民事执行参与分配制度研究

民事执行参与分配制度研究摘要民事执行参与分配制度作为强制执行程序中的一部分，重在体现执行效率原则，其通过一个执行程序同时实现多个债权人的部分债权利益，既节约了司法资源，同时减轻了申请执行人查找债务人财产的负担，体现了债权平等的基本原则。然而，由于实行有限破产主义，我国参与分配制度当前的定位仅为破产制度的补充，司法实践中执行优先原则和平等原则的交叉适用造成司法适用的混乱，对参与分配制度的定性和价值取向存在误解。另外，执行规定与司法解释规定的冲突导致司法适用的不统一，究其根本主要在于没有系统的立法规定。本文拟从我国参与分配制度的历史沿革和立法现状入手，通过历史分析法，全面分析散见于各项法律制度中关于参与分配的具体规定，阐述我国参与分配制度的立法概况；其次，通过实证分析法，结合法律的具体规定和司法实践，分析当前参与分配制度理论和实践中的问题，即主体范围不明确，未包括已经采取保全措施并起诉的债权人主体、未将企业法人主体排除在外，对债务人财产能否清偿所有债权的认定标准存在分歧，参与分配的期限规定不明确，未规定主持分配的法院，具体的分配程序，参与分配的救济制度以及对价值取向的界定存在误区；再次，通过比较和综合分析法分析了参与分配制度的罗马法起源和三种立法模式，归纳出我国参与分配制度的价值取向即有限平等原则和维护权利稳定、迅速、廉价且适当的功能，并介绍了德国和台湾关于参与分配制度的规定；最后从五个方面入手，即主体为有执行名义或已经起诉并采取保全措施的债权人、客体即债务人财产需符合资不抵债的主观标准辅之以财产申报、且须为法院已经采取强制措施的财产、申请期间即债务人财产被采取强制措施后至拍卖终结交债权人或分配方案作成之日前、法院的公示公告和审查义务以及救济制度，以期对我国参与分配制度的具体程序建立提出合理化建议。关键词：民事执行，参与分配，破产制度，平等原则，程序构建IAbstractAs part of the enforcement procedure, the civil execution participation distribution system focuses on the principle of efficiency of execution. At the same time, it realizes some of the creditor's rights and interests of multiple creditors through an executive procedure, thus saving the judicial resources and alleviating the applicants' execution in finding the debtor's property. The burden of embodying the basic principle of equality of claims. However, due to the limited bankruptcy, the current orientation of China's participation in the distribution system is only to supplement the bankruptcy system. The cross-application of the principle of priority and the principle of equality in judicial practice has caused the disorder of judicial application. The existence of the qualitative and value orientation of the participation in the distribution system misunderstanding. In addition, the conflicts between the "executive regulations" and "judicial interpretations" lead to the non-uniform application of the judicial system. The fundamental reason lies in the absence of systematic legislative provisions. This article intends to start with the historical evolution of the system of participation in our country and the current status of the legislation. Through historical analysis, the article analyzes in detail the specific provisions on participating in the distribution in various legal systems, and elaborates the general situation of our country's participation in the distribution system. Secondly, combined with the specific provisions of the law and judicial practice, analyzing the current participation in the distribution system theory and