员工竞业禁止研究

员工竞业禁止研究我国于1994年7月5日颁布的劳动法没有就员工竞业禁止问题作出规定，只是在第22条中规定，可以约定保护条款。自劳动法实施以来，我国与劳动者之间的雇佣关系已经纳入法律规制的范围;然而，由于该法对员工竞业禁止缺乏明确的规定，致使因“跳槽”而产生的纠纷越来越多。这种状况，引发了笔者对员工竞业禁止法律制度的思考。一、员工竞业禁止的理论基础(一)忠诚事主：普通法上雇员之默示义务“根据英国普通法上有关主仆关系(master and servant)关系之理论，雇主与受雇者之间是一种密切家属关系(domestic relationship)，彼此负有法律上所暗示(亦即默示笔者注)之义务(respective obligations were legally implied)，从而，雇主有一项善待其仆役、合法及合理加以雇佣，而不让他(或她)处于执行正常业务以外危险状态之暗示义务反之，仆役即有一项为主人提供勤劳而忠诚服务、服从其合理之命令、以尊敬之态度加以对待、在主人家庭中合乎道德行事、以诚实及合理注意方式来从事工作，并要充分注意其主人之利益及业务之暗示义务。”之所以为“默示”义务，皆因上述义务并没有体现在契约的明示条款中，属于雇佣关系当事人之间“约定俗成”、“不言自明”之义务，忠诚事主才能保证雇佣契约的正当履行。普通法系之英国是世界上产业开发最早的国家，其雇佣现象的存在和发展较之其他产业国家更加普遍，而调整雇佣关系的法律积累亦更为丰富。之所以形成上述默示义务，最根本的原因在于雇佣关系中身份属性过于浓重、主仆关系十分清晰所致。在产业社会初期，雇主经营的事业社会影响力、竞争力、市场控制力都十分有限，业主之间的竞争并不涉及过多的技术秘密、经营秘密，其经营方式大多为其他业主所知晓。应当说，普通法系之雇佣关系双方当事人之默示义务并非其独有的社会现象，这种默示义务属于“常识”性的法理。之后，在大陆法系国家的劳动法中，将雇佣关系双方当事人之间的忠诚义务逐渐明示化，明文规定雇佣关系双方当事人具有相互合理照顾、彼此诚信的义务。对于雇员而言，忠诚雇主乃其义不容辞之责，“即凡对雇主可能发生损害之一切行为均不得作为，例如不得唆使其他同事违反义务怠工，此外凡足以影响雇主营业名誉、信用之事实，亦不应张扬，但有更高利益应受保护者不在此限，其他诸如不得为背信行为以获得利益，更属当然有时即使在结束后亦应基于诚信，尽一定之保密与竞业禁止义务。”事实上，在身份属性较强的雇佣关系中，雇员之忠诚义务是客观存在的;以我国传统农业雇佣关系中的一些“潜规则”为例，地主与雇农之间、地主与长工之间，也奉行这种默示义务，即受雇者忠诚于雇主的义务。对于雇员而言，这种忠诚于雇主的默示义务乃天经地义。一方面，产生于产业社会初期的雇佣关系，其身份属性非常强烈，很少出现“一仆二主”之现象;另一方面，雇主之事业有限，不同雇主之间的竞争并不激烈。因此，竞业禁止问题并没有突显其相应的法律价值。(二)雇主利益保护：员工竞业禁止的必要性在我国台湾地区，“民法”第562条规定：“经理人非得商号之允许，不得为自己或第三人经营与其所办理之同类事业，亦不得为同类事业公司无限责任股东。”“公司法”第32条对公司董事，亦有类似的规定。上述人员地位非常特殊，承担竞业禁止义务是基于其特殊身份，一旦这些人在职期间或离职后到同类公司中任职，将给原雇主带来巨大的竞争压力，设定必要的竞业禁止条款实属必要;但对于是否将一般劳动者，也就是所谓的弱势劳工列为竞业禁止义务的承担者，曾经存在争论。然而，弱势劳工成为竞业禁止义务的承担者已逐渐成为一种共识，即劳工在雇佣期间或离职后，如明确约定了其竞业禁止义务，则应当履行该义务。