信用证软条款的风险及其防范研究国际经济与贸易毕业论文

信用证软条款的风险及其防范研究1 绪论1.1 选题背景 信用证的运作遵循的是独立抽象性原则，这是其得以流通的基础。但是，由于信用证独立抽象性自身的特点以及相关立法的不完善，使得在信用证实务中出现了各种各样的问题，而软条款便是其中之一。银行在信用证交易中的付款义务遵循“单证一致，单单相符，只有确定单据表面与信用证条款相符，银行方才承担付款责任。而一旦信用证中规定有其他阻却银行付款的条件，其结果很可能会阻碍银行承担第一付款的责任，这些条件则被称之为“软条款”或“陷阱条款”，这样的信用证通常也相应地称之为“软条款信用证”。毫无疑问，这样的一种信用证其危害性是很大的，因为信用证一经开出并经送达受益人即为生效的不可撤销的信用证(2007年新修订的UCP600已经取消了可撤销的信用证)，如果在信用证中加诸一系列软条款，则使信用证的不可撤销性大大降低，从而使之变相成为可撤销的信用证。这往往使得开证申请人(买方)控制了整单交易，而使受益人(卖方)处于受制于开证申请人的被动地位，从而有可能损害受益人的合法利益，并影响到信用证作为一种重要的国际贸易支付工具的功能。但是，世界范围内对于信用证软条款问题并没有一个明确的成文法规定，这在一定程度上导致了在实务中对软条款的认识和处理不尽相同，加之信用证业务自身的复杂性和游离于基础合同的独立抽象性也在一定程度上加重了风险防范和金融监管的难度。因此，有必要对信用证软条款问题从理论上进行分析梳理，以有助于在实务中做好防范救济工作，促进我国出口贸易的发展。1.2 研究意义 信用证作为一种银行信用，是银行根据开证申请人的申请以及指示，向受益人开出的具有一定金额并在一定期限内凭规定的单据承诺付款的书面文件。正是由于银行信用的优越性，信用证在一定程度上解决了地处不同国家的买卖双方之间互不信任的矛盾，使双方在信用证结算贷款的过程中获得了银行资金融通的便利，也在很大程度上降低了出口方的收汇风险。但从近年来的实际情况看来信用“软条款”的存在给出口方带来了极大的不便，甚至给出口方带来了巨大的损失。从理论上看，当前国内外学者对于信用证的研究局限于支付风险上或集中于单据的不符点上，对于信用证软条款的研究还相当有限。本文研究信用证软条款的法律性质、表现形式以及减少和防范软条款风险的法律对策，能够在一定程度上丰富对信用证风险的理论研究成果。而从实践上来看对加强对信用证软条款的研究并提出一些切实可行的防范建议能为完善我国信用证制度立法提供相关参考和建议，并为外贸公司及银行提供有益的借鉴。对于促进我国对外贸易发展有一定的积极作用。1.3 文章结构本文在前人已有的研究成果基础上，根据信用证自身独立抽象性的原理，并结合实际操作过程中存在的问题对信用证软条款做出研究并对其防范提出了相关建议，全文的研究内容包括以下五个部分：第一部分是绪论部分。首先阐述了本文的选题背景及选题意义，并对国内外信用证软条款的相关研究做了一个简要的说明；最后介绍了本文主要内容及文章结构。第二部分对信用证软条款的研究动态做出了简要的分析；第三部分对信用证软条款做出概述，并分析性用证软条款从主观方面和客观方面产生的原因；第四部分着重介绍信用证软条款的表现形式、识别及效力认定，并根据已有的研究成果对信用证软条款的表现形式进行了基本的分类；第五部分主要介绍信用证软条款的防范，提出了信用证软条款的救济方法并对完善信用证提出了一些建议。2 文献回顾2.1 对信用证软条款性质的研究目前国内外学者对于信用证的研究已经达到了一定的水平，特别是对于信用证支付的风险也已经有了丰硕的成果。首先是关于信用证软条款的定义，虽然UCP600及国际商会都没有对信用证软条款做出明确的规定，国外从事贸易实务者和学者一般将其表述为：Clauses in the documentary credit which make it impossible for the beneficiary(seller)to meet the conditions of the documentary credit on his own and independently of the purchaser即在信用证中规定的使受益人(卖方)难以脱离于买方独自实现信用证利益的条款。