金融集团及其内部垄断协议研究下

真诚为您提供优质参考资料，若有不当之处，请指正。金融集团及其内部垄断协议研究下(二)金融集团内部垄断协议的特征金融集团内部垄断协议具有区别于其他形式的垄断行为的独有的特征，主要表现为：1、主体为特殊的独立法律实体垄断协议作为民事合同的一种，其当事人必须是独立的企业。此处企业是广义上的概念，指一切从事商品生产经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。此外，企业的独立性更倾向于具有事实上的独立决策能力。所以金融集团是特殊的独立法律实体。金融集团的内部垄断协议，就其本质而言，也是企业之间的合意，是民事合同。但是，金融集团自身的特性，使得金融集团内部垄断协议的合意主体区别于普通的民事合同主体。一般而言，垄断协议的主体是受普通民事法律规范的法律实体，在市场中从事其经营范围内的商品贸易、服务贸易以及知识产权贸易活动。金融集团自其产生那一天起，就决定了它在受普通民事法律的约束之外，还要受到国家维护金融市场秩序和金融安全的金融法律的约束;同时，金融集团表现形式多种多样，经营模式互有区别，决定了金融集团监管的法律复杂性。金融集团本身的松散企业联盟架构，决定了金融集团垄断协议行为监管的重点在于金融集团内部成员之间的共谋阻碍竞争的行为。所以，金融集团内部垄断协议行为主体是处在普通民事法律和金融制度双重监管之下的金融集团内部成员，规制的行为是这些主体之间的协同对外限制竞争的交易行为，或者影响金融集团内部成员交易行为的金融集团决策机构的相关决议和交易安排。2、意思表示具有复杂性和隐蔽性民事主体的意思表示一般分为明示的意思表示和默示的意思表示。金融集团内部垄断协议是当事人意思表示一致的外在表现形式，其既可以是书面形式，也可以是口头形式，还可以是默示形式。所以金融集团内部企业间垄断的共谋并不必须以正式的协议即明示的意思表示来构成，如果各企业之间在相同的时间内，以同样的方式，在统一的范围内行使某些行为并有共同的目标即排除或限制竞争，就可以利用环境证据加以推定垄断共谋的存在。 金融集团本身的复杂结构和集团内部各企业间的关联性，使其具有逃避国家有关机构监管的便利性，所以对金融集团内部的垄断协议的监管应当采取更为严格的标准。所以上面提到的“推定”实际上就是指集团内部垄断协议作为一种特殊的民事协议或合同，还包括“拟制的合意”。所谓“拟制的合意”是指金融集团决策机构做出的决议和生产销售安排。这种决议和安排尽管并非以所有当事人意思表示完全一致为准，而是以多数当事人意思为准，但由于它一旦做出，各成员都必须严格遵守。该意思表示对所有成员企业都具有约束力，故企业联合组织的决议亦可视为全部成员企业的共同意思表示。金融集团内部垄断协议中的“拟制合意”的监管标准实际上是缘于金融集团的决策机构对于整个金融集团的生产和贸易有重要的影响，甚至就是直接或者间接的决策。对于这种现实存在的影响力，监管部门不能视而不见，故此，便有严于一般情况下的拟制合意的存在。这其实也只是在对金融集团垄断协议中存在的意思表示形式的穷尽式考察所得出的结果。金融集团垄断协议中存在的意思表示的形式有明示的意思表示、默示的意思表示和经过深挖之后厘清的“拟制合意”。3、行为方向上的同向性主观存在影响客观存在。金融集团的垄断协议背后的利益驱动十分明显。回溯到垄断的目的，显而易见金融集团垄断协议的最终目的就是集团利益最大化。在集团利益最大化的驱动下，金融集团内部的决策和市场安排，以及金融集团内部成员之间的潜在市场行为必然受此节制。在这样的宗旨下，金融集团垄断协议的当事方的行为必然体现出行为上的同向性。具体到行为同向性的强弱程度，是由不同的金融集团的向心力即控股公司的控制力决定的。换句话说，垄断协议要最终体现为当事人的共同行为，即当事人之间基于限制竞争的目的而进行的一致的行为。有时候，是否构成垄断协议除了要看当事人之间是否有联络或共谋的事实以及协议以外，还要看当事人之间是否有协调一致的行为即共同行动。如对君子协议，只有发生了君子协议所约定的一致行为或共同行为，才能认定为垄断协议。因为此时当事人事实上己经通过行为这种默示的形式追认了君子协议的内容。