于是，法律对员工竞业禁止加以承认，由此形成了宽泛意义上的竞业禁止概念。竞业禁止义务的承担者由董事、经理等高级管理人员逐步扩展到涵盖处于弱势地位的劳工，这有其必然性。在现代社会中，雇佣关系双方的主仆观念越来越淡漠，使得雇员对雇主的忠诚义务受到了挑战;但雇员职业精神的日渐树立和张扬对雇主利益的保护发挥着一定的作用。不过，这种职业精神一般取决于社会氛围，取决于雇员的道德观念，并不能形成类似普通法上雇佣关系双方之默示义务，或者说，这种职业精神所包含的义务并不是显性的法律上之义务。而在另一方面，雇主面临的竞业压力越来越大;同时，现代社会中企业开发之技术秘密和营业秘密，也就是所谓的商业秘密，越来越成为企业立足之必要条件。在此情况下，保护雇主和企业的商业秘密成为雇主和企业经营必不可少之一环;而强化员工的竞业禁止义务恰恰契合了保护商业秘密的要求。二、员工在职竞业禁止目前，离职竞业禁止因缺乏法律的明确规定而成为人们关注较多的问题;但事实上，员工在职期间竞业，其危害性较之离职后的竞业更大，因此，竞业禁止不应止于离职竞业禁止，而应当包括在职竞业禁止。那么，在职期间究竟对竞业有何之虞呢?回答这个问题的关键，在于把握在职竞业的可能性及其种类。在职期间的竞业行为在日常生活中并不鲜见，是为雇佣领域之常见现象，其表现主要集中在：1.雇佣期间雇员竞业之准备行为 雇员在约定的雇佣期内，依据雇佣契约履行其义务;雇佣期间即将结束，往往可能形成竞业的事实。在该期间，雇员通常存有及早安排日后工作的念头，不论是自己独立经营，还是受雇他处，皆有这种改变雇佣关系的动向。一般来讲，这种动向只要没有造成雇主利益的损失，就不应受到追究，更不能将其认定为竞业。只有雇员在雇佣期间利用雇主的营业秘密，或滥用雇主的信任而从事营业时，才能认定为竞业行为。在我国现实生活中，“跳槽”现象非常普遍，根据我国劳动法的规定，劳动者只要履行了提前30天通知的义务，即可解约而“跳槽”。事实上，许多“跳槽”者利用了原雇主的资讯材料，利用了原雇主的营业秘密，获取了原雇主的相关情报;在这种情形下，雇员的行为应属于竞业之准备行为。2.雇佣期间招揽雇主的客源、接洽雇主的供应商之行为 雇员在雇佣期间或雇佣行将结束之时，准备另立门户，自行创业，招揽雇主之客源或接洽雇主之供应商，将被认定为竞业，应承担相应的法律责任。根据英国法院的一个判决，当一位牛奶商在受雇佣之最后一天通知旧雇主之顾客他将自行创业，并有招揽生意之动作，即被认为构成违反默示之忠诚义务之举，并被科处损害赔偿金。在我国现实生活中，在雇佣合同届满之前雇员准备辞职自行创业者并不少见;雇员准备辞职自行创业无可厚非，且根据营业自由的原则，他(她)应具有参与竞争的权利;但雇员自行创业是否与雇主形成竞业进而是否应当受到禁止，关键在于雇员准备辞职自行创业是否有招揽雇主客源或接洽雇主供应商之嫌;若存在上述行为，则应认定为竞业。3.恶意“挖人”事件中雇员之竞业行为 恶意“挖人”即“挖角”(poaching)。从严格意义上讲，“挖角”并不属于雇员之行为，一般是指经营者利用其经济优势或其他优惠条件，吸引雇员从其雇主处出走，投奔或加盟自己的营业的行为。判断“挖角”是否违法，一般来讲，应考量“被挖者”的资深程度以及雇主对其的依赖程度;若“被挖者”属于雇主之“角”，雇主因“挖人”而蒙受损失，则这种“挖角”行为应承担相应的法律责任。在“挖人”事件中，若雇员与其他经营者暗中勾结，刻意被“挖”，则雇员的这种行为应当被认定为在职期间的竞业行为。4.雇员的近亲属之“竞业”行为 雇员的近亲属本身不是雇主的员工，不存在员工竞业的问题。但是，若雇员的近亲属与雇主经营同业仰赖于雇佣期间之雇员，或雇员利用雇主的营业秘密及其他便利条件扶助其亲属与雇主竞争，则雇员的行为应当构成劳动法上的在职竞业行为;雇员应当承担违反劳动法的责任，如被雇主“合理”地解雇。