1曹建明（2000）认为信用证主要分为可撤销和不可撤销两大类。在实践中产生了第三类UCP所无法调整的信用证，即软条款信用证(Soft Clause Letter of Credit)。所谓软条款信用证是指不可撤销信用证，但是开证行可以随时自行免责的信用证。软条款信用证违反了UCP500所规定的银行在信用证业务中仅处理单据的原则，将信用证的生效以及银行的付款责任与单据所涉及的货物、服务、或其他行为相联系，致使信用证受益人失去银行有条件(即单证相符、单单相符)绝对付款的保障。陈跃雪（2002）认为“软条款是指在不可撤销信用证中规定导致履约和结汇存在风险隐患的条款。其最基本的特征是，结算的主动权完全被开证申请人及开证行控制，受益人无法自主掌握，不易执行或执行后存在很大的收汇风险，处于不利和被动的地位。徐冬根（2004）对信用证软条款的定义是：所谓信用证软条款(soft clause)，是指不可撤销信用证中规定有信用证附条件生效的条款， 或者规定要求信用证受益人提交某些难以取得的单证，使受益人处于不利和被动地位，导致受益人履约和结汇存在风险隐患的条款。2国内也有部分学者对信用证软条款的定义采取了分类归纳的方法如，陈艳（2007）认为对信用证软条款可分为：（一）是指不可撤销信用证中规定有信用证附条件生效的条款；（二）中规定申请人或开证行可以单方面解除付款约束的不可撤销信用证；（三）指开征行可随时单方面解除其保证付款责任的信用证；（四）开证申请人在证内开列一些灵活的、不明朗和不确定的，甚至受益人无法履行的条款。而徐冬根对于信用证软条款则采取了完全不同的分类方法，即出于诈骗目的信用证软条款，买方完全掌握信用证主动权的软条款以及开证申请人为控制货物质量开立的软条款。3杨艳（2008）总结出信用证软条款具有以下的特点：（一）形式上千变万化，没有固定模式；（二）均表现为“加列条款”：首先，除提供贸易合同规定的单据外，还须提供信用证加列条款的结汇单据；其次，加列一些结汇单据要求，而这些单据是受益人根本无法获得的。（三）设置软条款的主体是开证行或开证申请人；（四）法律后果是受益人结汇困难。4宋洁（2010）认为所谓信用证软条款（Soft Clause），是指开证申请人在开立信用证时，在没有事先征得受益人同意的前提下，故意制造一些隐蔽性的条款，这些条款受益人不易办到或即使办到也会被开证行借故拒付，赋予了开证申请人或开证行单方面的主动权，从而使信用证开证行的第一性付款责任随时会因开证申请人或开证行单方面的行为而解除，已达到不付货款或少付货款的目的，因此被称为“软条款”。52.2 对信用证软条款的救济研究宋洁（2010）提出了几点对信用证软条款的防范方法：（一）买方完全掌握信用证主动权的软条款，对于这类高风险的软条款，通常情况下都是不能接受的，一旦达成交易就，在交易前必须通过银行或有关机构进行资信调查，选择可靠的交易伙伴还要注意在这种软条款信用证下，不要为买方定样生产（二）出于诈骗目的信用证软条款，对于这类信用证要求开证申请人从资信良好的银行开证，并且在收到信用证后要认真审核，一旦发现这类软条款要立即要求开证申请人修改并要注意出口合同条款的拟定。吴皎雪（2010）也对信用证的救济给出了几点建议：首先要谨慎约定合同条款；而在银行方面也要尽可能的熟悉并遵循国际惯例并要加强国内出口企业与国内议付行合作，还要严格完善内部风险控制制度并要建立起代收行档案；在出口商方面要选择资信良好的开证申请人和开证行，收到信用证后及时审查并学会通过单据控制货物，向所在国投保出口信用险。朱敏（2006）认为出口商可用两种途径规避风险。尽管信用证建立在银行信用基础上,但对出口商而言并不是没有风险。出口商至少有以下两种选择来防止和规避这种风险:一是出口保理;二是出口信用保险。