practice of the problem, that is, the scope of the main body is not clear, not including the preservation measures have been taken and prosecution of the main creditors, not the main body of corporate jurors. There are differences between the criteria for determining whether the debtor's property can settle all the claims. The period of the participation in the distribution is not clear; the court does not provide for the distribution of the distribution; the specific distribution procedure; the relief system to participate in the distribution; and the definition of the value orientation are misunderstood. Thirdly, comparative analysis and comprehensive analysis of the origins of the Roman law are conducted from three kinds of legislative modes of participation in the distribution system. The analyses are summed up the value orientation of our participation in the distribution system that is the principle of limited equality and safeguard the rights of stable, rapid, cheap and appropriate functions, and introduced the participation of Germany and Taiwan in the distribution system. Finally, a reasonable proposal is established from specific procedures from five aspects, namely, the principal is the name of the implementation or has been prosecuted and take measures to preserve the oblige; the object that the debtor's property must meet the subjective criteria of insolvency supplemented by the property declaration; the court has taken the compulsory measures of property during the application period that the debtor's property was taken after coercive measures to the end of the auction the creditor or distribution plan to be made, the court notice of publicity and review obligations and relief system with a view to China's participation in the distribution system. Key words: civil execution, participation in distribution, bankruptcy system, principle of equality, procedure construction.目录摘要IAbstractII引言1第一章 我国民事执行参与分配制度内容31.1 我国民事执行参与分配制度的历史沿革31.2 我国民事执行参与分配制度的立法现状51.2.1 参与分配的主体范围51.2.2 参与分配的客体范围61.2.3 参与分配的期间61.2.4 主持分配的法院及分配程序71.2.5 参与分配的救济制度7第二章 我国民事执行参与分配制度的实践及存在的问题92.1 我国民事执行参与分配制度的实践92.2我国民事执行参与分配制度存在的问题102.2.1 参与分配的主体范围不明确102.2.2 参与分配的客体范围不明确112.2.3 参与分配的期间不具体122.2.4 未规定主持分配的法院及分配程序132.2.5 参与分配的救济制度不健全142.2.6 对我国参与分配制度的价值取向存在误区15第三章 民事执行参与分配制度的法理基础183.1 民事执行参与分配制度的定义183.2 民事执行参与分配制度的起源和立法模式193.3 我国民事执行参与分配制度的价值取向和功能203.4 国外关于参与分配制度的具体规定223.4.1 德国关于参与分配制度的规定223.4.2 台湾关于参与分配制度的规定23第四章 我国民事执行参与分配制度的完善264.1 参与分配制度的立法完善264.1.1 参与分配的主体范围264.1.2 参与分配的客体范围274.1.3 参与分配的期间304.1.4 主持分配的法院及分配程序314.1.5 参与分配的救济制度324.2 参与分配制度与其他制度的协调与区分334.2.1 与保全制度的协调334.2.2 与破产制度的区分34结语35参考文献36攻读学位期间取得的成果37致谢38作者简介39VII引言参与分配制度与世界各国有关民事执行立法的原则是密不可分的，是解决金钱债权的执行竞合问题。