FIDIC合同条件下的施工索赔

合同条件下的施工索赔中铁第十一工程局 张庆军摘要：以合同条件原文为基础，对土木工程施工索赔的起因、种类、索赔 的依据、索赔程序和索赔成功的关键进行探讨。关键词：合同条件 施工 索赔在 1989年 1月正式发布的土木工程施工合同条件第 4版中，施工索赔 ( )被 作为一个独立的主题一一索赔程序()，以5个分条款(53.153.5)的篇幅加以详 细的规定。对于欲在国际工程承包领域取胜盈利的承包商 ()来说，施工索赔工作 十分关键。笔者以合同条件的原文为基础，借鉴国内一些承包商在国际工程承包施工 中的实践经验，对合同条件下的施工索赔进行探讨。1 索赔的发生和分类1.1 索赔的起因在施工过程中，引起索赔的原因是很多的，主要如下所列：(1) 风险分担不均。这是国际工程承包业受 “买方市场 ”现状制约这一客观事 实所决定的。在这种情况下，中标的承包商只有通过施工索赔来适度地减少风 险，弥补各种风险引起的损失。 这就是工程索赔中承包商 ()的索赔案数远远超过 业主()反索赔案数的原因。(2) 施工条件变化。土建工程施工与地质条件密切相关，如地下水、断层、 溶洞、地下文物遗址等。这些施工条件的变化即使是有经验的承包商也无法事 前预料。因此施工条件的异常变化必然会引起施工索赔。(3) 工程变更 ()。承包商施工时完成的工程量超过或少于工程量表( )中所列工程量的 15%以上时，或者在施工过程中，工程师 ()指令增加新的工作、改换 建筑材料、暂停或加速施工等变更必然引起新的施工费用，或需要延长工期。 所有这些情况，承包商都可提出索赔要求，以弥补自己不应承担的经济损失。(4) 工期拖延 ( )。施工过程中，由于受天气、地质等因素影响，经常出现工 期拖延。如果工期拖延的责任在业主方面，承包商就实际支出的计划外施工费 提出索赔；如果责任在承包商方面，则应自费采取赶工措施，抢回延误的工期， 否则应承担误期损害赔偿费 ( )。(5) 业主违约 ( )。指业主未按规定为承包商施工提供条件，未按规定时限向 承包商支付工程款，工程师未按规定时间提供施工图纸、指令或批复，或者由 于业主坚持指定的分包商 ( )等。(6) 合同缺陷。按合同条件，由于合同文件中的错误、矛盾或遗漏，引起支 付工程款时的纠纷，由工程师做出解释。但是，如果承包商按此解释施工时引 起成本增加或工期拖延时，则属于业主方面的责任，承包商有权提出索赔。(7) 工程所在国家法令变更。如提出进口限制、外汇管制、税率提高等等， 都可能引起施工费用增加，按国际惯例，允许给承包商予以补偿。变更的时间 标准，是从投标截止日期 (一般均为开标日期 )之前的第 28 天开始。1.2 索赔的分类按施工索赔的目的可分为工期索赔 ( )和经济索赔 ( )。(1) 工期索赔。即承包商向业主要求延长施工时间，使原定的工程竣工日期 顺延一段合理的时间。这样，承包商可以避免承担误期损害赔偿费。合同条件 中，误期损害赔偿费是用以补偿业主由于工程项目较晚投入运行而受的经济损 失，按日计算赔偿金，可以累计达到合同额的 10%。第 44.1 分条明确规定了可 以延长工期的 5 种情况，给承包商赋予了工期索赔权。(2) 经济索赔。即承包商向业主要求补偿不应该由承包商自己承担的经济损 失或额外开支 ( )，也就是取得合理的经济补偿。前提是：在实际施工过程中所 发生的施工费用超过了投标报价书中该项工作所预算的费用；而这项费用超支2 / 9的责任不在承包商方面，也不属于承包商的风险范围。具体地说，施工费用超 支主要来自 2 种情况：一是施工受到干扰，导致工作效率降低；二是业主指令 工程变更或产生额外工程，导致工程成本增加。