霍东建、耿惠斌、刘红玉(2006)认为做好信用证软条款的防范措施可以从以下几点入手：（一）选择资信情况好的交易伙伴与开证银行；（二）慎重签署合同；（三）严格审查信用证条款，加强与银行的沟通与合作；（四）提高外贸从业人员的专业水平。2.3 对完善信用证制度的研究陈艳（2008）认为可以完善信用证制度要对信用证软条款性质、效力及救济方法进行明确界定；要制定保障进口商权利的信用证制度还要统一信用证的格式和统一必须审核的信用证条款，只要这样才能从根本上完善信用证制度，并最大程度的减小信用证软条款出现的可能性，使别有用心的人无机可乘。宋丽丽（2008）对完善信用证制度给出了几点建议：国际商会应对信用证软条款问题进行明确界定结束目前这种混乱的局面，让国际贸易有更规范的惯例可循；同时设置保障进口商权利的信用证制度如果信用证能够平衡出口商和进口商双方的利益，就可以杜绝进口商利用控制货物质量的理由而开立信用证软条款了；对信用证制度本身的完善才是解决问题的根本出路。他认为，信用证制度应该在坚持其独立抽象性原则的前提下，一方面完善关于信用证的内容、成立及生效方面的详细规定，另一方面应该平衡好买卖双方的权利义务关系，在上述原则下对UCP600的有关规定加以补充和完善。付宸（2009）认为完善信用证不但要从信用证制度的本身入手还要从国际贸易环境着手，（一）统一规范信用证格式文本尽量避免因为在信用证的文本中出现相同用语、措辞但是却会产生不同理解的情况的出现。（二）从立法上完善信用证制度如针对信用证欺诈、诈骗等的救济措施做出细致规定。（三）作为统一惯例的制订者，国际商会应当对信用证项下的相关问题进行阐述，集中到软条款问题，国际商会应当对实践中经常出现的几种类型的软条款发布意见书，阐明其对软条款的基本立场和看法。（四）信用证自身机制的完善胡月秀（2007）认为修改和完善信用证制度除了统一信用证的格式和必须审核的条款还可以设置“延付期”即规定一个受益人交单后付款行或议付行对受益人延期支付的期限该期限应为一个合理的时间长度在期限内进口商应有足够的时间等货物到达目的港并且有时间能对货物进行检验如果在该期限内进口商对商品有异议则可以向法院申请颁布禁止令禁止付款行或议付行对受益人支付货款。2.3 文献评述 从近几年来专家学者对信用证软条款的研究成果中，我们不难发现在我国对外贸易蓬勃发展的情况下，信用证软条款已经逐渐引起了理论界的注意。对信用证软条款的认识也趋于统一，对信用证软条款的具体定义，出现原因以及信用证软条款的表现形式都有了较为深刻的认识。而对于信用证软条款救济研究也取得了一定的成果，专家学者们从不同方面对信用证软条款的救济方法作出了有益的探索，总的来说都围绕在事前的防范上，例如要在收到信用证时仔细审查排除可能产生的不符点隐患，如有不符立即让出口方修改。值得注意的是有不少学者还从信用证制度的本身提出了解决信用证软条款的办法，即完善信用证制度，规范信用证的内容、成立及生效方面的具体要求，另一方面应该平衡好买卖双方的权利义务关系，与此同时各国政府应当从立法上完善信用证制度如针对信用证欺诈、诈骗等的救济措施做出细致规定。3 信用证软条款概述3.1 信用证软条款的概念国际商会并没有对信用证软条款做出明确的界定，国内立法对信用证软条款也根本没有提及且对于信用证软条款不论是国内还是国外都没有一个为人们所广泛接受的定义。因此，对于信用证软条款的定义及其性质一直存有较大的争议。关于信用证软条款的定义，不同的学者从不同的角度给了出不同的看法。比较具有代表性的主要有以下三种： 第一种说法认为，所谓的“软条款”是指不可撤销信用证中规定申请人或开证行可以单方面解除付款约束，使受益人处于不利和被动的地位，导致其履约和结汇存在风险隐患的条款。也就是说，信用证中的软条款被申请人或开证行单方面地操纵，使得不可撤销信用证变相成为可撤销的信用证。 第二种说法认为，所谓信用证“软条款”，是指不可撤销信用证中规定有信用证附条件生效的条款，或者规定要求信用证受益人向银行提交某些难以取得的单证，使受益人处于不利和被动的地位，从而导致受益人履约和结汇存在风险隐患的条款。 