在执行中实行完全优先主义的国家，依据债权人请求执行的先后或者依据采取查封措施的先后决定受偿的顺序，因而不可能出现多个债权人对债务人同一财产的执行所得金额请求平均或按比例分配的现象，也就不可能存在我国所述的参与分配问题。而实行平等主义的国家，一旦债务人的财产不能清偿所有债权时，为了实现债权平等的原则，需确立一项制度同时满足所有债权人的需要，参与分配制度在这种背景下成为多个债权人针对同一债务人申请执行时如何平均分配，从而均衡的实现各方债权人利益的制度工具。关于参与分配制度，主流观点主要包括三种立法模式：优先主义、平等主义、和团体优先主义。采优先主义的国家主要包括英国和德国，其认为，债权人获得清偿的顺序依据采取执行措施的先后确定，而非以债权平等的原则平均受偿，有所不同的是，德国的优先主义是赋予优先采取措施的债权人以类似物权担保人的地位，可以在之后的参与分配程序中主张优先受偿权；英国的参与分配制度则是根据采取执行措施的先后直接决定受偿顺序，而未特别规定法定优先受偿权。支持平等主义的国家主要包括法国，法国关于债权、动产、不动产规定了不同的执行原则，具体针对债权的执行来说，采用“宣示查封有效制度”，即当债权人获得胜诉判决时，对已经冻结的财产有直接划拨给债权人的效力，其他债权人仅得债权人清偿剩余的财产要求分配。针对动产的执行则贯彻了平等主义，根据拍卖的价款所得按照债权比例对债权人进行平均清偿；针对不动产的分配，法国规定了特别的制度，实行“判决权抵押制度”，如果债权人获得胜诉判决并向登记机关登记，则在之后的分配中具有优先于其他普通债权人和未办理登记的债权人。采取团体优先主义的国家主要包括瑞士和我国台湾地区，其认为总体上依据债权平等的原则进行分配，但需依据申请时间的先后分成两个或多个分配团体，每个团体内部按照债权比例平等受偿。当前，我国参与分配制度主要采有限平等原则。民事执行参与分配制度作为我国民事执行程序中的一项重要制度，类似破产制度的设计，可同时满足多个债权人实现债权。然而，我国目前的民事执行参与分配制度仅散见于司法解释和执行规定，民事诉讼法并未正式将该制度入法。2015年的司法解释对参与分配制度的适用条件和救济制度进行原则性规定，而对分配的具体程序和救济程序并未提及。加之对我国民事执行参与分配制度的价值取向和功能存在争议，参与分配程序的不完善导致司法适用中仍有诸多不确定的因素和可裁量的空间。司法实践中，各个法院自由裁量权较大，存在做法和分配结果不一致的情况，甚至有些法院为了避免执行程序过于冗长，显现执行成效，规避不必要的执行纠纷和争议，不愿开启参与分配程序，而对先申请的债权人进行债权清偿。综上，我国参与分配制度主要存在以下问题：制度规定不系统、不具体，缺乏完善的参与申请程序、分配程序和救济程序；我国对参与分配制度的定位和功能尚不明确，实践中法官各有理解，司法实践无法统一。参与分配制度的重点在于保证债权实现的平等性，让其他需要申请执行的债权人能在规定的时间参与到已经开始的执行程序中来，在保证执行效率的前提下保证平等受偿；解决问题的关键是通过合理的程序设计让所有债权人了解参与分配程序并实际参与进来。本文分四个部分拟从法律规定和司法实践中遇到的争点和问题入手，通过分析参与分配制度的价值取向和运行的整个程序，以期对我国的民事执行参与分配制度价值取向的界定和程序的完善提出合理化建议。第一部分从我国民事执行参与分配制度的历史沿革和立法现状入手，介绍我国参与分配制度发展的大致情况。通过历史分析法，全面分析了历次制度中关于参与分配程序的规定，主要依据包括民诉法适用意见、执行规定、执行解释以及民诉解释。通过对我国参与分配制度立法发展的详述，明确我国参与分配法律制度一直沿用平等原则的立法例。第二部分主要介绍了我国参与分配制度的司法实践及运行中存在的问题。通过分析案例，并结合已有法律条文规定，对参与分配制度理论和实践存在的问题进行了全面的梳理。主要从主体、客体、分配期限、主持分配的法院、分配程序以及救济制度进行分析。主要问题包括：主体范围不明确，未包括已经采取保全措施并起诉的债权人主体、未将企业法人主体排除在外、未对担保物权人和法定优先权人的主体地位进行确认；对债务人财产能否清偿所有债权的认定标准存在主客观标准的分歧；参与分配的期限规定不明确，实践中难以确定到具体期日；未规定主持分配的法院和具体的分配程序；为具体规定参与分配的救济制度。第三部分主要介绍了参与分配制度的法理基础。通过分析参与分配制度的概念和起源，结合不同的立法例以明确我国参与分配制度的价值取向，并对德国和台湾的制度进行具体剖析。该部分首先介绍了民事执行参与分配制度的历史起源，从罗马法平等原则的普遍发展到各国平等主义与优先主义立法例的分立，接着探究我国参与分配制度的价值取向和功能，具体结合强制执行程序的内外价值，探讨参与分配制度所应具有的功能即权利和程序的稳定、迅速廉价且适当。第四部分是对我国参与分配制度的完善。该部分分别从参与分配制度的主体范围、客体范围、申请期间、主持分配的法院、法院在参与分配中的义务及当事人和利害关系人参与分配救济制度入手，对参与分配制度的整个运行程序进行系统规定，同时依据参与分配的价值取向厘清参与分配制度与其他民事执行制度的关系，协调参与分配制度与保全制度，并将参与分配制度与破产制度严格区分。43第一章 我国民事执行参与分配制度内容1.1 我国民事执行参与分配制度的历史沿革参与分配制度最早规定于民事诉讼法（试行）第180条。