由于这 2 种情况所增加的新增 费用( )或额外费用 ( )，承包商有权索赔。2 索赔的依据2.1 承包商进行索赔的主要依据 为了达到索赔的目的，承包商要进行大量的索赔论证工作，来证明自己拥 有索赔的权利，而且所提出的索赔款额是准确的，即论证索赔权和索赔款额。 对于所有的施工索赔而言，以下 10 个方面的资料是不可缺少的。(1) 招标文件。它是工程项目合同文件的基础，包括通用条件、专用条件、 施工技术规程、工程量表、工程范围说明、现场水文地质资料等文本，都是工 程成本的基础资料。它们不仅是承包商投标报价的依据，也是索赔时计算附加 成本的依据。(2) 投标报价文件。在投标报价文件中，承包商对各主要工种的施工单价进 行了分析计算，对各主要工程量的施工效率和进度进行了分析，对施工所需的 设备和材料列出了数量和价值，对施工过程中各阶段所需的资金数额提出了要 求等等。所有这些文件， 在中标和签订施工协议书 ( )以后，都成为正式合同文件 的组成部分，也成为施工索赔的基本依据。(3) 施工协议书和其附属文件。在签订施工协议书以前合同双方对于中标价 格、施工计划合同条件等问题的讨论纪要文件中，如果对招标文件中的某个合 同条款作了修改或解释，则这个纪要就是将来索赔计价的依据。(4) 来往信件。如工程师 (或业主 )的工程变更指令 ( )、口头变更确认函 ( )、 加速施工指令 ( )、施工单价变更通知、 对承包商问题的书面回答等等， 这些信函 (包括电传、传真资料 )都具有与合同文件同等的效力， 是结算和索赔的依据资料。(5) 会议记录。如标前会议纪要、施工协调会议纪要、施工进度变更会议纪 要、施工技术讨论会议纪要、索赔会议纪要等等。对于重要的会议纪要，要建立审阅制度，即由作纪要的一方写好纪要稿后，送交对方传阅核签，如有不同 意见，可在纪要稿上修改，也可规定一个核签期限（如7 d）,如纪要稿送出后7 d 内不返回核签意见，即认为同意。这对会议纪要稿的合法性是很必要的。（6）施工现场记录。主要包括施工日志、施工检查记录、工时记录、质量检 查记录、设备或材料使用记录、施工进度记录或者工程照片、录相等等。对于 重要记录,如质量检查、验收记录,还应有工程师派遣的监理员签名。（7）工程财务记录。如工程进度款每月支付申请表,工人劳动计时卡和工资 单,设备、材料和零配件采购单、付款收据,工程开支月报等等。在索赔计价 工作中,财务单证十分重要。（8）现场气象记录。许多的工期拖延索赔与气象条件有关。施工现场应注意 记录和收集气象资料,如每月降水量、风力、气温、河水位、河水流量、洪水 位、基坑地下水状况等等。（9）市场信息资料。对于大中型土建工程,一般工期长达数年,对物价变动 等报道资料,应系统地收集整理,这对于工程款的调价计算是必不可少的,对 索赔亦同等重要。如工程所在国官方出版的物价报道、外汇兑换率行情、工人 工资调整等。（10）工程所在国家的政策法令文件。 如货币汇兑限制指令、 调整工资的决定、 税收变更指令、工程仲裁规则等等。对于重大的索赔事项,如遇到复杂的法律 问题时,承包商还需要聘请律师,专门处理这方面的问题。2.2 承包商索赔可引用的合同条款在合同条件 （第 4版）中,凡是承包商可以引用的施工索赔条款,在总部编写 的关于第 4 版的“摘要” （ “”中）做了论述。该 “摘要”在列出可索赔条款的同时, 还提出每个不同的索赔内容可以得到哪些方面的补偿,即不仅可得到附加的成 本开支（，代号为C），还可得到计划的利润（，代号为P），或相应的工期延长（，代 号为 T）。