第三种说法认为，信用证中的“软条款是指开证行在信用证中规定的可以随时单方面解除其保证付款责任的条款，其后果是导致卖方无法缮制信用证项下的所要求的单据，从而可以解除开证行或开证申请人的付款责任。5但不管是从哪个角度来探讨信用证软条款的定义，有一点是可以我们可以明确的，就是信用证软条款使信用证单方面的被开证行或申请人所控制，使得受益人处于不利地位。一旦信用证中存在软条款，就算受益人完全履行了基础合同项下的发货义务，也不可能取得信用证项下的单据，这就导致了受益人不能保证向银行提交合格单据从而不能收到货款。这对出口方而言存在着巨大的风险；而进口方或开证行则可以根据自己的需要来控制单据达到自己的非法目的。3.2 信用证软条款产生的主要原因 3.2.1 信用证软条款产生的客观原因信用证之所以在国际上被广泛使用，主要的原因就是它的两个基本原则：“独立性原则”和“严格相符原则”。信用证的“独立性原则”使收益人能比较确定的收到货款，而“严格相符”原则，则是保障开证申请人收到符合要求的货物。但是，根据独立性原则，卖方实际交货义务往往被忽视，而交单义务却得到了极度重视，因此卖方只要向银行提交与信用证规定相符地单据即可，至于这些单据是真实的还是伪造的则并不重要。对于银行方面银行也没有责任过问申请人是否收到了货物或者货物是否符合合同约定。UCP600第34条规定“银行对任何单据的形式、完整性、准确性、内容真实性、单据真伪性或法律效力，或对于单据中规定的或附加的一般性或特殊性条件，概不负责”。可见，关于信用证的国际惯例对卖方利益保护比较多，因此造成了买卖双方的利益不平衡。所以买方为了保护自身利益，就在信用证条款上大做文章。概括的说信用证软条款所产生的客观原因就在于其本身的漏洞。 3.2.2信用证软条款产生的主观原因信用证软条款产生的原因除了信用证机制本身缺陷所带来的客观的原因，还有其它的主观原因。最主要的就在于信用证是商人为了方便货物贸易而使用的支付工具。信用证是为商人服务的，而商人的习惯于最大限度地利用工具为自己创造便利，创造利益。信用证实际上主要是为了保障卖方获得付款创设的，卖方的权益得到了较大限度的保护。因此对卖方而言，卖方可能采用不合格的货物甚至伪造的单据骗取信用证项下货款，而法律上对买方的保护比较弱，买方的权益保障不力。买方付款后，得到的很可能是不合格的货物，或者甚至可能根本就是一堆无用的废物，买方为了维护自己的权益，保持自己在交易中的主动地位，就不得不采用信用证软条款，实在也是无奈之举；当然了也不排除一些没有真实交易意图的不法商人，利用信用证单据严格相符原则，为了骗取佣金、质量保证金、履约金甚至货物等而开立信用证软条款，使卖方无法达到交单目的，从而获得非法利益。64 信用证软条款的表现形式、识别及效力认定4.1 信用证软条款的特点及其主要表现形式 4.1.1 信用证软条款的特点 首先，信用证软条款形式复杂而又花样繁多通常情况下信用证软条款语句简洁，内容不多，具有较大的隐蔽性，而且软条款以信用证的非必要内容出现，很难引起人们的注意，并由此导致疏忽。信用证软条款容易造成权利的单向性，使信用证申请人具有单方面的主动权，而受益人一旦疏忽，到执行这类信用证时就会发现自己处在被动地位，一旦有其他对申请人不利的因素或货物的价格在国际市场上下跌，申请人就会利用其主动地位限制受益人，开证行也可免去其付款责任。与此同时，软条款形式多样，没有固定的模式，国际上也没有专业的表述来定义软条款，再加上软条有时还会被别有用心的申请人加上一些专业性很强的的表述来迷惑，因此导致了软条款很难用一个统一的标准或者分类就完全概括。 4.1.2 信用证软条款的表现形式 在信用证条款的设置上，信用证各当事人有较大的自由空间，国际贸易中出现的信用证条款形式复杂花样繁多，因此，国内外专家都试图对软条款的表现形式以及在贸易实践过程中所表现出来共性加以概括以便按照一定标准对其做出相应的分类，目前国内对软条款表现形式的分类可分为以下几类：（1） 控制信用证生效的软条款 这类信用证的特点表现为信用证必须满足申请人或开证行提出的某些条件后才生效，实际上这样的信用证已经成为了一种可撤销信用证，当开证行在某种条件得不到满足时，银行中立担保付款的职能就完全丧失，也就可以利用条款随时单方面解除其保证付款责任。