国际私法复习总结(共41页)

精选优质文档-倾情为你奉上第一章一、 国际私法的调整对象是具有涉外因素的民事关系。涉外民事关系是指民事关系的主体、客体、内容三要素具有涉外因素。二、 国际私法对涉外民事关系的调整，具有以下法律特征：（一）、涉外性：涉外性是指国际私法调整的民事关系具有涉外因素，这些涉外因素可以表现为：1、民事关系的主题涉外：民事关系主体涉外是指民事关系的主体一方或双方是外国的自然人、法人、无国籍人或者国家。2、民事关系的客体涉外：民事关系的客体涉外是指民事关系中的标的物位于国外，或民事关系中标的物为外国人所有。3、民事关系的内容涉外。民事关系的内容涉外是指法律事实发生、变更或消灭在外国。（二）、广泛性：广泛性是指国际私法调整的平等主体之间的财产关系以及与财产相关联的人身关系，不仅包括婚姻关系、家庭关系、继承关系，侵权关系等一般意义上的涉外民事关系，而且包括合同关系、知识产权关系、物权关系、国际贸易关系、国际经济技术合作关系等涉外商事关系。（三）、国际性：国际性是指涉外民事关系是在国际交往中产生的。在形式上，涉外民事关系往往表现为不同国家自然人、法人之间的关系，但实质上，涉外民事关系体现着国家之间的关系。涉外民事关系受国家对外政策调整，受国家与国家之间的关系制约。三、法律冲突：法律冲突又称作“法律抵触”，是指对同一涉外民事关系，因与该涉外民事关系有关的国家的法律对该民事关系规定的不同，两个或两个以上国家的法律都要求适用或都可以适用于该民事关系而造成的法律冲突现象。四、涉外民事关系法律冲突产生的原因：我国国际私法学界颇有争议，但这些争议无本质的抵触，涉外民事关系基于以下原因产生：（一）、不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来，形成大量的涉外关系。国际私法是商品经济高度发展的产物，生产力的发展，生产率的提高，使商品交换成为社会存在和社会发展的必要条件。科学技术的进步，交通、通讯手段的现代化，为商品交换提供了物质基础。国际贸易的蓬勃发展，带来了国际投资的热潮，促进了国际文化、教育、科学技术交流和国家之间的技术转让，使得涉外婚姻、涉外继承、涉外侵权等民事关系大量涌现。当涉外民事关系成为社会关系的重要组成部分时，国家就要制定法律对涉外民事关系进行调整，解决涉外民事关系中的法律适用问题。（二）、对同一涉外民事关系，不同国家的法律作出了不同的规定，这是法律冲突产生的重要条件，如果各国对涉外民事关系的法律规定相一致，就不存在法律冲突问题了。各国之所以对同一涉外民事关系作了不同的法律规定，其原因主要有两个：一是因为法律是统治阶级意志的体现，而统治阶级的意志又决定于其赖以存在的经济基础。二是因为法律的制定要受到历史文化、风俗习惯、宗教信仰、地理环境的制约，由于各国历史文化、风俗习惯、宗教信仰、地理环境不同，这必然造成法律制度上的差异。（三）、一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力同时作用于同一涉外民事关系，而这两个国家的法律规定不同时，便产生法律的域内效力与法律域外效力的冲突。五、法律的域内效力和法律的域外效力（一）、法律的域内效力：又称法律的属地效力，是指一个国家法律的空间效力，即一国法律对居住在本国境内的人（包括本国人、外国人、无国籍人）、位于本国境内的物和发生在本国境内的事都具有拘束力。（二）、法律的域外效力：又称法律的属人效力，是指一国法律对具有本国国籍的人，不论该人位于本国境内还是位于本国境外都具有拘束力，都发生法律效力。六、国际私法中解决法律冲突的方法主要有那些：（一）、冲突法调整冲突法调整又称 间接调整，指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则，规定在什么情况下适用内国法，什么情况下适用外国法，然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。（二）、实体法调整实体法调整又称直接调整，指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。统一实体规范是指在国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的规范。统一实体规范能直接确定当事人的权利与义务，可以消除法律冲突。七、19世纪以前，调整各国之间民事关系法律冲突的法律规范只有冲突规范。八、国际私法以法律适用为核心内容。九、国内立法是国际私法渊源的最早表现形式，迄今为止仍是国际私法最主要的渊源。十、我国不承认我国国内判例具有法律拘束力，但是我国承认英美法系国家的判例是法的渊源，在司法实践中，我国法院已有适用美国法院判例确定中美双方当事人权利义务的先例。十一、国际条约是国际司法的主要渊源。十二、构成国际惯例必须具备两个条件：第一个条件是经过长期的反复实践形成惯例，并有确定的内容；第二个条件是国家允许在经济交往中适用国际惯例，当事人在经济交往中选择适用国际惯例。十三、中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。十四、19世纪以前，国际私法与冲突法是同义语。最早使用国际私法这一称谓代替冲突法的是美国法学家斯托雷。十五、从自然人的角度来研究国际私法，认为整个世界是一个共同体，存在着约束各个国家的统一的法律，形成“国际法学派”。第二章一、论意大利的法则区别说意大利的法则区别说首先抓住了法律的域内和域外效力这个法律冲突的根本点，把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨：(1)城邦的法则能否适用于在域内的一切人(包括非居民)。(2)城邦的法则能否适用于城邦以外的自己的居民。并把对这两个问题的回答，完全建立在"物法"和"人法"的区分上，认为凡属物法，则必须在制定者管辖领域内适用，且也只能在其管辖领域内适用，而人法，只要不是那种"令人厌恶"的、亦即对人不利的禁止性法则，是可以随其居民之所至而适用于域外的。