经济法论文-论行政性限制竞争行为的法律规制

经济法论文-论行政性限制竞争行为的法律规制【关键词】垄断；行政性限制竞争行为；规制 酝酿了近20年的反垄断法，目前终于看到一线希望。2006年6月16日全国人大常委会对中华人民共和国反垄断法（草案）进行了一审。其中关于行政性限制竞争行为的规定仍和以往一样备受关注和争议。可喜的是，因争议较大在国务院审议稿中曾被整体删除的“滥用行政权力排除、限制竞争”一章又重新出现在草案中，表明了国家反对行政垄断的决心。可悲的是，草案的规定基本延续了现行反不正当竞争法的思路，仍然坚持了行政机关内部处理机制。本文想就行政性限制竞争行为的法律规制问题作一些粗浅的探讨。 一、行政性限制竞争行为的概念 正确界定行政性限制竞争行为的概念是深入进行相关探讨的逻辑起点。法学界关于行政性限制竞争行为概念的观点颇多，但通说一般认为行政性限制竞争行为是指行政主体滥用行政权力进行的限制竞争行为，本文也采此说。详细而言，行政性限制竞争行为应具备以下要件： 第一，从主体要件看，行政性限制竞争行为的实施主体是行政主体。行政主体指“依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。”具体而言，行政性限制竞争行为的可能实施者不仅包括各级地方政府、各级政府职能部门、直属机构和派出机构，而且包括经法律法规授权而享有一定行政管理职权的行政机关的派出机构以及行政性公司和事业单位，等等。根据我国国情，中央政府不是行政性限制竞争行为的实施主体。 第二，从主观要件看，行政性限制竞争行为的实施主体一般存在故意和重大过失，表现为行政权力的滥用。如果没有故意和过失即使形成了某种垄断状态也不构成行政性限制竞争行为，例如相关行政主体基于法律做出的合法垄断行为。行政性限制竞争行为的主观要件向人们表明，“依法行政”和“行政垄断”的界限是清楚的。政府和政府部门依法维护公平竞争的市场秩序和实施宏观调控措施，是社会主义市场经济发展所必须的，是不能加以反对的。 第三，从客观要件看，行政性限制竞争行为的客观表现为严重阻碍和限制竞争。从形式看，行政性限制竞争行为的方式主要有：（1）地区封锁。是指某一地区的政府或部门为了保护本地企业的经济利益而实施的排斥、限制或妨碍外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的行为，是我国行政性限制竞争行为的一种典型的表现形式；（2）部门分割。政府主管部门和具有行政管理职能的行业协会等单位利用隶属关系限制本部门、本行业的经营者与其他部门、行业的交易，以达到有效排挤其他经营者的目的。（3）限定交易。行政机关滥用行政权力，限定他人购买 （使用）其指定的经营者的商品（服务、劳务），限制其他经营者正当的经营活动。（4）强制联合。行政机关强制本地区、部门、行业的经营者实施联合行动（如组建集团、联合定价等），以达到限制竞争的目的。（5）其他行为。主要表现为各级地方政府和各级政府部门对本应同等对待的市场主体实施不合理的歧视性待遇，典型者如对国资企业和民营企业在市场准入方面的歧视性做法等。 第四，从客体要件来看，行政性限制竞争行为一方面破坏了全国统一、公平自由、规范有序的市场体系，另一方面也破坏了国家行政管理秩序。 在把握行政性限制竞争行为四个构成要件的同时，有必要再从以下几方面进一步认识行政性限制竞争行为： 第一，行政性限制竞争行为的本质是对行政权力的滥用。行政性限制竞争行为与经济性限制竞争行为都是滥用优势形成的，但优势滥用的形式迥异。经济性限制竞争行为源于滥用经济实力的优势，而行政性限制竞争行为所滥用的优势是行政权力，即所谓超经济的力量。这是行政性限制竞争行为与经济性限制竞争行为根本区别所在。比如，我国不少企业和行业协会具有行业管理职能，这些企业或行业协会的限制竞争行为可能是行政性限制竞争行为，也可能是经济性限制竞争行为，关键就是看其滥用的优势是行政权力还是经济优势。 第二，行政权力是否滥用的衡量标准应该是反垄断法、法律和行政法规，而不是地方法规、政府规章、部门规章等。这里所说的“滥用”主要包括“不合法”和“不合理”两类。“不合法”包括没有法律授权、超越法律授权、违反法定标准等等；而“不合理”则主要是指违反市场规律和政府理性目标。 第三，行政性限制竞争行为正如它本身所标示的那样是一种行为，而不包括状态。行政性限制竞争行为常常会产生垄断企业、形成市场垄断状态，人们常称这种市场垄断状态为行政垄断。因行政性限制竞争行为而获益的企业，如果滥用其垄断地位限制竞争，其本质也是经济性限制竞争行为，或者说是经济性垄断。同理，依法具有独占地位的公用企业实施的限制竞争行为也属经济性垄断。 第四，行政性限制竞争行为是违法行政行为。