可以说,总部的这个 “摘要”所提出的可索赔条款相当明确的, 无疑也是比较4 / 9权威的，值得国际工程承包商仔细研究和应用，见表 1表 1 承包商可引用的索赔条款序号 合同条款号 条款主题内容 可调整的事项1 5.2 合同论述含糊2 6.36.4施工图纸拖期交付3 12.2 不利的自然条件4 17.1 因工程师数据差错，放线错误5 18.1 工程师指令钻孔勘探6 20.3 业主的风险和修复7 27.1 发现化石、古迹等建筑物8 31.2 为其他承包商提供服务9 36.5 进行试验10 38.2 指示剥露或凿开 C11 40.2 中途暂停施工12 42.2 业主未能提供现场13 49.3 要求进行修理14 50.1 要求检查缺陷 C15 51.1 工程变更16 52.152.2 变更指令付款17 52.3 合同额增减超过 15% C18 65.3 特殊风险引起的工程破坏19 65.5 特殊风险引起其他开支 C20 65.8 终止合同21 69 业主违约22 70.1 物价变化 按调价公式 C23 70.2 法规变化 C24 71 货币和汇率变化在表 1所列 24项索赔条款中，按条款主题内容分析，承包商有索赔权的事 项原因是多方面的。其中： (1)属于工程变更的有 6 项(.11,15,16,17,20,22；) (2)属 于进行修理或补充勘探方面的有 5 项 (.5,9,10,13,14)；(3)属于工程师工作差错或 拖交图纸的有 3 项(.1,2,4)；(4)属于特殊风险或业主风险的有 3 项 (.6,18,19)；(5) 属于不利自然条件的有 2 项(.3,7)；(6)属于业主违约的有 2 项 (.12,21);(7)属于法 规或汇率变化的有 2 项(.23，24)；(8)属于为其他承包商服务的有 1 项(.8)。3 索赔的程序3.1 索赔文件的组成部分按照合同条件的规定，在每一索赔事项的影响结束以后，承包商应在28 d以内写出该索赔事项的总结性的索赔报告书。承包商应十分重视索赔报告书的 编写工作，使自己的索赔报告书充满说服力，逻辑性强，符合实际，论述准确， 使阅读者感到合情合理，有根有据，使正当的索赔要求得到应有的妥善解决。索赔报告书包括以下45个组成部分。(1) 总论部分。包括以下具体内容： 序言； 索赔事项概述； 具体索赔要求：工期延长天数或索赔款额； 报告书编写和审核人员。(2) 合同引证部分。索赔报告关键部分之一，是索赔成立的基础。一般包括 以下内容： 概述索赔事项的处理过程； 发出索赔通知书的时间； 引证索赔要求的合同条款； 指明所附的证据资料。(3) 索赔额计算部分。索赔报告书的主要部分，也是经济索赔报告的第3 部分。索赔款计算的主要组成部分是：由于索赔事项引起的额外开支的人工费、 材料费、设备费、工地管理费、总部管理费、投资利息、税收、利润等等。每 一项费用开支，应附以相应的证据或单据。并通过详细的论证和计算，使业主 和工程师对索赔款的合理性有充分的有了解，这对索赔要求的迅速解决十分重 要。(4) 工期延长论证部分。工期索赔报告的第 3 部分。在索赔报告中论证工期 的方法，主要有： 横道图表法 ( ); 关键路线法 ( )； 进度评估法 ( )等等。承包商在索赔报告中，应该对工期延长 ()、实际工期 ( )、理论工期 ( )等进 行详细的论述，说明自己要求工期延长 (天数 )的根据。(5) 证据部分。 通常以索赔报告书附件 ()的形式出现， 它包括了该索赔事项所 涉和的一切有关证据以和对这些证据的说明。索赔证据资料的范围甚广，可能 包括施工过程中所涉和的有关政治、经济、技术、财务、气象等许多方面的资 料。对于重大的索赔事项， 承包商还应提供直观记录资料， 如录相、摄影等。 