5.“兼差”(moonlighting)行为 “兼差”行为也称兼职行为，它极易造成竞业。目前，关于“兼差”行为，调整雇佣关系久有经验的普通法并未有禁止性规定;可见，“兼差”不宜盲目界定为竞业。其是否构成竞业，要看几个方面的要素：其一，“兼差”是否同业。如不属于同业，则不构成竞业;如在雇主之竞争对手中“兼差”，当然属于竞业。其二，“兼差”是否影响本职工作。如雇员因“兼差”而导致其在本职岗位上精力不济、工作效率低下，则应当属于竞业禁止之列。其三，雇员受雇是否为专属雇佣。在特殊行业，尤其是演艺行业，专属雇佣非常普遍;既属专属雇佣，雇员自然不能“兼差”，否则将构成竞业行为而承担法律责任。6.在外经营事业而与雇主直接竞业 雇员在被雇佣期间，可否在外经营事业，不能一概而论。通常，雇员在完成本职工作的前提下，不占用工作时间，所经营事业与雇主没有任何竞争关系，则雇员可以在外经营事业。但是，在大多数情形下，雇员是在期待雇主主动将其辞退后直接经营与雇主存在竞争关系的业务，这种情形应当属于竞业行为。此外，其他准备与雇主竞业的行为也属于竞业的范畴，如招募雇主的之顾客的行为;招募雇主正在任职的员工(“挖人”);利用现职务之便取得雇主之资讯等。7.协助他人与雇主竞业 在我国现实生活中，人们常常将这种行为通俗地称为“吃里扒外”，言外之意是雇员在雇佣期间与他人勾结损害雇主的利益;这种情形并非少见。通常，雇员协助他人与雇主竞业，有可能泄露商业秘密，或者利用其工作便利向其他经营者提供有利于市场竞争的条件。然而，这种行为往往难以取证，须与其他法律制度相衔接才能避免此类竞业行为。“重要英美法系国家法院对劳雇双方在雇佣关系存续期间所签订禁止或限制受雇者竞业自由契约之合法性，曾做出为数甚多之判决，而这些国家学者之评论意见也极为丰富，几已成为一独立之法域，由于我国雇主采用此一方式来对受雇者离职后竞业之自由加诸甚多障碍，因此，对这些国家法院在这方面之相关判决，宜做较深入之研究，以供法院处理相关案件时参考之用。”我国劳动法学界对雇佣关系中的深层次问题的研究尚未展开，即使偶有涉猎也未及深入。现实雇佣领域之活动则是异彩纷呈，上述在职竞业行为不时出现，这种社会现象的存在实际上是劳动力市场化的普遍现象，绝非哪国哪地的特色，只不过对待这些竞业行为法律调整的完备程度有所不同：有的国家的法律对这些行为的规制完善一些;而有的国家的法律对这些行为的规制尚存疏漏。在英国，根据普通法的精神，雇员对雇主承担着默示忠诚义务，雇主在雇员存在竞业行为的情形下，可以解雇该雇员，但这种解雇容易引起“不当解雇”之讼争，雇主之举证责任自然难以避免;而且，这还将陷入烦琐的诉讼程序中，胜负难料。如果雇主与雇员订有明示之竞业禁止条款，情况会好一些。即便是得以顺利解雇该雇员，但雇员因提前被解职而可能被同业者雇佣，由此产生新的竞业。鉴于此，在英国的雇佣实践中，发明了“花园休假”制度，即雇主与雇员约定提前较长时间预告解约，但在解约前的相当时间内，雇主给付雇员原有薪资报酬，雇员无需从事业务工作，最多在花园中除草、养花，以待预告期结束，双方当事人彼此权利义务两清，雇员可以到新雇主处重新工作。“花园休假”实质上是以金钱换时间，以时间兑空间的一种无奈之举;这种“花园休假”是否普遍适用于当代社会，需要斟酌。不过，离职竞业禁止之经济补偿与此有异曲同工之处。对于我国用人单位所担心的资深劳动者的竞业问题，是否可以“花园休假”之策应对，需要从实践中寻找答案。三、员工离职竞业禁止(一)员工离职竞业禁止中用人单位的利益与劳动者就业权的权衡有学者在研究英美法系的员工竞业禁止时指出：“回顾英美雇佣关系史，可以发现对于劳动力自由流动这件事，其态度的演变是极具讽刺性的。