其中规定，被执行人被执行的财产，不能满足所有申请人要求的不足清偿同一顺序申请人要求的，按比例分配。这也从一定程度上明确我国参与分配制度适用平等原则。但现行民事诉讼法对参与分配制度并未作出明确的规定，而是在1992年出台的最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见（以下简称民诉法适用意见）中加以规定。民诉法适用意见第297条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行根据或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”此条是严格意义上第一次以法律条文的形式对参与分配制度加以规定。另第298 第298条规定：“申请参与分配，申请人应提交申请书，申请书应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实和理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出。”、299条 第299条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在有其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的执行中，被执行人的财产参照民事诉讼法第二百零四条规定的顺序清偿，不足清偿同一顺序的，按照比例分配。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”规定了参与分配的时间以及债权人按比例分配和继续清偿的基本原则。虽然民诉法适用意见已失效，但其为参与分配制度的设立提供了有效的依据和参考价值。随后，1998年出台的最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（以下简称执行规定）中第90条到第94条分别从参与分配制度的适用主体、客体、受偿顺序、清偿原则等几个方面对参与分配制度加以规定。其中，第90条规定了参与分配制度的主体和客体范围，主体范围在民诉法适用意见的基础上进行限定，即只能是取得执行依据的债权人；客体范围包括已经被采取了查封、扣押、冻结等强制措施的被执行人的财产，并将被执行人的财产不足以清偿全部债务作为参与分配程序开启的认定标准。第91条规定了主持参与分配的法院是首先对被执行人的财产采取查封扣押和冻结等执行行为的法院，并且规定当保全执行和终局执行存在冲突时保全执行具有优先的效力。第92条规定申请参与分配的债权人所提交的申请书必须附有执行依据。第93条规定了优先权人和担保物权人的优先受偿权。第94条延续了民诉法适用意见的基本原则，即规定参与分配制度中普通债权人的平等受偿原则。第95条则规定了参与分配制度终结后债务人的继续清偿原则以及第96条赋予了未经清算的企业法人同样的参与分配制度的主体资格。总体来说，参与分配制度的程序模型已初步确立。2009年最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释（以下简称执行解释）的出台首次对参与分配制度中的异议制度加以明确。其中第25条和第26条分别规定分配方案异议制度和分配异议之诉。第25条规定了执行法院应当在参与分配程序开启后制定财产分配方案，对分配方案有异议的债权人和债务人可以提出对分配方案的异议。第26条规定了参与分配程序中对提出分配方案异议的异议人有反对意见者，分配方案异议的异议人可以反对者为被告，提起分配异议之诉。并且在分配的过程中，法院可以对存在争议的款项进行提存，剩余财产先行分配。2015年，最高法院发布了关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释（以下简称民诉解释）。其中第508条到512条全面综合了散见于各项法律制度中关于参与分配制度的规定，这五个条文极其精炼地概括了参与分配制度的整个程序，并在此基础上对民诉法适用意见以及执行规定加以完善。除此之外，民诉解释将2008年颁布的关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释（以下简称执行解释）中的执行异议制度延续下来。虽然，关于参与分配制度的程序还有许多细节并未规定，目前的程序性规定较为模糊、笼统，但对于参与分配制度的定性和适用有很大的参考价值。从上述法律条文中可以看出，在民事执行参与分配制度发展的过程中，我国各项法律规定均承认其适用平等的清偿原则。当然，参与分配制度中的平等原则也是有限制的，其平等性不适用于具有法定优先权的人和担保物权人，在担保物权人和具有法定优先权的人优先受偿之后，普通债权人才能按照债权比例平等受偿。然而，除了参与分配制度适用有限平等原则之外，关于民事执行竞合，我国同样实行有限优先原则。我国执行规定第88条第1款规定按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，即先行的保全或终局执行优先于后行的保全或终局执行受偿。从法条的前后逻辑顺序来看，这条规定主要适用于债务人的财产足以清偿债权人的全部债权的情况。 1.2 我国民事执行参与分配制度的立法现状1.2.1 参与分配的主体范围（1）参与分配的债权人是已经获得执行依据的债权人宁诗敏法官认为：“债务人的财产资不抵债时，全体债权人都有就债务人的财产获得公平受偿的权利，不论债权人是否己取得执行依据或者己经起诉，否则就违反了债权人的全部财产是全体债权人所有债权的共同担保的实体法原则。 宁诗敏.债权人申请参与分配的条件J.人民司法（应用）,2007,15号,14页. 然而当前法律规定中，现行有效的执行规定和民诉解释都将已经起诉但尚未获得执行依据的债权人排除在参与分配制度之外。