有些软条款还规定信用证开出后暂不生效，要待开证行另行通知或以修改书通知方可生效。这种用限制方法阻止信用证生效的软条款比较灵活，能够严格控制信用证交易，一旦市场发生变化开证申请人而拒绝发送生效通知，受益人手中的信用证就会变得毫无意义。（二）附特别议付条件的软条款 此类软条款包含开证行或申请人要求签字或印鉴与开证行、通知行或申请人的要求相符等内容的软条款。信用证一般规定检验证书由卖方所在国检验机构出具的检验证明为议付单据，但此类条款规定：货物检验证明或货运收据由进口商或开证人出具或签署，其印鉴应与开证行存档之印鉴相符。因此，只有开证申请人出具或经过其同意的检验证书才能作为议付单据，这样开证申请人就有了是否接收货物的主动权，一旦申请人拒绝签发检验证书或迟开此类证书，出口商就不能及时备齐信用证规定的单据去议付行交单，而银行根据审证时的“表面相符”的原则，进口商的印鉴无法审核，会导致单证不符而被开证行拒付，或者交单延迟而被开证行拒付。（三）限制付款的软条款作为一种银行保证文件的信用证是开证行以自己的信用作担保，银行应当负首要的付款责任。信用证中如果对付款附加额外条件，就是软条款，这些软条款可以随时解除开证行付款责任，并由此改变了信用证开证行的责任，违背了信用证的支付规则。这种信用条款分为几种情况：比如在信用证中规定进口方在实际收到货物的前提下才能付款；第二种情况是规定在货物到达进口国港口后，进出口方出具了检验证明后开证行才能付款；第三种情况是规定只有在货物进口清关、取得配额或由主管当局批准进口后才能付款；第四种情况是规定议付行在收到开证行授权后方可对受益人付款。（四）货物装船的软条款在这类信用证中开证申请人往往在货物装船环节中规定各种限制受益人的软条款。第一种情况是规定起运港、目的港、装船日期须待开证申请人同意，并以开证行修改书形式另行通知；第二种情况是规定受益方只有取得开证申请人指定的验货人签发的装船通知后才可装船。该类条款中申请人完全掌握货物是否装船、何时装船的主动权，从而导致延迟装运或其它不符条件的产生，给开证行拒付提供了理由，也使出口方陷于一方面既要准备发货，另一方面又无法掌握发货日期的两难境地。还有一种情况就是开证申请人指定船公司、船名，使出口人旅行合同存在困难。74.2 信用证软条款的识别 软条款的识别是进行防范的前提，只有在正确的识别的基础上才能做到有效的防范。而要做到正确的识别，确立规范的识别标准的是十分重要的。根据识别的出发点的不同，我们可以将识别的标准分为以下几种：矛盾识别，条款目的识别，生效环节识别，商检环节识别等。矛盾识别指的是，根据信用证中各条款之间的关系，辨别出出相互之间存在矛盾的条款，用以确认软条款。按照此标准该类软条款可分为以下几种，如禁止转船但同时又规定了转运港的条款、要求提交海运提单的同时又要求提交海陆联运提单的条款等。条款目的识别指的是，根据信用证中开立出的各条款所意欲实现的目的进行分析。按照此标准，可分为限制受益人提交单据的软条款、限制信用证生效时间的软条款、限制受益人装运货物的软条款等几类。 生效环节识别指的是，从信用证各条款中识别规定信用证生效时间或某些条款的生效时间的条款。按照这个标准该类软条款可以分为几种，如规定信用证暂不生效，待进口方签发进口许可证后方才生效的条款、信用证暂时不生效，何时生效由银行另行通知的条款、货物品质证书须由申请人出具，或须由开证行核实或其印鉴必须与开证行的档案记录相符，信用证方能生效的条款等。 商检环节识别指的是，从信用证所列的商检条款中辨别出由开证申请人借以控制信用证而自检或由开证申请人的代表签发检验证的这类条款。依此标准该类条款可以分为以下几种，如商检证由开证申请人授权的有权签字人出具签字，而且签字必须与其在开证行预留的印章相一致、货运收据由进口商或其授权人出具并签署，其印章必须与开证行的档案记录相符的条款等。8总而言之，对于软条款的识别应当是多角度、全方位的进行，任何固定化模式化的判断方法都是不可取的，而随着交易的不同，可能之前构成软条款，之后就不构成。