巴托鲁斯为了区分哪种法则是物法哪种法则是人法，借助法条词语结构分析，如认为某一法条的主词是物，则属于物法；某一法条的主词是人，则属于人法。例如，法条规定不动产"由长子继承"，因其主词是"不动产"，是物法；反之如法条规定为"长子继承财产"，因其主词是"长子"，是人法。二、论荷兰的国际礼让说该学说的代表人物是荷兰著名学者尤利克·胡伯（U.Huber,1636-1694）。胡伯在受到前辈法学家的理论启迪后，提出了适用外国法是由于主权国家之间的“国际礼让”，并认为每一个独立主权国家是必然有排除适用外国法的权利的，但是出于对外民事经济交往的需要，只要于本国的主权和民族利益不相违背，基于国际礼让也可以承认外国法的域外效力。胡伯的国际礼让的理论集中反映在他提出的三项原则中： 1、每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其所有臣民，但无域外效力； 2、凡在其境内居住的人，无论是长期的或临时的，都应视为其臣民； 3、主权国家对于一个国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让，应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家及臣民的权益。 以上就是著名的“胡伯三原则”。国际礼让说把适用外国法的问题放在国家主权和国家利益的基础上加以考虑，从而提出国际私法上的一项重大原则，就是承认不承认外国法的域外效力，适用不适用外国法，完全取决于各国的主权考虑。三、 论萨维尼的法律关系本座说1849年萨维尼在他发表的现代罗马法体系（第8卷）一书中全面地阐述了他的国际私法理论。萨维尼认为，援引国家主权和独立原则来论证法律适用必然导致法官只根据内国法审理案件，而不管与案件有联系的外国法的适用。为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他还极力反对从自然法的观点出发，从法律规则自身的性质出发来决定法律是否可适用于各种特定的涉外民事关系，而主张从法律关系本身的性质来探讨其应适用的法律。每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。对各种特定的涉外民事关系适用其“本座”所在地的法律，且除个别的例外情况，不应该拘泥于其为外国的法律。萨维尼还分别就身分，物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座法”之所在，提出了如身分关系的本座法应是当事人的住所地法，物权关系的本座法是物之所在地法，债的本座法在一般情况下应是履行地法，继承的本座法应是死者死亡时的住所地法，家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法，代之以通过法律关系性质选择法律的方法，这在方法论上是一个历史性突破。他创造性的提出了解决法律选择中的连接点，为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用。四、戴西对国际私法的研究成果主要在于他提出了著名的既得权说。五、简述库克的本地说法本地法说是美国法学教授库克于1942年在一本名为冲突法的逻辑学与法律基础的书中所提出。其认为法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。在某种情况下，法院可以考虑适用外国法，单此时只是将外国法纳入本国的法律范畴，作为本国的法律规范予以适用。内国法院适用或承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，亦即一个内国的权利，一个本地区的权利。六、凯弗斯的结果选择说七、柯里的政府利益分析说政府利益分析说是美国国际私法革命中产生的影响更为广泛的理论，其创始人是美国著名法学家柯里于1963年将自己于50年代末60年代初发表的论文收集、整理，出版了冲突法论文选集。在该书中，柯里全面系统地论述了利益政府说。柯里认为，在每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律来实现的。因此，冲突法的核心问题实际上就在于如何调和或解决不同州之间的利益冲突。当两个或两个以上州的法律发生冲突时，就必须了解和分析法律背后的政策和精神，并在此基础上确定何州利益应当让位。八、以国内立法的方式对国际私法作出规定的当首推中国唐朝永徽律九、19世纪末，出现了一些统一国际私法规范的国际组织。其中，最有影响的当首推海牙国际私法会议。十、第一届海牙国际私法会议是1893年在荷兰法学家阿塞尔倡导下由荷兰政府发起召开的。十一、唐统治者在永徽律的第一编名例章中作了这样的规定：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”第三章一、冲突规范的概念与法律特征冲突规范是指涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范。冲突规范具有以下法律特征：（一）、冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务，只指出该民事关系应适用何国法。（二）、冲突规范和准据法想结合，才能最终确定当事人的权利与义务。（三）、冲突规范有强制性。（四）、冲突规范具有独立法律地位。二、冲突规范在结构上由“范围”和“系属”组成。“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系，“系属”是指调整涉外民事关系应适用的法律。三、连接点又称连接因素，是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。“侵权行为地”即为连接点。