其中90条和508条均规定债权人要取得执行依据，并在提出参与分配申请书时附有执行依据。这不同于已经失效的民诉法适用意见，其赋予了已经起诉当但尚未取得执行依据的债权人享有参与分配的资格。虽然当前法律规定趋于一致，但否认已经起诉但未取得执行依据的债权人的主体资格是否符合民事执行制度的要求，是否违反了债权人的债权一律平等的基本原则，这些都是值得商榷的。（2）被执行人为公民或其他组织有关适用参与分配的主体资格问题，民诉解释第508条的规定延续了执行规定第90条的规定，即参与分配制度的主体必须是公民或者其他组织。但有所不同的是，民诉解释的主体限于公民和其他组织，对于企业法人则规定了执行转破产程序，即企业法人不适用参与分配制度，而执行规定还包括未经破产清算的企业法人，其中第96条规定未经破产清算的企业法人参照适用参与分配制度。对此，学界有两种观点：一种认为，参与分配制度本意为破产制度的补充，如果破产制度不能及时有效地发挥作用，比如企业法人未经破产和清算程序直接解散，法人资格归于消灭，不存在可以实行分配制度的法人主体，则可以适用参照参与分配制度；另一种观点认为，参与分配制度与破产制度是本质上各不相同的制度，对于企业法人参照是用参与分配制度应严格限制。前最高人民法院执行局局长刘贵祥在平等分配制度与破产制度的分工 刘贵祥.平等分配制度与破产制度的分工J.人民法院报,2014年4月30日，第八版.一文、人大教授王欣新在参与分配制度不应与破产法相冲突 王欣新.参与分配制度不应与破产法相冲突J.人民法院报,2014年4月30日，第八版.一文中均阐述了参与分配制度的适用范围应当与破产制度的适用范围完全分开。（3）担保物权人和法定优先权人的优先受偿权对于对人民法院查封的财产有优先权和担保物权的债权人的主体资格，执行规定第93条采用“申请参加参与分配程序”的说法，民诉解释第508条则规定“直接申请参与分配”，从语法的变换上，体现了优先权人地位的变换。执行规定中的优先权人不具有参与分配的主体资格，只是作为利害相关人有申请参加的权利，而民诉解释则赋予了优先权人在参与分配制度中的主体资格，可直接申请参与分配，一旦优先权人符合条件，法院仅需对其是否享有权利进行形式审查，而无需征得其他参与分配程序中的债权人的同意。1.2.2 参与分配的客体范围（1）债务人的财产不能清偿所有的债权关于不能清偿所有债权的认定以及债权人的申请书应当写明的不能清偿所有债权的事实和理由，民诉解释和执行规定并未明确规定。执行规定仅在90条说明只有当债务人的财产不足清偿全部债务的可以申请参与分配；而民诉解释不仅在508条规定被执行人的财产不能清偿所有债权才可以参与分配，同时在509条规定参与分配的申请书需写明被执行人不能清偿所有债权的事实和理由。（2）债务人的财产是已经被法院采取保全措施的财产债务人的财产是否只能是已经被采取保全措施的财产，执行规定和民诉解释均未明确加以规定。执行规定90条规定债务人的财产被全部或部分采取查封、扣押或冻结措施，债权人可以参与分配，对于被法院保全外的债务人的财产是否可以纳入到本次参与分配程序中，法律并未有明确的规定。民诉解释对于法院控制之外的债务人财产是否可以进行分配也未做明确规定，仅规定对于法院查封、扣押、冻结的财产可以进行分配，法定优先权人针对该财产具有优先受偿权的规定。1.2.3 参与分配的期间有关申请参与分配的期限规定，1992年的民诉法适用意见第298条规定参与分配的时间为执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前，民诉解释第509条第二款规定执行程序开始后至被执行人的财产被执行终结前可申请参与分配，而执行规定第90条则规定为债务人的全部或主要财产已被人民法院查封、扣押或冻结后至被执行人的财产被执行完毕前。三项法律制度关于参与分配的时间均有不同的规定，对于具体时间点的界定，学界和司法实践也存在不一致的看法。1.2.4 主持分配的法院及分配程序优先采取保全措施的法院在主持参与分配程序时具有优先性。执行规定第91条 第91条规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。”规定了参与分配的程序由首先采取查封、扣押或冻结措施的法院进行，并赋予了采取保全执行措施的法院优先裁决的权力。这个条款主要涉及了保全执行和终局执行竞合的问题，阐明即使其他债权人已获得胜诉判决，但是如果获得胜诉判决的法院没有进行财产保全，则只能等到采取保全措施的法院案件审结后才能开启参与分配程序。而民诉解释并未规定采取保全措施的法院在主持参与分配程序时具有优先性，而仅仅为先申请执行并采取财产保全措施的债权人以原则上的优待考虑。虽然第511条关于“原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿”赋予优先申请的债权人以优待有些牵强，但毕竟优先采取保全措施并申请执行的债权人并非法定的优先权主体，为其在法律条文中创设优先权有违权利法定的基本原则。但在司法实践中，很多人利用这一原则性的规定给优先采取财产保全措施及申请执行的债权人以优待考虑，以体现“在权利上积极的人应当获得鼓励和比他人多的所得”。另外，关于参与分配的具体分配程序，执行规定和司法解释并未有明确规定，实践中每个法院的做法均有不同，按照自己地区的司法惯例进行，存在较大的自由裁量空间。1.2.5 参与分配的救济制度关于参与分配程序的异议制度，执行规定并未做具体规定，最早出现相关制度条文是在2008年颁布的执行解释中。其中25条和26条分别规定了提出异议的主体包括债权人和被执行人，异议的时间为收到分配方案的15日内，如果未提出异议的债权人或被执行人反对异议人的异议，则异议人需要以未提出异议的债权人或被执行人为被告向执行法院提起诉讼，相关争议的金额由执行法院提存；如果未提出异议的债权人或被执行人针对异议人的异议未提出反对意见，执行法院则需对分配方案进行审查并修正。