这就要求我们不仅要在信用证内对各条款进行仔细的分析甄别，同时还要结合具体交易的对象，相对方所在国的交易传统、交易的惯例等因素来全面地加以考虑。4.3 国际商会及中国判例对信用证条款效力的认定 4.3.1 国际商会对信用证软条款效力的认定 软条款在国际贸易中是不受欢迎的角色，没有人希望在贸易中遭受软条款所带来的烦恼和损失，国际商会也不希望软条款问题成为国际贸易的绊脚石，对于软条款问题，国际商会的意见是并不将软条款当作欺诈或者诈骗，国际商会只是警告实务界要当心，“开证行根据开证申请人的请求，开出带有软条款的信用证只是发出一项要约，而受益人完全有权利对该信用证及其软条款提出异议，要求修改或者重新开立。如果受益人对含有软条款的信用证没有提出异议，就是默示承诺。那么受益人应当按照信用证的要求提供符合信用证条款的各种单据。”9而在国际贸易实践的过程中软条款也并没有被国际商会并入信用证欺诈或者诈骗的范围内，国际商会认为：只要受益人没有提出异议，就表示其接受默示承诺，并愿意承担相应的义务和法律责任。 4.3.2 中国法律对信用证软条款效力的认定 中国现行的法律对信用证软条款的效力并没有明确规定，但从中国最高法院的判决案例来看，最高法院和国际商会的态度是一致的，他们倾向于不把信用证软条款认定为为欺诈或者诈骗性质，因为根据中华人民共和国民法通则第142条的规定，涉外民事关系的法律适用应依照我国法律的有关规定，我国法律及我国参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例，而UCP规定了在信用证关系中各有关当事人的权利和义务，是信用证业务的统一惯例，因此由信用证引起的纠纷及责任的认定应适用该国际惯例。105 信用证软条款的防范5.1 信用证软条款的防范对软条款的防范可以从很大程度上避免预防收汇风险，也是正确识别软条款的自然延伸，有效地防范信用证软条款必须是在正确识别信用证软条款的基础上确定的。出口方防范信用证软条款的风险可以从以下方面入手： （一）在合同订立之前，谨慎地选择贸易伙伴防范于未然在合同订立之前，出口方要采取多种方式必要时还要委托资信调查机构对进口方的资信状况进行调查，甚至还要在因特网上对其公开的客户进行调查，特别是在对方是中间商的时候要对其履行合同的能力和条件加以详细了解。软条款的形式复杂花样繁多，对一定软条款的性质认定需要对进口方的主观态度进行调查，但是由于条件的限制出口要调查进口方的主观态度存在很多的困难，因此，事先了解交易相对方的资信度和履约能力可以有效地避免软条款的出现。对于资信度较高，履约能力较强的进口方而言，即便是其开出的信用证中含有软条款，双方也可以在充分协商的基础上得到较好的解决。但对于资信水平不高，合同履约能力没有保障的信用证开立方则要谨慎分辨慎重考虑，仔细查找信用证中任何可能存在软条款的地方。 （二）慎重签订贸易合同由于信用证是贸易合同的支付工具，因此在合同中各项条款的约定尤其是付款条件的约定一定要具体、明确、完善。具体到条款的约定上，主要有以下几点：1）明确信用证的开立时间。以使出口方有充分的时间组织货源，安排运输。2）明确指定信用证的有效期及到期地点。3）应当明确在合同中是否支付履约保证金、支付数额及最后处理。12 （三）选择有资信度的银行作为开证行出口方在与进口方订立合同时，应当选择确定那些资信状况良好、偿付能力较强的银行作为开证行。因为资信良好，在国际上声誉较好的银行不会过于偏袒信用证申请人，并且会尽量避免开出有严重缺陷的信用证。因此对出口方而言，选择有资信度的开证行是非常重要的。13 （四）逐一审核开立出来的信用证的各项条款由于软条款没有固定格式样本且形式种类繁多，因此出口方在收到信用证后，应当充分利用现有的识别标准和识别方法，对信用证中的每一条款都仔细核对，与之前签订的合同作前后对比，一旦发现有不一致的地方，要尽快联系进口方确认核实。同时如果在信用证中出现出口方自己可能无法履行或影响到收汇的条款，出口方要及时的让进口方修改信用证，以维护自己的利益。 