早期任何劳动力流动自由予以限制的契约，法院是不认同的，特别是时序进入十九世纪后，随着劳力密集产业的勃兴，企业主为了能在其中得以有竞争力并存活下来，很重要的条件就是要能找到足够并有能力的劳动力，因此当时要能自由流动是企业主视为企业经营的必要条件。竞业禁止条款显然与劳动力自由流动是相冲突的，因此，早期法院对竞业禁止条款向来拒绝接受。”不过尽管如此，员工离职竞业禁止仍然在包括英美的各国确立下来。从契约自由到契约受限，体现了“自由”与“必然”的关系：早期企业主之所以树立劳动力完全自由流动的价值取向，在于便于企业主获得自己所需要的劳动力;当经济竞争还未激烈到相当程度时，这种劳动力自由流动并没有大的危害;当市场竞争愈演愈烈，企业主对有技术的劳动力开始争夺时，便有了限制劳动力自由流动的冲动;当企业发展成为现代企业，拥有了更多的商业秘密和独占市场的动机时，限制优秀劳动力自由流动的冲动就变成了必然。离职竞业禁止的产生有其客观必然性，其引发的用人单位的利益与劳动者就业权的冲突也是不可避免的。这种冲突集中体现在离职竞业禁止对劳动者就业权的消极作用上：首先，影响劳动者生计。因设定了竞业禁止条款，劳动者不得在一定期限和地域内就职于其原雇主的竞争对手，或参与同业受雇，雇员再找工作的机会大大降低，甚至可能完全丢失“饭碗”;其二，制造产业竞争障碍。经济竞争在一定意义上实则是人才的竞争，每个雇主都从保护自身的局部利益出发，将会造成人才闲置和浪费;其三，损及劳方利益。资方可能滥用优势地位，滥置竞业禁止条款，对劳动者及其家属的生活造成不利影响。也正是由于离职竞业禁止对劳动者就业权具有消极作用， 1976年，在美国纽约州的“Reed， RobertsAssocs v. Strauman”一案中，法官认为“竞业禁止条款”会使员工几乎成为雇主的“人质”。笔者认为，确立离职竞业禁止是必要的，但必须正确处理离职竞业禁止所引发的用人单位的利益与劳动者就业权的冲突。在竞业禁止条款与劳动者的就业权保护问题上，如果从形式上看，后者属于宪法上的权利，前者则属于私法保障的范畴;通常，当事人基于私法作出的约定不能违反公法规范，尤其是不得违背宪法规范。然而，规则总有例外，当员工离职竞业危害到雇主的事业发展并成为一个突出的社会问题时，重新审视宪法上的就业权就很有必要;尽管离职竞业禁止与雇员就业权存在冲突，但为了社会经济秩序稳定，离职竞业禁止成为雇佣关系中的一个规则是十分必要的。(二)员工离职竞业禁止条款的性质与形式“拟对离职雇员课以竞业禁止义务，系属限制其工作权及生存权，必须有缔结劳动契约时之合意、工作规则上之规定或另行书面约定等法律依据，始可为之。”那么，离职竞业禁止条款的性质是什么?这是一个值得探讨的问题。目前，学术界谈论较多的是离职竞业禁止的约款问题，也就是从契约“两造”(即双方当事人)的角度讨论该问题;但雇佣领域工作规则的特殊性，决定了竞业禁止问题同样不可忽视工作规则的功能。奥地利劳工在职期间内竞业禁止义务，法无明文，但学说及法院判决实务上承认之;惟于劳动契约终止后，竞业禁止义务则仅于双方当事人另订有特别约定时，始告存在。为了避免雇主滥用优势经济地位而迫使劳工签订不合理之竞业禁止协议，奥地利受雇人法第36条规定了限制雇主滥用优势地位的三种情形，即： (1)与未成年人所签订之竞业禁止契约无效; (2)竞业禁止期限不得超过1年，且竞业禁止之范围仅限于前雇主之营业范围; (3)有关竞业之形态、区域及期限不得过度不合理而伤害到劳工再就业之能力。劳工违反竞业禁止约定时，如契约内早已约定违约罚金条款，约定之违约罚金过高时，法院得本着衡平之理由酌减。