首先，行政性限制竞争行为是一种行政行为，大多数情况下是一种抽象行政行为，少数为具体行政行为。其次，行政性限制竞争行为是违法的行政行为。最后，行政性限制竞争行为以行政权力为后盾，具有行政强制性，正因如此，行政性限制竞争行为是一种制度性的比经济性限制竞争行为危害更严重、更持久的限制竞争行为，它直接影响到我国社会主义市场经济体制的建立以及自由、公平的竞争秩序的形成。 二、行政性限制竞争行为规制立法现状 鉴于行政性限制竞争行为的严重危害，我国从改革开发之初就开始对行政性限制竞争行为进行规制，并陆续颁布了一系列法律法规。 最早在1980年10月，国务院发布的关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定指出：“在经济活动中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割。任何地区和部门不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区和本部门销售。”此后，国务院又多次发布了包含禁止行政性限制竞争行为内容的有关决定。 最重要的立法是1993年制定实施的反不正当竞争法和2001年制定实施的国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定。反不正当竞争法规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。” 国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定，对各种违反法律、行政法规和国务院规定的地区封锁行为及其纠正措施做了详细的规定。 其他一些法律法规也对行政性限制竞争行为做了部分规定。如2001年生效的招标投标法规定:“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”2003年生效的政府采购法也规定:“任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。”同时，大部分享有立法权的地方也都制定了地方法规和政府规章对行政性限制竞争行为做出了禁止性规定。 应该说上述法律法规对规制行政性限制竞争行为起到了积极和重要的作用，尤其是反不正当竞争法和国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定居功至伟。但是，相对于形势的迫切需要而言，现行法律法规还存在着严重的缺陷。 第一，行为种类不全面。现行法律对地区封锁规定的最为全面，对部门分割和限定交易有概括性规定，对拉郎配等强制联合行为、歧视行为等没有规定。 第二，执法机制不建全。现行法律施行的是一种内部的行政处理机制。作为主要反垄断执法机构的工商机关只有检查权，没有处分权。有处分权的上级机关很少主动监管下级机关是否滥用了权力而导致垄断，受内部利益关系的影响，上级机关也缺乏制止这一行为的动力。通过司法解释的方式（最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第13条），我国已将具体行政性限制竞争行为列入行政诉讼的受案范围。但针对抽象行政性限制竞争行为的行政诉讼的道路被完全堵死，而大多数行政性限制竞争行为都是抽象行政行为。这种不健全的执法机制导致监督乏力，无法有效制止行政性限制竞争行为。 第三，法律责任不到位。现行法律对行政性限制竞争行为的法律责任的规定是，由上级机关责令改正，情节严重的由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。这样规定的缺陷在于，行政主体对于行政违法行为仅承担“改正”的责任，缺乏行政赔偿等更为严厉的法律责任的规定；行政内部直接责任人员因行政违法行为仅承担被行政处分责任，缺乏必要时承担刑事责任和经济赔偿责任的规定。现实中行政性限制竞争行为一般都是改正了事，有关责任人和单位不需负任何法律责任。这无疑使法律的威慑力全无。 三、完善行政性限制竞争行为规制立法的建议 结合行政性限制竞争行为的内涵、表现形式、特征、成因及现实需要，未来行政性限制竞争行为规制立法中至少应明确以下内容。 （一）明确政府干预经济活动的原则 未来行政性限制竞争行为规制立法应该有效规范政府的经济干预行为，因为行政性限制竞争行为实际上就是不合理的政府经济干预行为。法学界和经济学界对政府干预经济活动的原则都有丰富的研究和众多的表述。本文认为，从法学的角度看，政府的经济干预活动应遵循以下原则： 一是市场开放原则。