，应安排岗位（或另行安排岗位）。4、企业内部调动的工作问题推荐精选劳动合同法实施条例第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。第四章. 关于劳务派遣用工的法律风险及应对建议【法律法规】劳动合同法第57条67条规定（1）派遣单位设立条件：依照公司法设立，注册资本不得少于50万元；（2）用工单位的义务：A:执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；B:告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；C:支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；D:对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；E:连续用工的，实行正常的工资调整机制。（3）劳动合同法第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任【风险分析】1、用工单位需与劳务派遣单位承担连带责任2、劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性工作岗位上实施。2007年12月25日，全国人大常委会法工委正式答复劳动部：辅助性：岗位须为企业非主管业务岗位；替代性：正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时代替；推荐精选临时性：即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。【应对建议】1、由于需承担连带责任，使用劳务派遣工应谨慎；2、如需使用劳动派遣工，派遣协议中应转移用工的相关风险顾（如可对劳务派遣工无条件退回）；3、要注意平时监督劳务公司按时足额支付劳动报酬和劳动保险，以免承担连带责任。第五章. 关于加班的法律风险及应对建议此是目前劳动争议案件中纠纷最多的一类。【法律法规关于工作时间的规定】劳动法第38条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”。第39条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工作制的审批办法。国务院关于职工工作时间的规定（1995年3月25日）第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时”第七条“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日”。劳动部关于印发国务院关于职工工作时间的规定问题解答的通知第一条“问：1995年2月17日国务院关于职工工作时间的规定发布后，企业职工每周工作时间不超过40小时，是否一定要每周休息两天：答：有条件的企业应尽可能实行职工每日工作8小时、每周工作40小时这一标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应当贯彻规定和贯彻劳动法结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天；有些企业还可以实行不定时工作制、综合计算工时工作制等其他工作和休息办法推荐精选”。【与加班费有关的法律规定】劳动法第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的报酬；（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的30%的工资报酬。劳动合同法第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”。劳动争议调解仲裁法第三十九条规定“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。劳动争议调解仲裁法第二十七条“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。劳动合同法第八十五条，安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。【风险分析】1、拖欠加班费，在劳动关系存续期间，无诉讼时效的限制。劳动关系终止的，诉讼时效期间为一年（适用诉讼时效中断）。2、劳动者有权依据劳动合同法第三十八条未足额支付劳动报酬的规定，解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。3、提供考勤记录及入职时间证明，是用人单位的义务，如不能提供考勤记录，在劳动者追索加班费案件中，用人单位需承担败诉的责任。推荐精选4、目前物业公司保安、保洁等工作人员加班严重，用人单位多数未支付或未足额支付加班费。而且“三班倒”、“两班倒”、“干十二小时休二十四”小时的工作时间，需经劳动行政主管部门审批，未经审批，对劳动者不产生效力，仍需计算加班费。【应对建议】1、公司的考勤管理制度中应明确：加班需履行一定的审批程序，否则，不视为公司安排加班。如可规定“员工因完成工作任务的需要，确需加班的，应当向主管领导提出书面的申请，说明加班的理由和时间，经主管领导批准并办理考勤手续后，方为加班，享受加班待遇。加班时间以经公司确认的实际发生的时间为准。未经主管领导批准或未办考勤手续，不视为公司安排加班，员工不享有加班待遇”。2、考勤记录应采取可行的方式，尽量每月要求员工确认一次。应注意员工下班后在公司逗留问题。可考虑规定“如员工提前至公司，并在公司规定的上班时间前进行指纹考勤的，仅视为员工提前到达公司，并不视为公司安排加班。下班后，员工应及时离开公司，在未履行加班程序的情况下，即使员工在下班时间后进行指纹考勤的，也并不视该员工加班”。应注意打卡机、考勤机的及时关闭。3、事假、外出均应进行登记，何时离开公司，何时回来，应有记载。并要员工签字确认。将来产生争议时，该部分工作时间可以扣除。4、应调整工资单中所支付的款项类别，建议仅体现：基本工资+加班工资+法定补贴，每月的加班工资应与每月根据考勤记录计算的加班工资应相一致或高于实际加班工资。（某公司工资条：基本工资+岗位工资+效益工资+加班工资+交通费+通讯费+采暖费补贴）5、发工资时应要求员工在工资表上签字，以确定工资所包括的具体项目。通过工资卡支付也应要求员工确认，否则，即使支付加班费，也存在不被认可的风险。6、每年年底，支付资金时，可考虑让员工出具确认书，此年度不拖欠其任何工资，包括加班费。推荐精选7、考勤管理要规范，特别是保安记录等，不能让保安人员随便填写。并要注意考勤记录的保管。第六章. 