民诉解释第511条和第512条是在执行解释第25条和26条的基础上确立的。其基本继承了执行解释关于参与分配救济制度的规定，但同时，两项制度均未对具体的救济程序和可以提出异议的具体事项做明确规定，也没有区分执行异议、执行异议之诉和参与分配方案异议之诉的区别，实践中均是依照地方的司法惯例和执行便利的原则随机处理。第二章 我国民事执行参与分配制度的实践及存在的问题2.1 我国民事执行参与分配制度的实践在参与分配的司法实践中，各个法院的做法均有所不同，依据的法律规定也是各有侧重，甚至有的法院自动放宽了法律条文规定的底线，变通适用了相关的法律规定。在河南省睢县的一个参与分配案件中，执行法院将已经提起诉讼尚未获得裁判依据的债权人纳入到参与分配程序中来，同时，无论参与分配的债权人是否有物权担保或者法定优先受偿权，均适用平等原则按比例清偿，实行绝对的平等原则；而山东省利津县法院的一个参与分配案例中采用了有限优先原则，根据采取执行措施的先后决定债权人的受偿。具体分析以上两个法院的做法，执行规定93条的规定，担保物权人和法定优先受偿权人可以申请参与分配，说明其优先受偿权并非绝对，而是有权利参与到参与分配程序中，但是否可以优先受偿要看参与分配法院的裁决。河南法院正是依据该项规定，最终决定不对法定优先受偿权人以优待考虑，而是最终依据债权一律平等的原则将被执行人的财产平均分配给各债权人。执行规定88条规定普通债权按照执行法院采取措施的先后获得清偿，山东法院正是依据88条的有限优先原则决定对优先采取保全措施的人以优待考虑。从上述两个案例中，法院的做法均是依照相关法律规定进行分配，然而适用法律条文的不同，直接导致分配方案大相径庭，无论是基本原则的适用和结果均存在差异，这种根本上来说还是各个法院对我国参与分配制度的定性和理解有所不同，加之法律制度规定不具体，法律条文之间存在冲突，每个法院的参与分配制度都自成体系，各有“特色”。另外，根据网络查询广东省高级法院调研组于关于执行程序中参与分配制度调研情况的报告所述，全国各地法院对于参与分配的适用范围均存在差别较大，认识不统一的情况。就参与分配制度适用的基本原则问题，湖南省法院内部就存在两种不同的意见：长沙中院认为应当适用有限优先的原则进行分配，给执行措施采取在先的债权人更多比例的清偿；而基层法院则根据具体情况决定适用何种原则，如果参与分配的债权人较多，则适用平等原则按比例清偿，如果参与分配的债权人较少，则适用有限优先的原则，即谁先申请执行和采取措施，就对谁优先清偿。此外，关于是否适用于企业法人的问题，各个法院存在不同的做法：河南法院和北京高院均有条件地接受未经清算的企业法人可以申请参与分配，而湖南法院对于企业法人基本不适用参与分配制度。适用的法院认定，既然执行规定96条明文规定企业法人可以参照适用参与分配制度，根据法律的规定，企业法人适用参与分配制度可行；认为不可以适用的法院则认为，参与分配制度与破产制度是两种不同性质的制度，在适用主体上不可以交叉，并且民诉解释的规定时间晚于执行规定，既然民诉解释的规定已经在执行规定的基础上有所修改，新的规定没有将企业法人主体包含进来自有其道理和考虑，不应当对企业法人适用参与分配制度。总而言之，关于参与分配制度，目前的法律规定尚不健全，司法实践存在多样性实属必然，每个法官在具体案件中都有独立的判断标准和价值取向，在法律条文没有对参与分配制度进行定性和明确的前提下，这种司法现状将会一直存在。2.2我国民事执行参与分配制度存在的问题2.2.1 参与分配的主体范围不明确（1）参与分配的债权人是否应当包括已经获得执行依据的债权人不明确执行规定和民诉解释对民诉法适用意见的主体规定进行了限缩，将未取得执行依据的债权人排除在参与分配制度的主体范围之外，这点是值得商榷的。债务人的财产应当作为全部债权的总担保，普通债权人在受偿的顺序和地位上应当是一致的。未取得执行依据的债权人只是在法律程序上权利尚处于不确定的状态，而并非存在瑕疵或者比其他普通债权效力低的情况，如果不加区分的将所有未取得执行依据的债权人都排除在外，有违债权平等的基本原则。并且，在司法实践中，由于法院业务量大，案件繁杂，很多时候不能在规定的审限审结案件，这就从客观上延缓了债权人获得执行依据的时间，不能将法院未及时审结的责任变成债权人不能参与分配的代价。（2）参与分配的主体范围是否应当包括未经清算的企业法人不明确司法实践中，未经清算的企业法人是否适用参与分配制度分为两个阵队：支持企业法人的主体地位的法院认为，既然参与分配制度是破产制度的补充，当企业法人消灭，法人资格不存在时，可以适用参与分配制度，因我国实行有限破产主义，对于自然人和其他组织来说，参与分配制度本身就是担任小型破产的角色，只是因为破产制度的主体不包括自然人和其他组织，才会出现参与分配制度，本质上并无区别，况且执行规定96条明确规定了企业法人可以适用参与分配制度；否认企业法人的主体地位的法院认为，参与分配制度与破产制度本质上是完全不同的制度，虽然均是解决债权人的债权清偿问题，但是因其功能不同，在适用上不能交叉，应当严格区分两种制度的适用范围。出现以上分歧的根本在于，各个法院对我国参与分配制度的定性不同，参与分配制度到底适用优先原则还是平等原则，是破产制度的补充还是全新的制度，对参与分配制度不同的理解导致司法实践中出现同种类型的参与分配案件出现两种完全不同的处理结果。（3）担保物权人和法定优先权人的优先受偿权民诉解释中明确了担保物权人和法定优先权人的优先受偿权，而执行规定则留给法院自由裁量的空间，既可以让法定优先权人参加到程序中，也可以将其排除在外，并且法定优先权并非绝对，有的法院认为此种优先权不适用参与分配制度，因而遵循绝对的平等主义原则进行分配。