四、连接点的“软化处理”主要采取两种方式：一种是采用灵活的开放性的连接点取代传统冲突规范中僵固的封闭的连接点，采用“当事人合意选择”、“最密切联系地”这种以主观因素或主观因素和客观标志相结合的标志确定连接点。另一种是在冲突规范的系属中规定两个或两个以上的连接点，采用复数连接点的方式提高选择性。五、冲突规范分为四种类型：单边冲突规范、双边冲突规范、选择性冲突规范和重叠性冲突规范。六、当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律，这是一条无条件选择性冲突规范。七、涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。这是一条有条件选择性冲突规范。八、系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。九、属人法主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。十、英美法系国家采用住所地法原则，即以当事人住所地作为属人法的连接点。十一、我国以当事人本国法为属人法。十二、行为地法源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则。十三、法院地法主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。十四、准据法是指按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。十五、区际法律冲突是指一国之内不同法域、不同法律制度之间产生的法律冲突。十六、区际法律冲突的解决方法：1、 以法院地冲突规范中的连接点直接确定准据法。2、 按多法域国家的区际私法确定准据法。3、 法院地国家冲突规范对多法域国家的法律适用作了规定，则依该规定确定准据法。4、 采用国际私法规则解决区际法律冲突。十七、我国是一个单一制国家，面临着世界上最复杂的区际法律冲突。十八、溯及既往规则是指新法具有溯及力，对新法颁布前产生的涉外民事关系由新法调整，匈牙利就是典型的国家。十九、对新法对是否具有溯及力问题未作明确规定的情况下，通常按照“法律不溯及既往”的惯例确定应适用的法律仍适用旧法。二十、冲突规范援用的法律是一个未被承认的国家或政府的法律时占主导地位的观点是可以适用未被承认国家或政府的法律。二十一、在国际私法中，之前以要对涉外民事关系中的事实情况进行识别，其主要原因是：1、 对同一事实情况，不同国家的法律赋予它不同的法律性质。2、 不同国家的法律把同一事实情况分到实体法或程序法不同的法律部门。3、 由于社会制度或历史传统的不同，会出现一个国家使用的法律制度是另一个国家所没有的情况。二十二、肯定识别的对象是事实情况或是事实构成的同时：1、 识别的对象不是冲突规范。2、 识别的对象不是冲突规范中的连接点，也不是冲突规范中的系属。二十三、对识别应适用的法律，各国的国际私法理论和实践主要表现为以下几种主张：1、 依法院地法识别（单选选这个）2、 依准据法识别3、 分析法学与比较法学说4、 依最密切联系地法识别5、 依事实情况发生地法识别第四章一、广义的反致包括反致、转致和间接反致三种制度。二、反致是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国实体法，则构成反致三、间接反致是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法律，丙国的冲突规范规定应该适用甲国法律，甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法，这构成间接反致。四、真正奠定国际私法反致制度基础的是法国最高法院1878年审理的福尔果继承案。五、反致产生的原因主要有：1、客观原因。法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范规定的不一致，是反致产生的客观原因。一个涉外民事案件，必定与两个或两个以上的国家有联系，如果与案件有联系的国家的法律规定相同，则不会产生反致。只有在法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范对同一涉外民事关系在连接点上规定的不一致或连接点规定的相一致，但连接点所指的事实不一致的情况下，才会产生反致。所以对同一涉外民事案件，法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范存在冲突是反致产生的法律条件。2、主观原因。法院地国家在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解为既包括该国的冲突法，又包括该国的实体法，并且只适用该国的冲突法，这是反致产生的主观原因。一国法院在审理涉外民事案件时，根据本国冲突规范的指引应适用外国法为准据法，如果法院不考虑准据法国家的冲突规范，直接适用准据法国家的实体法，反致不可能产生。只有把本国冲突规范指引的外国法理解为外国的全部法律制度，才能为反致的产生提供主观条件。3、存在送致关系。对同一涉外民事关系，法院地国家法律与案件有关国家法律之间存在致送关系，这也是反致产生的一个条件。这种致送关系表现在两个方面：一是与案件有关国家的法律之间存在消极冲突，根据各自国家的冲突规范都不适用本国的实体法对涉外民事关系进行调整，寻求适用外国的实体法。二是致送国家与被致送国家法律之间有致送关系，就是说被致送国家能够接受致送国家的这种致送，如果致送国家与被致送国家之间不存在致送关系，也不会产生反致。六、完全接受反致和转致的国家和地区不多，主要有奥地利、我国的台湾地区等，我国台湾地区对反致制度最完备的规定，不仅承认反致，也承认转致和间接反致。我过不接受反致和转致的立场。