综上所述由于现行国际贸易环境的影响上述防范措施并不能完全解决信用证软条款的出现带来的危害，所以要对信用证软条款做出尽可能完善的防范。同时由于信用证软条款对信用证这一贸易支付工具具有潜在的削弱作用，其危害性要引起足够的重视的。由于信用证软条款在一定程度上具有隐蔽性的特点因此在使用信用证收汇的过程中出口方应当综合运用各种手段，全方面多角度的采取各种措施加以防范，必要时还需要司法程序的介入。5.2 信用证软条款的救济 信用证软条款的救济指的是在信用证软条款引起拒付后，卖方为了避免或减少损失所采取的措施或办法。卖方如果不能有效防范信用证软条款产生所及其引起拒付后，则只能通过救济的方式挽回损失。但是由于信用证软条款复杂多样，且所追求的结果不同所以救济方式也不同。 5.2.1 信用证项下的救济方式信用证的独立性将信用证与基础合同区别开来，并将开证行与受益人在信用证项下的权利和义务及纠纷的解决与信用证的基础合同项下的权利义务及纠纷的独立开来。这种安排，使信用证能够相对在自我封闭的安全环境中独立运行，从而有效地将银行与潜在的国际贸易的巨大风险相分离。这也是信用证创立的初衷。当信用证不能有效发挥作用时，也应该首先从信用证自身寻求救济方法。在信用证自身体制中，受益人应该有权向银行寻求救济。且银行批准开证申请人的申请开出信用证，是在严格履行了资格审查义务，并要求受益人提供合格担保的前提下作出的。出口商也正是出于对银行前期审查结果的信任，也出于对银行第一位付款责任的信赖，才愿意接受信用证这种结算方式。因此从理论上看出口人要求银行承担责任是有一定的合理性的。14而从实际操作来看银行有义务确保信用证独立性，既然出口商是基于银行已经对开证申请人进行资信审查，并基于银行的付款能力的信任才决定采用信用证这种结算方式，银行有义务承受受益人对银行的信任，不能让受益人的信任落空。银行应保证信用证的独立性，确保自身根据独立的信用证支付信用证项下款项的义务。如果银行辜负了出口商的信任，没能对开证申请人做出严格的资信审查，并在正确的资信审查的基础上给出信用额度，使出口商陷入错误认识，则银行也应该相应地承担责任。因此，出口商(受益人)因软条款受到拒付时，可以要求银行承担付款责任。 5.2.1 信用证基础合同下的救济方式 当出口商因为软条款遭拒付时，向基础合同项下的买方主张权利具有其合理性。因为毕竟信用证只是一种结算工具，是方便基础交易的工具。不能因为结算工具出现故障，就否认基础合同的效力。单据不符只是解除了银行在信用证下的付款承诺，但买方不能因此就可以拒收货物，解除合同，因为买卖合同仍然存在，除非卖方根本违约否则买方接受货物，支付货款的义务并不因此消失。在信用证软条款情形下，出口商并未根本违约，相反，出口商一般都履行了自己的义务。因此，在买方违约或预期违约的情形下，出口商可以要求进口商承担违约责任，如果进口商不履行，出口商可以通过法院申请追究进口商的违约责任。 还有一种情况如果买方是单纯是为了诈骗的目的，骗取买方履约保证金、佣金、或者货物，出口商可以以诈骗罪向公安机关报案，追究买方的刑事责任并提起诉讼，以要求买方支付骗取的履约保证金、佣金以及货款。5.3 对完善信用证的建议 5.3.1 从立法上完善信用证制度我国1995年第八届全国人大常委会第十四次会议首次将包括信用证诈骗罪在内的行为规定为破坏金融秩序的犯罪，1997年新修订的刑法将之编入刑法典。2005年12月，最高人民法院发布了M天津大学出版社20070415John Shijian MoInternational Commercial LawMChina Law Press2004致谢经过查阅和参考大量文献资料，在前人研究成果的基础上，通过不断的构思和反复的修改，本篇论文终于完稿。本文是在指导老师的亲切指导下完成的，再此向他表示衷心的谢意。同时对于本论文中所有参考文献与数据的作者，本人在此一并表示感谢。另外，还要感谢在一起愉快的度过大学生活的同学们，感谢各位老师、辅导员。正是由于你们的帮助和支持，本人才能克服一个一个的困难和疑惑，直至本文的顺利完成。谨此致谢！17