总之，金融集团内部垄断协议是在集团利益最大化的动机驱使下，产生排除、限制竞争的客观需求，在此需求的支配下，集团内部成员的行为具有现实的同向性。一言以蔽之，各企业在集团内部共谋以消除外部竞争。4、并非所有的企业集团内部协同共谋行为都是违法的。产生于美国1947年“黄色出租车公司案”的“企业(集团)内部共谋理论”与其后的一系列案例都没能对该理论进行细致的分析，美国各级法院对集团内部母子公司之间的联合限制竞争行为普遍持禁止的态度，“处于共同控制之下的关联公司之间的共谋行为，如同那些相互之间不存在任何关联关系的公司那样，应受到谢尔曼法同等的审查与制裁。同理，共谋行为者之间的关联关系并不能使其免受国会法令的制裁。换句话说，共谋者之间的股权或资产连接纽带并不是谢尔曼法是否适用的决定性因素。”美国早期的“企业(集团)内部共谋理论”和司法判例忽略了效率，被打上美国反垄断法不成熟时期哈佛学派的理论主张和“本身违法原则”的烙印，这也影响到其他国家的反垄断态度。后来，由于芝加哥学派理论的兴起及其对美国反垄断立法司法的主导，法律的经济分析方法被广泛运用司法判断，以1984年Copperweld公司诉独立钢管公司案为分水岭，情况发生了很大变化。美国最高法院在审理Copperweld公司一案中，对“企业(集团)内部共谋理论”进行了细致的经济分析，并对该理论进行了修正，主要体现在反垄断法不再一概反对包括金融集团在内的关联企业之间的共谋与协同行为。理论的发展可以归纳为以下几个方面： 首先，根据代理人理论，公司与其雇员的协调行为不构成非法共谋行为，公司雇员之间为本公司利益行事时也不构成共谋，因为雇员的所有行为被视为是公司这一单一主体的行为。其次，一个公司与其内部分支机构如分公司的协调行为也不构成非法共谋行为，因为企业分支机构之间的一致行为并不能导致之前追求不同利益的关联企业间或独立企业间的经济力量的突然集中，且分支机构本身是企业的一部分。最后，一个公司可以与其全资子公司实施共谋行为。Copperweld公司案的法官认为本就具有完全相同利益的母公司与其全资子公司不构成共谋主体，这种结构安排不但不是对竞争的阻碍限制，而且还是企业增强竞争力的手段。(三)金融集团内部垄断协议的分类金融集团内部成员之间的协议有很多种。就金融集团来讲，所有的协议都归于一种对集团利益有所助益的协议。但是，对反垄断监管者而言，正如前文所分析的，协议可以分为两种：促进竞争的协议与损害竞争的协议。反垄断法只禁止反竞争的协议，而不是禁止竞争者之间所有协议。竞争者之间的协议并非都是损害竞争。许多协议可以促进效率、降低风险、创造新的产品或销售方式，这些协议可以称之为促进竞争的协议。但有些协议却是限制竞争，如固定价格、划分地区和客户，这些协议具有无可置疑的损害性。当然也有较少协议既促进竞争同时又限制竞争，需要进行利弊衡量。相互竞争的企业，为谋求市场份额，获得稳定的高额利润，除通过市场竞争自我成长或通过企业兼并壮大自身规模外，企业间还可通过协议、决议、协同一致等方式联合起来，结成同盟，对市场竞争的各要素加以限制，使市场价格高于竞争水平，从而获得稳定的市场份额和较高的利润。这就是市场中限制竞争行为存在的主要原因。根据参与者所处的生产或销售的阶段不同，反垄断立法特别是司法实践，将限制竞争行为分为横向或水平限制竞争行为与纵向或垂直限制竞争行为。任何国家的反垄断法都具有抽象、简洁的特点。反垄断执法、司法机关对限制竞争行为的规制还必须建构在立法的基础上，依照反垄断法实施条例，利用相关经济学理论对实际行为进行分析，在综合评估各种情况的基础上做出最后的判定。因此，还必须将具体的限制竞争行为的形式进行详细的研究。联合限制竞争行为可以从不同的角度加以分类。一般来说，金融集团垄断协议可以作以下分类：从参与联合限制的企业之间的相互关系来看，它可以分为横向联合限制竞争行为和纵向联合限制竞争行为。从联合限制的内容来看，它可以分为价格型联合限制竞争行为和非价格型联合限制竞争行为。其中横向联合限制竞争行为和纵向联合限制竞争行为是基本的分类。1、横向联合限制竞争所谓横向联合限制竞争，简称横向限制，是指两个或两个以上因生产或销售同一类型产品或提供同一类服务而处于相互直接竞争中的企业，通过共谋而实施的限制竞争行为。