七、法律规避又称欺诈规避是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者规避各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。八、法律规避的构成要件1、从主观要件看，当事人规避法律是出于主观故意，当事人的行为是以规避法律为目的、有意识的积极作为，过失情形下的法律规避行为是不存在的。2、从客观要件看，当事人实施规避法律的行为，改变了构成连接点的具体事实，或者规避了法律中规定的连接点，以实现法律规避的目的。涉外民事关系的法律适用，离不开冲突规范对法律的援引，而冲突规范所援引的法律，又取于涉外民事关系中的连接点。人们可以按照主观意志改变连接点，这直接导致冲突规范所援引的准据法发生变化，因此，当事人必须制造一种虚假的、表面上与有关冲突规范连接点相符的具体事实，利用冲突规范，实现准据法的改变。3、法律规避的实现还必须具备这样的一个条件：被规避法律的国家禁止的行为或不允许存在的事实情况，在另一国家会得到允许，会得到承认。九、大陆法系国家认为根据“欺诈使一切归于无效”原则，法律规避只能是一种无效行为。十、把外国法看作是事实，由当事人负责查明并向法院举证的国家是：英国、美国等普通法系国家及部分拉丁美洲国家。十一、把外国法看作是法律，由法官负责查明外国法的国家是：欧洲大陆国家，如荷兰、意大利及东欧一些国家、拉丁美洲的乌拉圭等。十二、原则上把外国法视为法律，由法官负责查明，法官不能查明时，当事人、法律专家及知道外国法内容的人可以提供。十三、人民法院如果不能确定外国法的内容，可通过下列途径查明1、 由当事人提供2、 由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供3、 由我国驻该国使、领馆提供4、 由该过驻我国使领馆提供5、 由中外法律专家提供十四、外国法不能查明时解决方法：1、 以法院地法代替应适用的外国法2、 类推适用内国法3、 驳回当事人的诉讼请求或抗辩4、 适用一般法理5、 适用与外国法相近似的法律十五、我国法律对外国法无法查明时适用中华人民共和国法律。十六、我国法院审理涉外民事案件所发生的适用外国法的错误都应该允许当事人提起上诉。十七、公共秩序保留是指本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。十八、公共秩序这一概念最早出现在13世纪巴托鲁斯的“法则区别说”十九、率先以法律的形式把公共秩序确定下来的是1804年的法国民法典二十、我国国际私法学者对公共秩序保留制度所持的理论观点是：公共秩序保留制度是各国承认并采用的一项国际司法制度，这一制度的作用在于排除或者限制外国法的适用，以维护法院地国家的利益。这项制度我国在立法上已予以肯定，在实践中已经采用，这有利于对我国国家、法人、公民利益的保护。公共秩序保留制度是弹性很强的一种法律制度，没有特定的、具体的内涵和外延。何为公共秩序，各国往往根据本国不同时期的法律、政策、利益来解释，什么条件下适用公共秩序保留，一般由法院根据本国利益和具体案情来决定。公共秩序保留制度应慎重适用，不可滥用，否则会影响到涉外民事关系稳定，甚至会否定国际私法。二十一、无论在理论上还是实践中，多数国家的做法是适用公共秩序保留排除应适用的外国法后，以法院地法为准据法。二十二、我国在实体法中对公共秩序保留作了规定二十三、反致、法律规避、外国法内容查明、公共秩序保留这些法律制度，作用在于在涉外民事关系的准据法为外国法时，排除或者限制外国法的适用，以最大限度维护法院地国家、法人和公民的利益。第五章一、对外国人民事法律地位的规定，基本上可以概括为以下几种为国际社会广为采纳的制度：即国民待遇制度、最惠国待遇制度、优惠待遇制度以及不歧视待遇制度二、国民待遇原则最早主要是指给予外国自然人的待遇，后来逐渐扩及外国的法人、船舶和物品。三、最惠国待遇是指一国依据条约或国内立法，在贸易、投资、航海、关税或侨民的民事法律地位等方面给予另一国现在和将来给予任何第三国的利益、优惠、特权或豁免。四、最惠国待遇的依据常常是一项双边或多边条约的规定。五、国籍冲突的解决（一）、国籍积极冲突的解决对于自然人国籍的积极冲突，各国在立法和实践中区别不同情况采取不同的办法解决：1、 一个人同时既具有内国国籍，又具有外国国籍时，国际上的通行做法是按照“内国国籍优先的原则”，以内国法为当事人的本国法。2、 当事人的双重或多重国籍均为外国国籍时，如何确定其本国法，各国的实践不一致，归纳起来主要有以下几种做法：第一、 最后取得的国籍优先。第二、 当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先。第三、 与当事人有最密切联系国家的国籍优先。（二）、国籍消极冲突的解决国籍消极冲突可以分为三种情况：生来便无国籍；原来有国籍后来因身份变更或政治上的原因而变得无国籍；以及属于何国国籍无法查明。对于国籍消极冲突，各国立法及实践所采取的解决办法基本一致，一般主张以当事人住所所在地国的法律为其本国法。六、一般都认为住所包含主客观两个构成因素：一是在一定的地方有居住的事实，二是有在一定的地方久住的意思。七、发生内国住所与外国住所间的冲突，以内国住所优先。发生外国住所与外国住所间的冲突，异时取得的，一般以最后取得的住所优先。同时取得的，一般以其居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为其住所。八、无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律；如未定居，适用其住所地国法律。公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。九、为了解决自然人权利能力的冲突，适用当事人的属人法，多数国家采用此种做法。十、关于自然人行为能力的法律适用有两个例外：一是有关商业活动的当事人的行为能力可以适用行为地法，即使依其属人法无行为能力；二是有关不动产的行为能力适用不动产所在地法。