这就导致实践中法院在适用参与分配制度时采用了不一致的原则，有的采绝对的优先主义，无论是否是担保物权人或法定优先权人，也无论是否进行担保，只要债权人优先采取了执行措施，不分财产保全还是终局执行，均按照先来后到的顺序进行分配。有的采有限优先主义，即除了担保物权人和法定优先权人之外其他普通债权人按照执行措施采取的先后进行分配，上述山东法院的案例就是典型的有限优先主义；有的法院适用绝对的平等原则，按照上述河南法院的观点，参与分配制度中一切债权人债权平等，不应差别对待，此外就是有限的平等原则，除法定优先权人之外一切普通债权人按比例分配。虽然各项参与分配的条文中均规定了按比例清偿原则，但参与分配制度作为执行中的一部分，与我国其他的执行制度遵循的有限优先原则相冲突，导致我国法院在实践中的做法大相径庭，究其本质在于参与分配制度的价值取向不明确，关于原则的规定和定性不明朗。2.2.2 参与分配的客体范围不明确（1）债务人的财产不能清偿所有的债权的认定标准不确定关于不能清偿所有债权的认定以及债权人的申请书应当写明的不能清偿所有债权的事实和理由，没有明确的规定。司法实践中法院有较大的自由裁量权。关于不能清偿的标准和采用的原则，存在两种思路：有的法院奉行主观标准，只要债权人在申请书中提供足够的证据和理由证明债务人没有其他的财产可供执行，就允许债权人参加到参与分配的程序当中。有的法院奉行客观标准，在法院能力范围内调查了债务人的所有财产之后，发现债务人的财产确实不能偿还所有债权人的债权时，才会允许申请的债权人参加到参与分配的程序中。一旦发现可能还有其他财产可供执行，就会驳回债权人的申请，请其另行申请新的执行程序，但会提供给申请执行人另外的财产线索。司法实践中很难有统一标准。主要原因在于，信息联动机制不健全，法院虽然有调查的职权，但由于行政机关之间信息不畅通，加上债务人转移财产，法院不能掌握债务人所有的财产，无法从客观上判断债务人的财产范围；而债权人也没有查询债务人财产的权限，也无从得知其他债权人债权的数额，同样无法从客观上判断债务人的财产是否能清偿所有债权人的债权。另外，申请书中应当写明的证明债务人财产的事实和理由也具有裁判的随意性。债权人通常会写到，债务人明确表意无法偿还借款，自己并未掌握债务人的任何财产，而法院关于申请书的审查义务也没有具体规定，是根据已经掌握的财产数额和债权人提供的数据进行比对，进行形式审查，还是通过债权人提供的债权数额和债务人的财产进行实质审查，法律对此都没有具体的规定，导致司法实践中很难确定债务人的财产不能清偿所有的债权的标准。（2）被执行的债务人财产是否只能是已经采取保全措施的财产不确定被执行的债务人财产是否只能是法院已经采取保全措施的财产，对此法律没有明确规定。在参与分配的程序进行中主持分配的法院发现了债务人的其他财产是否可以追加？其他法院采取强制措施的属于债务人的财产是否可以移交？能否扩大范围对属于不正常减损财产的情况进行调查并纳入到债务人进行本次清偿的财产范围内？是否可以像破产制度的撤销权（管理人对非正常转移所有权的行为予以撤销）、股东的实缴出资额义务（主要是指未按照约定缴纳出资的股东有补充约定出资的义务）、还有董监高非正常收入追回制度（主要是指法人或其他组织管理人非法侵占法人或其他组织财产的情况）扩大债务人的财产范围。上述制度均对债务人财产的不正当转移和流失起到了有效的阻滞作用，扩大了债权人可以获得清偿的财产范围，使债权人获得清偿的比例增加。对于参与分配制度来说，恶意串通转移债务人财产的行为是否需要及时调查并追回，成为当前制度设计中存在的疑点和空白。虽然在司法实践中，法院通常不会自找麻烦，主动调查是否存在通过虚假诉讼减损债务人财产的情况，但从制度的设计上，仍需基于参与分配制度的价值取向对上述问题加以梳理。2.2.3 参与分配的期间不具体有关申请参与分配的期限规定，不同的制度规定不尽相同。民诉法适用意见中“执行程序开始后，被执行人的财产清偿前”的规定较为笼统，实践中难以把握，需要法院的自由裁量，何为执行程序的开始，法律条文并未明确规定法院的通知义务，是以首次申请人申请执行的时间为准，还是以法院第一次公告或通知其他债权人为准，实践中对债权人来说具有操作难度，另外，如果不断有新的债权人参与分配，根据法律规定，直到债权人的债权被清偿完毕其他债权人都可以申请参与，就会导致执行程序反复，法院需不断调整分配方案，执行程序难以顺利完成。执行规定中“债务人的全部或主要财产已被人民法院查封、扣押或冻结，直至被执行的财产被执行完毕前”具有同样的弊病，全部或主要财产的确定在实践中无法操作，如何定性“全部或主要财产”，采用客观标准还是法官个人的主观标准，同时存在协助执行机关的不配合和债务人隐匿财产的情况，对债务人的财产范围很难界定。至于“财产被执行完毕前”同样存在这样的情况：即法院的分配方案刚作成之时，债权人申请参与分配，此时法院需重新制作分配方案，不利于执行的效率和程序的终结。综上，参与分配的时间不具体有以下弊端：一是参与分配的整个程序的时间存在不确定性，导致参与分配期间的范围伸缩性偏大，这在一定程度上给法院的非法执行钻制度上的漏洞的机会。在司法实践中，有很多法院为了本院案件的顺利结案和执行，直接将还没有取得执行依据的其他债权人排除在外，而另外一些法院则为了在本院审理，将未走到执行程序的案件的债权人纳入到参与分配程序当中，故有意拖延进度，直至该债权人取得执行依据。二是参与分配程序的开始不好确定，法院也没有履行公告或通知其他债权人的义务，司法实践中其他债权人的合法权益难以完全实现。三是因参与分配程序关于分配截止期限的规定处于法律的空白，只要债务人的财产没有完成分配，其他的债权人都可以申请加入到分配行列，这样对于主持参与分配程序的法院来讲存在着不能确定参与分配的债权人数量和分配金额的难题，将会直接导致这一程序中无论是分配方案还是分配权均处于不确定的状态，这也就使执行程序进度拉长，从而影响当事人的合法权益得以及时实现。