在金融集团内部，同业竞争者通过协议安排避免竞争并实施限制竞争即属于内部横向限制竞争。作为横向限制，卡特尔非常典型地体现了联合限制竞争行为的特点，其主要类型有:规定销售条件的卡特尔(价格卡特尔)、规定销售范围的卡特尔(区域卡特尔)、限定产量的卡特尔(产量卡特尔)和分配利润的卡特尔(份额卡特尔)等。” 参加卡特尔协议的集团企业可自愿加入或者退出，各自在法律上、生产上和财务上保持独立性：在经营上，除协议规定的部分受契约限制外，其余部分仍可自主经营。卡特尔维持了分散的、表面上看来似乎是竞争性的市场结构，但由于众多分散的企业采取协调或统一行动，因此其社会经济效果实际相当于特定市场上的行业垄断。而行业垄断的结果必然导致产量下降，价格上升，技术进步缓慢，消费者整体利益受损，资源配置无效益。同时，多个企业的卡特尔行为或联合行为与单个企业的垄断不同，它一般不会带来规模经济效益、有利于创新等积极效应。因此，这种行为常常要受到比较严格的管制。在美国，对这类行为中的多数适用本身违法原则，即只要认定通谋或协同行为的存在，根本无须实际考察评估其对竞争的危害，即可予以禁止和处罚。在欧盟，对这类行为一般直接适用反垄断法而不予豁免。我国金融集团领域外部横向联合限制竞争的案例比比皆是，如2007年11月我国四大国有商业银行开展通存通兑业务，收取高额手续费。在金融集团领域中，非银行金融机构在集团中始终处于非主导地位，在银保合作、银证合作的大趋势下，银行业的“公用企业”地位和其手中掌握的融资资源让其在市场中占据主动，制定市场游戏规则。在反垄断法律上对其界定，其实质就是一种价格卡特尔。2、纵向联合限制竞争所谓纵向联合限制竞争，简称纵向限制，是指两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业，通过共谋而实施的限制竞争行为。其主要类型有维持转售价格、搭售、独家经营、独占地区以及其他限制交易方营业自由的行为。金融集团内部在同一产业链上不同阶段的企业之间达成的限制竞争协议就是内部纵向限制。与横向限制不同，纵向限制不是发生在直接竞争者之间，它是非竞争者之间达成的协议，对于生产的社会化、经济的协调发展具有一定的积极意义，如保证产品或服务质量、企业声誉以及消费者安全，消除免费搭车现象，促进售后服务，增强不同品牌的同类商品间的竞争等，它对竞争的危害相对于横向限制来说较小，因而它在各国受到的规制程度也较小，往往要区分不同的类型而分别对待。一般说来。“对大多数纵向限制是采取合理性的具体分析方法的，它们获得豁免的可能性也比较大。” 虽然欧共体条约的第81 条第1款并没有明确区分横向的联合限制竞争行为和纵向的联合限制竞争行为，但是在欧盟委员会和欧共体法院的执法和司法实践中对此作了区分，尤其是在有关集体豁免的规定中表现得更为明显。金融集团内部的纵向联合限制竞争最常见的是搭售和拒绝交易。当然，并非所有的类型划分在金融集团内部垄断协议行为中都有意义。因为，金融集团内部垄断协议的特性十分明显以内部共谋来消除外部竞争。垄断协议的主体并非是相互竞争的外部金融机构和非金融机构，而是存在于金融集团内部联系紧密的成员单位，所以象横向划分市场等类型在金融集团内部垄断协议中便不具有实际研究意义。三、 金融集团内部垄断协议规制应注意的几个问题(一)立法执法原则以本身违法原则为主兼顾合理原则如果一种协议不管其产生的具体情况，也不论其影响的范围有多大，均应被视为非法时，这类垄断协议就是“本身违法”。有些国家不使用“本身违法原则”这个术语，如日本公平交易委员会将“本身违法原则”称之为“原则上违法”。在经合组织(OECD)国家，适用本身违法原则的卡特尔越来越多地被称为是“Hard-core Cartels”，国内有人把该词译为“核心卡特尔”，实际上就是指本身违法的卡特尔，如价格固定与市场划分卡特尔。一个卡特尔如果适用本身违法原则，这对案件至少可以起到以下两方面的效果：第一是对原告，即他们只需证明有这样的卡特尔存在，而无需证明这个卡特尔的反竞争性。此外，他们还有极大的胜诉可能性。第二是对审理案件的行政执法机关或者司法机关，即它们不必过多调查订立卡特尔的目的及其后果，就可以认定这个卡特尔是违法的，从而可以节约调查审理案件的成本。