十一、我们关于自然人行为能力法律适用的规定关于自然人的行为能力，我国民法通则第143条规定：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。由于上述规定过于简单，缺乏操作性，最高人民法院民法通则意见（试行）第179-181条对此作了三条补充说明：1、定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。2、外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。3、无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地法律。此外，1995年5月通过的票据法第97条规定：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。该条规定基本上反映了国际上关于民事行为能力准据法方面的新的发展趋势，即在商业交往中，一个人依照行为地法有行为能力，就不能根据其本国法或住所地法而主张其无行为能力。十二、法人的国籍1、 法人成立地说，或称登记地或设立地说2、 法人住所地说3、 法人设立人国籍说，或称资本控制说4、 准据法说5、 复合标准说十三、目前我国在国际交往中，对外国法人国籍的确定一般采用法人登记地原则。十四、现在世界各国对外国法人的认许方式通常有以下几种：1、 特别认许制2、 一般认许制3、 概括认许制第七章一、法则区别说关于人的身份及行为能力的问题，依当事人的属人法。动产物权，则是适用所有人的住所地法。二、德国法学家萨维尼提出了动产三分说萨维尼把动产分为三类：第一类是不能确定其所在地的，如旅行者随身携带的行李，运输途中的物品等，这类动产经常处于变动状态，故应适用当事人住所地法；第二类是能够确定其住所地的，如摆设用的家具、图书、美术品等，这类动产应适用物之所在地法；第三类是所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在国外暂时寄存的行李，对这类动产可以根据具体情况，或适用当事人住所地法，或适用财产所在地法。萨维尼的动产三分说将动产分为三类，按其能否确定所在地，提出了灵活的法律适用标准，由单纯的动产物权适用属人法过度到适用物之所在地法，其学说在理论上为物权不分动产与不动产均适用物之所在地法奠定了基础。三、物之所在地法原则的适用范围1、物之所在地法决定物权客体的范围2、物之所在地法决定物权的种类和内容3、物之所在地法决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件4、物之所在地法决定动产与不动产的识别或区分5、物之所在地法决定物权的保护方法四、关于船舶、飞机等运输工具的物权关系目前各国普遍主张适用旗帜国法或登记国法作为运输工具的准据法。五、外国法人自行终止其存在或依法人国籍国命令解散时，该外国法人财产的清算和清算后的归属问题，依外国法人国籍所在国的法律处理。六、不动产的所有权，适用不动产所在地法律。七、船舶所有权取得、转让和消灭，适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。八、西方一些资本主义国家提出了种种否定国有化法令域外效力的理由：1、社会主义国家的国有化是没收私人财产，削弱和消灭私有制，建立和发展公有制，是与私有财产神圣不可侵犯原则相对立的，因而运用公共秩序保留来否认社会主义国家国有化法令的域外效力。2、以法院地法识别为由，把社会主义国家国有化时，对私人占有财产的无偿没收的法令识别为带有刑法惩罚性质的法令，从而以刑法无域外效力为由不予适用。3、以事实国有化论来否定社会主义国有化的域外效力。主张只有事实上已经被国有化国家所掌握的财产，才属于国有化的有效对象，而在实行国有化国家域外的财产是该国所不能掌握的财产，国有化法令对这种财产不发生效力。4、以“物权依物之所在地法”原则拒绝外国国有化法令的适用。他们认为既然被国有化的财产在国外，那么该财产就应依财产所在地国法律。5、以外国国家没有被承认为由，拒绝承认未建交国家国有化法令的效力。九、要求给予“充分、有效、即时”的补偿，这是以美国为首的西方资本主义国家所坚持的主张。第八章一、知识产权的法律特点：1、专有性 2、时间性 3、地域性 二、有限世界新颖性，美国、日本、加拿大、印度以及我国都实行这个标准。三、发明在先原则，世界上只有美国、加拿大、菲律宾等少数国家采用这个原则。四、我国商标法第29条体现了注册在先原则。五、知识产权的法律适用原则1、适用知识产权的原始国法律2、适用保护国的法律（行为地法）3、原始国法和保护国法兼用4、有关知识产权转让适用的法律六、有关知识产权转让适用的法律：1、适用当事人选择的法律2、适用与知识产权转让关系有最密切联系国家的法律或受让方、转让方国家的法律。七、巴黎公约并没有给缔约国提供一套统一适用的专利法和商标法。八、巴黎公约为缔约国规定了相互保护工业产权的几项基本原则是：1、国民待遇原则2、优先权原则（发明、实用新型为12个月，外观设计和商标为6个月）3、强制许可原则（强制许可只能在专利权人自提出专利申请之日起满4年，或者自批准专利权之日起满3年，取其中较长者，未实施专利时才能采取此措施。4、独立性原则九、马德里协定要求其参加国必须是巴黎公约的成员国。十、伯尔尼公约所确定的基本原则是：1、双国籍的国民待遇原则。双国籍是指作者国籍和作品国籍2、自动保护原则3、最低限度保护原则4、独立保护原则十一、与贸易有关的知识产权协议简称TRIPs。十二、世界知识产权组织，我国已于1980年3月3日递交了加入书，于同年6月3日对我国生效。我国是该组织的第90个成员国。第九章一、将合同关系的几个方面作为一个整体统一只适用一个法律，还是将上述几个方面加以分割而适用不同的法律，这就是通常所讲的同一论与分割论的对立。二、涉外合同之债的法律适用原则1、意思自治说 2、客观标志说 3、最密切联系说三、意思自治说又称“意志自治说“是确定合同准据法最基本的理论。