相对来讲，奥地利对竞业禁止的利用较为谨慎。德国法律对离职竞业禁止契约有如下限制： (1)须签署书面协议; (2)以2年为限; (3)雇主须负补偿义务; (4)须雇主有可受保护之营业利益存在; (5)就限制之种类、范围、时间、区域不得过苛而致严重损害劳工利益。法国成文法对离职竞业禁止契约无明文规定，一切原则均由法院判例形成;较特殊的是法国劳资间有以团体协约之方式来规范竞业禁止条款的趋势，主要针对弱势劳工很难争取到合理之竞业补偿而设;此外，法国竞业禁止协议条款实行一部分无效全部无效之法理。可见，大陆法系国家对待离职竞业禁止协议大多以合理为标准施以一定的限制，由此使竞业禁止条款具有工作规则的性质。离职竞业禁止协议一般采取书面形式;但是否允许口头形式的离职禁止协议呢?依笔者之见，因竞业禁止本身属于针对于部分员工的特别协议，因而应当采用书面形式约定彼此之间的权利和义务;加上员工一旦离职，雇佣双方当事人之间的从属关系即随之消失，相互之间的制约机制逐渐消解，在此情形下，如果单纯以口头的形式约定双方的权利义务，或者单纯依所谓“诚信原则”禁止竞业，竞业行为将很难避免。鉴于我国劳动合同采用书面形式，笔者认为，离职竞业协议更应当以书面形式确立雇主与雇员之间的权利义务。至于离职竞业禁止协议是体现在劳动合同之中，还是另行约定协议，对离职竞业禁止效力而言无关宏旨。此外，离职竞业禁止协议能否以格式附合形式体现?笔者认为不能一概而论：若格式附合契约是在长期雇佣实践中形成的，且对雇佣关系双方当事人相对公平，则该格式附合契约是可以接受的;但离职竞业禁止协议针对的是不同雇员，其承担的竞业禁止义务不尽相同，因而，应慎用格式附合契约。目前，我国劳动合同大多实行格式附合形式，劳动者只有“附合”的可能，否则就难以获得一个“饭碗”，这意味着格式合同并非天经地义。劳动合同属于私法之上之国家干预性契约，对不公平劳动合同格式条款进行监督检查，应当属于公法介入的空间。离职竞业禁止除双方当事人通过契约形式约定之外，是否还有其他形式的竞业禁止方式?在笔者看来，在现代企业中，并非任何事务都须事无巨细地通过契约的形式来约定，随着企业组织制度的不断完善和经营管理的日益专业化，工作规则作为企业制度的组成部分发挥着越来越大的作用。工作规则是通过法定程序制定的约束雇佣双方当事人行为的准则，应当说，工作规则不是单方意志的反映，而是双方在组织规则下的整体意志的反映。即便工作规则中确定的某个工作岗位的竞业禁止义务相对较重，也是个体服从全局的一种安排，并非针对某个个体的歧视。当然，如果这种规则的制定与竞业行为发生的时间次序颠倒，换言之，竞业行为先发生，工作规则后出现，这样的工作规则将承受诚信原则的考量。是否存在立法先定之竞业禁止规定?笔者以为当然存在。在劳动法领域，基准的重要作用显然是不容忽视的，竞业禁止约定不得超越基准，如竞业禁止的期限、经济补偿的底线、违约金的最高限制等，大多直接规定在法律之中。这些竞业禁止之基准，是充分考虑了雇主和雇员双方面的利益之后所作出的权衡，是平衡劳资利益长期经验的总结。但是，竞业禁止之基准又不能替代竞业禁止协议之约定，哪些属于基准之强行法范畴，哪些属于双方当事人可以约定之范畴，当认真思索，否则，法律规范的出台，导致不理性的法律后果，挽救之难将不止于修改法律那样简单。(三)员工离职竞业禁止协议的内容离职竞业禁止协议一般应当包括如下内容：1.离职竞业的期限 离职竞业意味着人力资源在一定期限内的闲置，因此，禁业期限的确定，需要在保护原雇主利益的同时，将劳动者的利益纳入考量。离职竞业期限必须把握好“度”，单纯“以金钱换时间”，给予劳动者足额的经济补偿，甚至以高于劳动者工作时的待遇的补偿换取劳动者不工作，并不当然具有合理性。