市场开放是一个类似于经济自由的概念，但市场开放首先是一个法律问题，指几乎不存在阻止市场主体进入和退出（主要指市场准入）市场的制度集合。市场开放是竞争的第一要义和内在要求。竞争是一个动态的过程，由于潜在竞争、外地竞争、替代竞争等因素的存在，除了政府的市场准入限制之外，真正的市场进入壁垒在现实中几乎不存在。因此，为促进市场竞争，政府干预经济是首先应坚持市场开放原则，尽量少设置人为的市场准入限制。 二是社会公益原则。原则上政府应坚持市场开放原则，不设置市场准入限制，特殊情况下如需设置，则应坚持社会公益原则。即除非为保护质量安全、消费者权益、环境安全、健康卫生等社会公益之需，不得对经济活动进行限制。 三是非歧视性原则。政府对经济活动的任何限制或干预都应坚持非歧视性原则，不能对外资企业和内资企业、国资企业和民营企业、本地企业和外地企业、本部门企业和其他企业等本应同等对待的市场主体实行歧视性做法。非歧视性原则也是WTO的基本原则之一，我国作为WTO成员国有遵守的义务。 （二）明确规定行政性限制竞争行为的种类和表现形式 对地区封锁、部门分割、限定交易、强制联合、歧视待遇等形式做出尽量详细的列举。反垄断法草案中对地区封锁的规定还是比较详细的，但对其它限制竞争行为规定的不具体，应予完善。 （三）建立健全法律执行机制和救济途径 徒法不足以自行，没有救济就没有权利，健全有效的法律执行机制是达到立法目的的必要条件。现行法律正是因为执法机制不健全，而广受人们诟病。未来行政性限制竞争行为规制立法应同时采取行政处理机制和司法审查机制，以确保法律获得有效地实施。 完善行政性限制竞争行为的行政处理机制。在坚持现行的内部行政处理机制的同时，赋予反垄断主管机关更多的职权和强制措施。对于以具体行政性限制竞争行为，应赋予反垄断主管机关禁止权、调查权和处分权；对于以抽象行政性限制竞争行为，应赋予反垄断主管机关调查权和行政建议权。 完善行政性限制竞争行为的司法审查机制。司法审查能够促使政府官员谨慎行使他们手中的权力，没有司法审查，依法行政或建设法治政府就等于一句空话，个人和企业的合法权益就缺乏保障。建立司法审查机制，并将抽象行政行为纳入其中也是WTO的明确要求。行政性限制竞争行为的司法审查机制应该包括以下内容： 一是赋予反垄断主管机构提起诉讼的权力。为有效制止行政性限制竞争行为，应赋予反垄断主管机构就抽象行政性限制竞争行为向人民法院提起诉讼的权力。此外，还应考虑建立民事公诉制度。所谓民事公诉制度是指反垄断主管机构有权依法代表公众对包括行政性限制竞争行为和经济垄断行为提起民事诉讼。 二是赋予企业和个人对所有行政性限制竞争行为提起诉讼的权利，使个人获得“执法权力”。企业和个人分布广泛，对行政性限制竞争行为反应敏感，能及时发现，受其影响最大，最有动力提起诉讼。赋予他们提起诉讼的权利可以有效弥补反垄断执法机构执法力量的不足。 三是规定合理司法审查范围。司法审查的范围既要包括具体行政性限制竞争行为，也要包括抽象行政性限制竞争行为。对具体行政性限制竞争行为的审查应该是全面的，既要审查其合法性，也要审查其合理性。根据我国国情，对抽象行政性限制竞争行为的审查应该是有限的，只审查其合法性为宜，同时对抽象行政性限制竞争行为的审查范围应限定在规章级以下（包括规章）为宜。当然，实现对抽象行政行为的司法审查，需要对行政诉讼法做出修改完善。我国的行政复议制度为抽象行政行为的审查积累了一定的经验，国外的司法审查制度也为我们提供有益的参考，做到这一点应该不难。 （四）健全行政性限制竞争行为的法律责任 如前所述，由于现行法律中行政性限制竞争行为法律责任的疏漏为实践中执法机关有效规制行政垄断行为增加了难度。本文认为，在未来立法中应进一步健全相关的责任条款。 对行政主体而言，实施行政性限制竞争行为时行使了行政权力，与市场主体之间不是平等的民事权利义务关系，不适用民事责任；单位的行政责任只能是罚款，刑事责任只能是罚金，但实施行政性限制竞争行为的行政主体本身就代表国家，是国家的组成部分，对其克以罚款或罚金不符合逻辑，终究是在国家系统内转移，起不到法律的惩戒和威慑作用。但并不是说实施行政性限制竞争行为的行政主体就不用负任何法律责任了。首先，行政主体负有停止行政性限制竞争行为的责任。同时，行政主体还应对行对人负有行政赔偿责任。 设计行政性限制竞争行为法律责任的重点应该是加强对行政主体内部直接责任人员的责任追究，因为这些人是行政性限制竞争行为的决策者和执行者，正是这些人的不法意识和行为造成了行政性限制竞争行为。只有加强行政主体内部直接责任人员的法律责任，才能对行政性限制竞争行为起到有效的震慑和惩戒作用。具体而言，内部直接责任人员的法律责任形式应该包括内部的行政处分、经济赔偿责任与外部的刑事责任。