四、无限意思自治必须满足这样的条件：1、当事人选择法律的意思必须合法2、当事人选择合同准据法必须是善意的，必须有合法的目的，并且是合法产生的五、最密切联系说最密切联系说是指就某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，由法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系在本质上有重大联系、厉害关系最密切的国家的法律予以适用。最密切联系原则具有以下带有普遍性的特征：1、 它是一种新的法律选择方法。2、 它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同最密切联系的法律，其方法十分灵活。3、 它给予了法官以较大的自由裁量权。六、美国的合同要素分析法七、大陆法系国家，例如中国，在立法上普遍接受和运用“特征性履行“理论，将其作为确定最密切联系地的依据。八、我国关于涉外合同的法律适用原则1、双方当事人合意选择适用法律原则2、最密切联系原则3、某些合同强制适用中国法原则九、双方当事人合意选择适用法律原则我国民法通则第145条规定：合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律领有规定的除外。合同法第126条也作了同样的规定，这一规定确立了“当事人意思自治“原则在我国立法上的地位。适用这一原则时应注意：1、 当事人对法律的选择必须是双方协商一致的结果，任何胁迫、诈骗的存在都使选择归于无效。双方选择必须是诚实、善意、合法，不得有规避中国法律的意图，不得违反中国有关强行法的规定。2、 当事人选择法律，可以是中国法，也可以是港澳地区的法律、外国法、国际公约、国际惯例，在空间连接点上没有限制。3、 当事人选择法律必明示作出，这是因为我国法律只承认明示意思自治的效力。4、 当事人可以在合同中订立法律适用条款，作出法律适用的选择。合同中未订立的，还可以在争议发生以后，或人民法院受理案件开庭审理之前对法律选择作出约定。5、 我国法律法规规定的某些合同必须适用中国法的，排除当事人意思自治，这些合同不能由当事人选择法律。十、当事人在合同中未定理法律适用条款，或在争议发生后，未能就法律适用达成一致协议的，适用与合同有最密切联系国家的法律。十一、在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合资经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同，明确规定只适用中国的法律。第十章一、国际货物买卖合同是指营业所所在地分处不同国家的当事人之间为进行进出口货物交易而订立的协议。二、联合国国际货物销售合同公约排除了某些货物的买卖，包括：1、供私人和家庭使用的买卖合同2、以拍卖方式进行的买卖3、根据法律执行令状或其他令状进行的买卖4、股票、投资证券、流通票据或货币的买卖5、船舶或飞机的买卖6、电力的买卖三、联合国国际货物销售合同公约适用的根据1、关于缔约过当事人的适用根据公约第一条一款A项的确定，适用公约的国家是缔约国。即双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同应适用公约。但是这种适用不具有强制性，即当事人可以通过明示选择某个国家的法律来全部或部分排除公约的适用。缔约国当事人在合同中可以对适用的法律依意思自治原则作出选择，如选择某国法作准据法，就自然会排除公约的适用。反之如果没作法律选择，则公约就当然适用于他们之间订立的买卖合同。但是对国际惯例的选择，不构成对公约适用的排除。恰恰相反，两者相得益彰，互为补充。2、关于非缔约国当事人的适用。公约允许非缔约国当事人通过意思自治选择适用公约。这种选择应该明示。3、如果非缔约国当事人未作法律或公约的选择，公约还可以在下面情况下适用。公约第一条一款B规定对于当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。四、公约确定的冲突法原则1、适用合同当事人双方选择的法律。2、适用合同订立时卖方设有营业所所在地的法律3、适用买方订立合同时营业所所在地国家的法律4、适用与合同最密切联系国家的法律5、拍卖适用拍卖举行地国家的法律6、商品交易所或其他交易所的货物买卖，适用交易所所在地国家的法律五、依照海牙规则的规定，承运人对所运货物的责任期限，是从货物装到船上时起，至货物从船上卸下时止，即船至船的责任期限。汉堡规则是港至港的责任期间。六、目前调整国际航空货物运输的国际公约主要有三个：1929年华沙公约、1955年的海牙议定书、1961年的瓜达拉哈公约，我国加入了前两个。七、空运期间是指货物交由承运人保管的整个期间。八、我国是国际货协的成员国。九、英美法系国家主张，关于票据当事人的行为能力适用行为地法。十、信用证是银行根据进口人（买方）的请求开给出口人的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。十一、关于国际投资合同的法律适用，国际上一般的做法是依接受投资的东道国的法律。十二、国际许可证协议可依不同的标准进行分类1、独占许可证协议 2、排他许可证协议 3、普通许可证协议 4、可转让许可证协议十三、对国际技术转让合同的法律适用，国际上有下列一些原则：1、 依许可入住所地法2、 依被许可人住所地法3、 意思自治原则第十一章一、 侵权行为适用的侵权行为地法，是冲突法中最早确立的一个原则。二、 我国涉外侵权领域的立法现状我国现行有效的有关涉外侵权法律适用的规定主要包含于民法通则、最高人民法院民法通则意见（试行）及海商法中。我国民法通则第146条规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。