关于劳动合同解除与终止的法律风险及应对建议合法的解除包括：解除条件（理由）合法、解除程序合法【关于解除条件的法律法规】解除分三种情况：协商一致解决，劳动者单方解除、用人单位单方解除劳动合同法三十三条到五十条劳动合同法实施条例十八条到二十七条第一种情况：协商一致解除劳动合同法第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。如是用人单位提出须支付经济补偿金。第二种情况：劳动者单方解除劳动合同法第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。（用人单位无需支付经济补偿金）劳动合同法第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（用人单位需支付经济补偿金）（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。推荐精选第三种情况：用人单位单方面解除劳动合同1、劳动合同法第三十九所规定的无需通知即可解除劳动合同的情形（不支付补偿金）（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。2、劳动合同法第四十条所规定需提前30天通知或者额外支付一个月工资后可解除劳动合同。（用人单位需支付经济补偿金）（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。3、劳动合同法第四十一条所规定企业可以裁减人员，但须达到一定规模并须经过一定的程序。（用人单位需支付经济补偿金）（1）规模和程序：需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员；（2）可以裁减人员的四种情形：推荐精选A、依照企业破产法规定进行重整的；B、生产经营发生严重困难的；C、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；D、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。【关于解除程序的法律法规】劳动合同法第四十条规定的提前三十天通知；劳动合同法第四十一条规定的裁员程序；劳动合同法第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。劳动合同法第五十条规定“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。【风险分析】劳动合同法第四十八条、第八十七条规定：用人单位违法解除劳动合同的，如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金，赔偿金的标准为经济补偿金的2倍。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。否则将构成程序不合法。用人单位的解除合同通知应送达对方，对方不接收的，应及时通过特快专递或公证等方式进行送达。【目前合同解除过程中的主要纠纷及应对建议】1、双方协商一致解除时易产生的纠纷【风险分析】推荐精选法律规定，由用人单位提出，需支付经济补偿金。实践中许多情况下，当协商一致时，有的劳动者同意不支付补偿金或少支付补偿金，但由于没有协议进行约定，导致合同解除后，又向公司追索补偿金。【应对建议】如是劳动者提出，应保留劳动者申请解除劳动合同的证据，如申请书等。如是用人单位提出，且劳动者也同意的，建议签署劳动合同解除协议书，对相关事项进行约定，内容上要体现双方再无其他劳动争议，劳动者不再向用人单位主张任何责任和费用。在向劳动者出具解除劳动合同证明书时，尽量填写“劳动者辞职”一栏。2、劳动者提出解除劳动合同时的纠纷主要情况体现在劳动合同法第38条：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。【风险分析】这是目前劳动者提出解除劳动合同最主要的理由，许多单位未及时开工资或未支付加班费，未缴纳保险，导致劳动者想离开公司时，便以此理由主张解除合同，并要求支付经济补偿金。【应对建议】应保证及时足额支付劳动报酬，特别是加班费，一旦欠付，就给欲离开公司的员工提供了一个解除劳动合同的合法理由。3、用人单位提出解除劳动合同时的纠纷纠纷产生原因主要是内部不规范。（1）员工试用期不符合录用条件的【风险分析】许多人认为，试用期可以随时辞退员工，实际上此种做法不符合法律规定【应对建议】推荐精选用人单位在试用期欲解除合同，必须要有劳动者“不符合录用”条件的证据，否则，劳动者有权向公司进行索赔或要求继续履行合同。应核实是否具有劳动合同法第三十九条及第四十条规定的情形，这些情形也可解除劳动合同。应注意加强试用期的考核，以及招聘、录用环节录用条件的确定。（2）员工严重违反用人单位的规章制度的；（3）员工严重失职、营私舞弊，给用人单位造成其他重大损失的。【风险分析】由于企业规章制度或劳动合同补充协议中未对“严重”的情形作出规定，或没有相样证据支持，仅凭用人单位主管领导主管意见决定，导致以此两条理由解除劳动合同时，依据不足，最终不被法院认可。【应对建议】应尽量在每一个企业规章制度中都对“严重违反用人单位的规章制度”以及“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成其他重大损失”的情况进行具体化规定，比如，合同期内累计5次违反规章制度或劳动纪律的视为严重违纪；严重失职，营私舞弊导致经济损失10000元以上的，等等，以利于解雇员工时有充分依据。必须收集并保留员工严重违纪的证据，尽量采用书证形式，如1、违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明等；2、有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等；3、其他员工及知情者的证词（证词的有效性）；4、工会的书面意见；5、有关事件涉及的物证（如被损坏的生产设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月日时）；6、有关视听资料（如当事人陈述事件的录音、录像）；7、政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。（4）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；根据劳动部企业职工患病或非因工负伤医疗期规定，医疗期根据工龄、在本单位工作年限等条件确定（3推荐精选24个月），并不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期。不能从事原工作需经劳动鉴定委员会确认（5）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成）（6）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的