四是参与分配终期缺乏明确规定，没有给予其他的债权人申请紧迫性的压力，不利于督促其及时行使申请的权利。2.2.4 未规定主持分配的法院及分配程序关于主持分配的法院，仅有执行规定中规定优先采取保全措施的法院在主持参与分配制度时具有优先性，除此之外没有其他法律条文涉及到分配法院的确定问题。实践中主持分配的法院一般是由采取查封措施的法院依照债权人的申请开启参与分配程序。如果出现既有采取保全措施的法院又有申请终局执行的法院，就会出现终局法院等保全执行法院裁判终结或者让保全执行的法院解除查封、扣押、冻结措施而由自己进行处置和执行这两种做法。如果按照第一种方案处理，如果首先采取财产保全的法院所处理的案件一直处于悬而未决的状态，并且需要经过一审、二审、再审等程序，同时，不断有新的债权人获得终局的胜诉判决，参与分配程序的启动时间就会无限延后，获得终局执行的债权人的合法利益不能及时实现。并且其权益的实现顺序上滞后于采取保全措施的债权人，从法理上不符合基本的原则，同时不符合参与分配制度快速实现债权人利益的目的。此外，关于分配程序，各项法律制度和条文均没有涉及，比如参与分配程序中法院应当履行的义务，法院制作分配方案的时间，分配方案中应当包括那些内容，具体分配的时间，实践中法院做法各异，本着执行便利的原则，尽量简化程序，保证执行的效率和实效。2.2.5 参与分配的救济制度不健全（1）异议人可以异议的内容和范围不确定关于我国民事执行参与分配制度的异议制度，民诉解释第511条和第512条和执行解释第25条和26条均有所涉及。虽然存在救济制度，但对于可以提出异议的具体事项和范围并未做明确规定。例如虚假诉讼人联合债务人伪造假的债权债务关系，迅速获得法院的裁判并取得执行依据，从而减少债务人财产，降低真实债权人受偿比例的情况，其他债权人是否可以提出异议？再如债务人恶意减少财产，比如将财产转移给善意第三人，无偿赠与给第三人，这种情况能否参照适用破产中的撤销权制度，对债务人的财产实行恢复原状，保证债权人受偿的财产。此外，其他一些事项包括对分配方案债务人财产总额和分配比例的异议，对未取得执行依据的债权人受偿的范围，对法院在主持参与分配程序中的徇私枉法行为，这些事项是否可以适用上述法律规定中的异议制度，均未明确。（2）尚未规定异议人异议的程序以及与其他执行异议制度的区别即使可以提出异议，异议申请书应当包括的内容，提出异议的程序，异议人的异议被其他债权人或债务人驳回时提起诉讼后没有提出反对意见的债权人或债务人的诉讼地位的确定均未作规定，实践中异议人提出此类异议，执行法院处于执行效率的考虑往往要求其另行提起诉讼程序，以简化参与分配程序的流程，加速实现债权人的利益，这从一定程度上剥夺了异议人的异议权。立法中仍需对分配方案异议之诉的程序不断完善，并对执行异议、执行异议之诉和分配方案异议之诉的适用顺序和范围明确区分。（3）现行的异议制度不具可操作性此外，民事诉讼法司法解释第512条的设定几乎是没有意义的，只要其他的债权人反对，异议人就必须另行提起诉讼，参照实践中的做法，为了尽快确定分配方案，迅速获得分配，对于异议人的异议其他债权人通常会提出反对意见，异议人只能选择提起诉讼这一条救济途径，不仅耗费的时间长，承担提出诉讼高昂的诉讼费用，还会因提存争议债权对应的款项涉及到二次分配的问题。2.2.6 对我国参与分配制度的价值取向存在误区（1）对优先原则和平等原则的认识存在误区有观点认为，所谓的平等原则应当是债权实现机会上的平等，用心勤免于调查债务人财产以及适时收取债权的人，应比未经事前为信用调查或者对于到期债权不及时收取的人受到更为优越的补偿，这才符合公平原则。这种观点的误区在于，参与分配制度如果遵循平等原则，就应保证所有的普通债权人实现顺序上的平等，无论债权人采用何种手段和调查程序，都是为了更多的获知债务人的财产以使所有的债权获得清偿，当然这种为调查债务人财产的努力可以作为共益债务获得适当比例的补偿，而绝对不能认定为获得更多比例清偿的依据，从法理上探析，如果承认先申请和采取保全措施的人的优待地位，就会被认定为人为的创设了一种法定优先权，是不符合上位法的规定的。另一观点认为，参照执行规定第88条的规定，参与分配制度应当适用有限优先的原则。因参与分配制度作为民事执行制度中的一种，应当符合执行制度基本原则的要求。然而，根据执行规定上下法律条文的设计，笔者认为，88条所规定的有限优先原则是指针对债务人的财产足以清偿全部债权人的债权的情况，此时可以按照采取执行措施的先后顺序进行，因为债权的平等实现不存在客观上的障碍，只是实现顺序的早晚，不会影响到债权人的实质性利益，此时适用优先原则并无不妥。而参与分配制度的设计是为了平等实现债权人的债权，当债务人的财产不能满足所有债权人的债权时，优先清偿采取措施在先得债权人会损害到其他债权人的利益，此时再适用优先原则多有不妥。（2）对财产保全与终局执行的先后顺序存在误区在申请执行人主张强制执行时，针对执行人提出的对该债务人的财产进行扣押、查封或冻结时，存在该财产上已设立财产保全，而该保全措施仅为暂时性的保全的情况。目前，在我国司法实践中存在两种不同做法：一是终局执行优越说，另一是保全执行优越说。终局执行优越说采取保全执行仅仅可以限制债权人对财产的处分而不能取得相较于其他终局执行人以更为优越的法律地位，因保全执行人的权利仅需通过“释明”可得而终局执行人是经过复杂的证明过程而取得的十分确信的权利。然而，在司法实践中，存在大量债务人串通其亲友取得终局的执行名义并申请执行，如果终局执行优于保全执行，保全执行将会流于形式，债务人将会采取各种途径转移财产所有权，从而消除保全执行下财产的受限制状态。保全执行优越说则认为，保全执行禁止财产的处分这一强制力具有着不特定的排他性，这种不特定排他性既可以适用于债务人，也可以适用于其他进入终局程序的债权人。申请保全执行的债权人通过提供担保等形式，付出一定的财产代价为交换，获得保全执行不特