可见，我国关于涉外侵权行为之债的法律适用制度，是将侵权行为地法作为侵权行为的基本准据法，同时又结合运用了“共同国籍”，“共同住所“两个连接点，而对发生在我国领域外的侵权行为采取重叠适用侵权行为地法和法院地法的原则。三、 侵权行为发生在船舶内部，该侵权行为应适用侵权行为地法，即船舶的旗国法律；但是如果碰撞双方互有过失，则应辅之以法院地法；如果双方船舶具有同一国籍，可适用其共同本国法。四、 发生在航空器内部的侵权行为多数国家主张适用航空器登记国法。五、 产品责任法律适用公约规定适用的法律是指该国的内国法，排除反致的适用。六、 国际油污损害民事责任公约仅适用在缔约国之间。第十二章一、 领事婚姻方式即在驻在国认可的前提下，允许侨居国外的本国公民到本国在驻在国的外交机关或领事机关办理结婚手续或举行结婚仪式。二、 各国对结婚实质要件的法律冲突规定法律适用规则主要有：1、 使用婚姻缔结地法2、 适用当事人的属人法3、 混合法律适用规则三、 混合法律适用规则兼采其他规则主要体现在：1、 以婚姻缔结地法为主，兼采当事人住所地法或本国法2、 以当事人住所地法或本国法为主，兼采婚姻缔结地法四、 结婚实行要件法律适用规则：1、 适用婚姻缔结地法2、 适用婚姻当事人本国法3、 选择适用属人法或婚姻缔结地法4、 领事婚姻制度五、 有些国家不承认领事婚姻制度如：美国、阿根廷、智利、乌拉圭、瑞士、奥地利等。六、 中国公民在我国境内同外国人结婚，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。我国禁止现役军人、外交人员、公安人员、国家机关机要人员以及其他掌握重大机密的人员、正在接受劳动教养和服刑人员同外国人结婚。七、 依法院地法首先为萨维尼倡导主张此学说的理由为离婚法律多为强行法，涉及法院地国的公共秩序、伦理道德及宗教观念。八、 中国公民和外国人在华要求结婚的，外国人在本国法院起诉，中国公民向人民法院起诉，受诉人民法院有权管辖。九、 中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。十、 各国在解决夫妻财产关系法律冲突时适用以下冲突规则：1、 意思自治原则2、 关于采用分割制还是采用单一制确定准据法的问题3、 属人法4、 关于准据法的不变主义与可变主义问题十一、各国对非婚生子女准正法律适用主要有以下一些规定：1、 事后婚姻的准据法2、 认领的准据法3、 通过诉讼由法院判决准正的准据法十二、涉外收养成立要件的法律适用适用法院地法十三章一、 区别制也称分割制，即主张在涉外继承案件中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的准据法，动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。二、 同一制又称单一制，即把遗产视为一个整体，不管遗产分布在多少个国家，也不区分遗产中的动产和不动产，在涉外继承关系中统一适用单一的被继承人属人法的制度。三、 我国关于法定继承法律适用的规定我国继承法第36条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或继承在中华人民共和过境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和过境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。由此可见，中国 在涉外法定继承的法律适用上采用区别制，但继承法关于被继承人住所地法的规定并未明确。随后公布实施的民法通则的规定就明确很多。民法通则第149条规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。四、 对于无人继承财产，各国法律均规定应归国库所有。五、 海牙关于遗嘱处分方式法律冲突公约于1961年制定。关于遗嘱处分方式法律冲突公约的范围只涉及遗嘱的方式，不包括遗嘱的内容。六、 1988年海牙死者遗产继承法律适用公约1988年海牙死者遗产继承法律适用公约于海牙国际私法会议第十六届大会通过。这是海牙国际私法会议统一涉外继承法律适用的又一重要成果，该公约共五章31条。1、 公约适用范围该公约未直接规定适用的范围，而是采用排除法规定了不适用的范围。2、 准据法公约采用了继承法律适用的同一制，即将死者遗产看作一个不可分割的整体，不区分遗产中的动产和不动产，统一适用准据法。3、 继承协议公约明确地将继承协议识别为实质问题而非形式问题。4、 一般规则公约排除了反致但规定允许转致，此外公约对区际法法律冲突的解决作出规定。十四章一、 国民待遇是指一国赋予本国境内的外国人在民事诉讼地位方面享有与本国公民同等的权利。二、 外国人的民事诉讼能力包括外国人的民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力。三、 法院地国给予外国人怎样的诉讼权利，由法院地法决定。四、 对于外国人的民事诉讼行为能力一般由其属人法确定五、 外国当事人委托律师作为诉讼代理人时，必须委托法院地国家的律师，这也是世界各国普遍采用的原则。六、 涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以律师身份担任诉讼代理人。七、 国家作为民事主体参加国际民事活动时具有双重身份。一方面他是民事法律关系的主体，与对方当事人处于平等地位，享有同等的民事权利，承担同等民事义务。八、 国家及其财产豁免的内容一般包括以下三方面：1、 司法管辖的豁免2、 诉讼程序的豁免3、 强制执行的豁免九、 涉外民事案件的管辖权在国际民事诉讼中具有十分重要的意义：1、 国际民事诉讼管辖权是国家主权原则的体现2、 管辖权的确定是法院受理涉外民事案件的前提3、 管辖权的确定直接关系到案件审理结果4、 正确地确定管辖权，有利于判决的域外承认和执行。一国法院承认和执行外国法院判决的条件之一就是外国法院有适格管辖权十、 国际民事案件管辖权的种类国际民事诉讼管辖权的确定往往依据一定的连接因素，包括当事人的国籍、住所、居所、惯常居所、行为地、诉讼标的物所在地、被告财产所在地、当事人合意选择的法院地等。