3.2 索赔的一般程序在合同实施阶段中的每一个施工索赔事项，都应按照国际工程施工索赔的 惯例和工程项目合同条件的具体规定，一般按以下 5 个步骤进行：提出索赔要 求；报送索赔资料；会议协商解决；邀请中间人调解；提交仲裁或诉讼。对于每一项索赔工作，承包商和业主都应力争通过友好协商的方式解决， 不要轻易诉诸仲裁或诉讼。(1) 提出索赔要求。 按照合同条件 (53.1 分条)的规定，承包商应在索赔事项发生后的 28 d 内，向工程师正式书面发出索赔通知书 ( )，并抄送业主。否则， 将遭业主和工程师的拒绝。(2) 报送索赔资料。在正式提出索赔要求以后， 承包商应抓紧准备索赔资料， 计算索赔款额或工期延长天数，编写索赔报告书，并在下一个 28 d 以内正式报 出。如果索赔事项的影响还在发展时， 则每隔28 d向工程师报送1次补充资料, 说明事态发展情况。最后，当索赔事项影响结束后，在 28 d 内报送此项索赔的 最终报告，附上最终帐单和全部证据资料，提出具体的索赔款额或工期延长天 数，要求工程师和业主审定。(3) 会议协商解决。第 1 次协商一般采取非正式的形式，双方互相探索立场 观点，争取达到一致见解。如需正式会议，双方应提出论据和有关资料，内定 可接受的方案，争取通过 1 次或数次会议，达成解决索赔问题的协议。(4) 邀请中间人调解。当双方直接谈判无法取得一致时，为争取友好解决， 根据国际工程施工索赔的经验，可由双方协商邀请中间人进行调停。(5) 提交仲裁或诉讼。象任何合同争端一样，对于索赔争端，最终的解决途 径是通过国际仲裁或法院诉讼解决。应该指出，我国有许多国际工程，如长江三峡工程、黄河小浪底工程，以 和许多大型发电站、公路、海洋石油开发等工程项目，都是进行公开的国际竞 争性招标，按照国际通用的合同条件实施。工程项目合同争端的仲裁机构、仲 裁地点，应尽量在合同文件中明确在中国进行。4 索赔成功的关键实践经验证明，每一项索赔要求的成功，都离不开以下 4 个方面的工作， 甚至可以说缺一不可。(1)建好工程项目。这是索赔成功的基础。如果承包商在施工过程中克服了 重重困难，甚至发现原设计中不合理或错误的地方，提出了改进协议并为业主 和工程师采纳；则承包商的索赔要求，甚至是难以实现的索赔要求，或在索赔 程序上的某些疏忽，都可能取得业主和工程师的理解和谅解，使索赔得到比较8 / 9满意的结果。(2)做好合同管理。这是索赔成功的必要条件，包括多方面的内容，在索赔 管理方面，主要是做好下列工作： 通晓工程项目的全部合同文件，能够从索赔的角度理解合同条款，不失 去任何应有的索赔机会。 随时注意业主和工程师发布的指令或口头要求，一旦发现实际工程超出 合同规定的工作范围时，和时地提出索赔要求。 在编写索赔报告文件和进行索赔谈判时，会运用合同知识来解释和论证 自己的索赔权，并能正确计算出自己应得的工期延长和经济补偿。(3) 做好成本管理。主要包括定期的 (如每月或每季 1 次)成本核算和成本分析 工作，进行成本控制， 随时发现成本超支 ( )的原因。如果发现哪一项直接费的支 出超过计划成本时，应立即分析原因，采取相应措施。如果发现是属于计划外 的成本支出时，应提出索赔补偿。(4) 善于进行索赔谈判。施工索赔人员的谈判能力对索赔的成败关系甚大。 谈判者必须熟悉合同，懂工程技术，并有利用合同知识论证自己索赔要求的能 力。在施工索赔谈判中，双方应注意做到以下几点： 谈判应严格按照合同条件的规定进行，不要采取强加于人的态度。 谈判双方应客观冷静，以理服人，并具有灵活性，为谈判解决留有余地。 谈判前要做充分准备，拟好提纲，对准备达到的目标心中有数。 善于采纳对方合理意见，在坚持原则的基础上做适当的让步，寻求双方 都能接受的解决办法。 要有耐性，不要首先退出会谈，不宜率先宣布谈判破裂。