就金融集团而言，在市场中，金融集团的相对方处于弱势，若是在此时完全将举证责任分配到原告方，胜诉的可能性几乎为零。所以，对于垄断协议，一般会将行为举证责任分配给卡特尔。这样便减轻了原告方的举证责任。但是，并非所有类型的垄断协议都如此。美国“企业内部共谋理论”的发展说明合理原则适用的必要性。在垂直卡特尔协议的情形下，由于企业资源整合的优势，范围经济的效益，和纵向垄断协议的一般排除垄断性的特征，在此时也应当适用合理原则。此时，原告承担协议的存在和协议具有限制竞争的后果的举证责任，相对来说，在个案中可以避免不正义的发生。(二)严格豁免纵向卡特尔如前所述，各国的反垄断立法都对横向和纵向两种垄断协议的情况进行区别对待：大多数横向垄断协议是非法的;而大多数纵向垄断协议一般不会产生竞争的问题，能推动经济的发展，但其搭售或限制价格时也会产生严重的竞争问题。在当事人不具有市场支配地位时，独家销售协议、独家购买协议以及特许经营协议应得到反垄断法豁免。我国反垄断法对于垄断协议的豁免有如下规定：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定，主要有：为改进技术、研究开发新产品的;为提高产品质量、降低成本、增进效率、统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的;为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的。但法律同时还规定，属于上述规定的情形，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。由此可见我国在垄断协议的豁免时采取了比较严格的双重标准。除了要具备各项豁免的情形，还要承担不会限制相关市场竞争的举证责任，让消费者由此获益。金融集团的资本运作对于市场结构和市场行为秩序都有重要的影响，所以，对于金融集团的内部垄断协议认定，应该有更为明确和科学的标准。例如，对于公共利益的表述过于笼统，在配套立法和执法实践中应该有更为明确的规定，以有利于执法的准确性。(三)加重制裁处罚额度调整垄断行为在法条中对应的法律责任形式主要有民事责任、刑事责任和行政责任三种。刑事责任需要出台相关刑法修正案或者最高人民法院批复予以确立，因为我国反垄断法中关于刑事责任的规定实际上是指引性条款，具体的处罚还有待刑法予以明确。民事责任主要依照一般侵权行为理论予以解决，具体的案例也是有受害者提起诉讼进入司法程序。反垄断法第50条实际上只是宣示受害者有依据损害提出损害赔偿要求的权利。反垄断法的行政责任规定在反垄断法律责任体系中居于核心地位。依据我国反垄断法第46条的明确规定，垄断协议的处罚额度有两个标准。一是在企业没有实施垄断协议的情况下，处以50万元以下的罚款。二是在达成并实施垄断协议的情况下，没收违法所得，并处以上一年度销售额百分之一以上百分之十以下罚款。而在我国反垄断法(草案)第44条中则规定，对于违反禁止垄断协议的经营者，处以500万元以下的罚款。通过对比发现，颁布的反垄断法相对于以前的草案来说，虽然在处罚额度上在达成而未实施的条件下罚款数额较低，但是在实施垄断协议之后，增加了没收违法所得的处罚，同时并处销售额的百分之一到百分之十的罚款，这在实际法律实践中，其额度往往要高于草案的规定。所以，在立法趋势上，立法机构有较大的信心，并对垄断协议行为的处罚力度加大，即加重制裁。事实上，垄断协议尤其是横向卡特尔给市场秩序造成的损失要远远超过这些处罚，欧盟国家由于经济发展水平领先的原因，在处罚额度上往往高于中国。这仅是针对常规产品和服务领域而言。牵涉金融集团，还必须重新审视。金融集团资产雄厚，交易者若达成垄断协议，所获得利润和造成的损失将非常惊人。所以，从预防的角度，金融集团达成但未实施垄断协议的情形下，50万元的上限显然不足以震慑其垄断心态和阻止其垄断行为，建议国家在制定涉金融集团反垄断法相关配套实施细则时把处罚上限提高到更加合理的一个水平。11 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