但是由于涉外民事案件的复杂性和各国立法的差异性，各国对这些连接因素的考虑程度和取舍各不同。具体分类如下；1、 属人管辖属人管辖以当事人国籍为确定管辖全标志。根据这一标准，涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不管其居所何处，当事人国籍国法院对案件享有管辖权2、 属地管辖属地管辖又称地域管辖或领土管辖，是指一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。3、 专属管辖专属管辖又称排他管辖或独占管辖，是指一国法院对某些涉外民事案件享有独占或排他的管辖权。4、 协议管辖协议管辖又称合意管辖，是指双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议，将他们之间的争议案件交由某一国法院管辖和审理的制度。5、 平行管辖平行管辖也称选择管辖、竞争管辖、重叠管辖或公共管辖，是指一国法院可基于原告的合法选择而享有的管辖权，同时也承认其他国家对这类案件享有管辖权的情况。十一、专属管辖权的案件包括：1、 有关不动产的案件2、 有关法人成立、解散或破产的案件3、 有关婚姻、家庭、继承等案件4、 有关专利、商标案件十二、司法协助是指根据国际条约或互惠原则，一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为的制度，包括送达诉讼文书、传唤证人、收集证据、承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。十三、广义司法协助不仅包括送达诉讼文书、调查取证，还包括对外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行。十四、我国同外国签订的司法协定中主要指定我国的司法部为中央机关。十五、反对公约第10条规定的方式：邮寄送达、通过负责送达的官员或诉讼厉害关系人直接送达十六、特派员取证包括中国在内的很多国家在加入该公约时对此提出了保留。十七、外国法院判决的承认是指一国在承认外国法院判决所确认的当事人之间的权利义务及其他事项在本国境内具有同等的法律效力十八、外国法院判决的执行是指一国在承认外国法院判决的基础上，依照本国的法定程序，与执行本国判决一样，对外国判决予以强制执行。十九、承认与执行外国法院判决的程序承认与执行外国法院判决的程序是指被请求国法院以何种方式承认和执行请求国法院的判决。承认和执行外国法院判决的程序，大陆法系国家和英美法系的国家规定不同。1、 执行令程序大陆法系国家采用这种方式。被请求过法院根据请求国法院的请求，对原判决进行形式审或实质审，认为该外国法院判决符合承认和执行条件的，办法执行令，交付执行。2、 诉讼和登记程序诉讼和登记程序被英美国家采用。所谓诉讼式程序，也称重新起诉程序，即英美国家法院不直接承认和执行外国法院判决，如果外国法院判决需在英美国家得到承认和执行，则需当事人重新在英美国家法院起诉，同时将外国法院判决作为证据提交。经英美国家法院重新审理，如果认为外国法院的判决与本国法律无抵触之处，则作出一个内容与外国法院判决相同的判决，然后根据一般程序予以执行。3、 承认与执行外国法院判决程序的法律适用国际上通行的做法是适用被请求过法律。二十、拒绝承认与执行外国法院判决的条件：1、 依被请求国法律，裁决是由无管辖权的法院做出的2、 依请求国法律，裁决尚未生效，不能执行3、 败诉一方当事人未经合法传唤因而没有出庭参加诉讼，或当事人在缺乏诉讼行为能力时被剥夺了应有的代理或答辩的可能性4、 被请求国法院对同一当事人之间就同一诉讼标的的案件以作出了发生法律效力的裁决5、 判决的承认与执行有损被请求国国家主权、安全或公共秩序。第十五章一、 仲裁协议可分为以下三种：1、 合同中的仲裁条款。2、 仲裁协议书3、 能证明有提交仲裁表示的有关文件。二、 仲裁协议中应明确规定仲裁地点和仲裁机构选择有四种情况1、 在本国仲裁机构仲裁。2、 在对方国家仲裁机构仲裁3、 在第三国或国际性常设仲裁机构仲裁。4、 在被申请人所在地国家进行仲裁三、 对仲裁机构和仲裁庭的法律效力，如果当事人之间没有仲裁协议或仲裁协议无效，则不得将争议提交仲裁，仲裁机构也无权受理。四、 仲裁条款的独立性原则仲裁条款的独立性是指当国际商事合同无效或失效时，作为合同中的仲裁条款应独立于该合同而继续有效。关于仲裁条款的独立性问题，在理论上主要有两种观点：一种主张仲裁条款是与合同不可分割的一部分，主合同无效，仲裁条款当然无效。如果当事人对主合同的有效性提出异议，则仲裁条款的有效性问题由法院决定。另一种观点认为仲裁条款与主合同是可分的，仲裁条款虽然附属于主合同，但与主合同形成两个彼此独立的契约，其中一个是主合同，另一个是次合同。作为次合同的仲裁条款具有相对的独立性，其有效性不受主合同有效性的影响，即使合同无效，仲裁条款仍然有效。仲裁条款独立性原则的理论根据为：1、 主合同规定双方当事人的实体权利义务，仲裁条款规定当事人实体权利义务得不到实现时的救济措施。仲裁条款因主合同而订立，如果合同得到全部履行，则仲裁条款无须履行；反之，如果主合同未能履行，则仲裁条款因此得以履行，方可发挥其作为救济手段的作用。2、 仲裁条款有独立于主合同的效力。合同的有效与否取决于合同的形式要件和实质要件是否符合该合同准据法的规定。仲裁条款的有效与否取决于仲裁机构所在地国家法律或仲裁规则对仲裁条款的形式、内容的规定。3、 仲裁条款独立于合同中的其他条款。合同中的任何其他条款均可与仲裁条款分开，这些条款都可通过当事人的协议而确定、变更、终止，但仲裁条款一经成立即不可撤消，所以主合同其他条款存在与否和是否有效，都不影响仲裁条款对当事人的拘束力。五、 仲裁受理时的审查事项是：对申请人提交的仲裁协议是否有效、申请仲裁的争议事项是否属于仲裁协议规定的范