笔者认为，离职竞业禁止协议约定之期限一般不宜超过3年。2.离职竞业的行为 除禁止到同行业其他雇主处就职外，雇员不得直接开展与原雇主相同事业，不得挖走原雇主之现职员工，等等。在协议中列举上述竞业行为，可以尽量避免纷争;出现纠纷时也可获得化解的依据。3.离职竞业之的地域 竞业地域范围应依据雇主经营事业的影响力确定，在一般情况下，非全国范围禁止之事业发展，不宜约定全国范围内之竞业禁止协议;对于掌握特有商业秘密、有特别技能之员工约定的竞业地域范围可以宽泛一些，而对于一般劳动者，则不一定约定范围过宽的地域限制。此外，与此相关的一个问题是：离职竞业禁止能否约定离职后不得在某特定企业就职?对此，目前尚未有学者加以探讨。笔者认为，离职竞业涉及竞争法领域，这种情况可能构成不正当竞争，因此，在通常情况下，竞业禁止协议最好不涉及第三方。4.违约责任 违约责任是在违反竞业禁止协议时，违约方承担的法律责任。通过约定违约责任，可以为守约方追究违约方的法律责任提供依据。5.对离职员工的补偿 雇员离职后承担竞业禁止义务，须以享有相应的权利为前提;因此，对离职雇员的经济补偿便显得尤为重要。补偿应当合理，以便尽可能避免离职雇员及其家属的生活水平受到严重的影响。关于补偿的标准，可以根据具体情况在以下几种方案中选择约定： (1)有限补偿，一般指原雇主对竞业禁止之雇员给予的补偿低于其同期薪酬标准;(2)足额补偿，这是一种类似于“花园休假”式的补偿，即补偿标准不低于雇员在职期间的待遇水准;(3)超额补偿，即超过雇员受雇期间的收入水平的补偿。这种情况较为少见，但并非不存在;对于特殊雇员，因其责任特殊，原雇主不惜将其就业权“买断”属情理中事。四、员工竞业禁止的适用主体员工竞业禁止的适用主体为员工自不待言;但将员工竞业禁止的适用主体仅作这样的判断，未免过于简单;故对此有必要进一步明确。(一)经理人和董事“现行法律有关竞业禁止之规定者，较重要的有民法债篇的经理人及代办商之竞业禁止规定，及公司法有关经理人的竞业禁止规定。”经理人这一角色，实质上是承接公司资本所有权人与劳动所有权人之间的中间一类“特殊”人，对于公司资本所有权人而言，经理人就是雇员;在许多情况下，经理又承担了雇主的角色。从公司制度日益完善的趋势看，职业经理人基本上被定位为高级雇员，经理人当然应当承担员工竞业禁止的义务。在传统民法中，本着诚实信用原则，代理人不得有害于委托人，尤其是不能参与与委托人有竞争关系的事业，因此，亦可认为经理人的竞业禁止义务是从代理人忠于委托人的理论演化而来的。因此，经理人当属于员工竞业禁止义务的承担者。当然，经理人是否属于“员工”范畴，这是一个敏感问题。但笔者认为，在当今社会，职业经理人虽然越来越显示出其职业性，但其高级“打工仔”的角色，决定了经理人属于广义的员工，应当承担员工竞业禁止义务。董事是否是员工竞业禁止义务的承担者?关于这一问题，笔者认为，员工竞业禁止针对雇佣关系中的员工，此乃基本命题。所竞之“业”乃一职业，而非业务。当然，竞业禁止肯定会与业务有联系，但竞业禁止是针对职业而言的。公司董事是否是竞业禁止义务的承担者，关键要看公司董事是否属于受雇者，如果是独立董事，他(她)当然应当承担竞业禁止义务;如果一般董事有竞业行为，则应当以公司法基本理论诠释当事人之间的权利义务关系，而不能一提竞业禁止，就不管何种主体都要适用。(二)劳工此所谓“劳工”，谓普通员工。“关于没有特殊技能，技术，且职位较低，处于弱势的劳工，纵使相同或类似业务的公司任职，亦无妨碍原雇主之可能，此时竞业禁止应认定为拘束劳工转业自由”在产业欠发达的社会，产业的科技含量较低，普通劳工是纯粹的体力出卖者;在此情形下若对其课以竞业禁止义务，则权利义务关系极不平衡。然而，在现代社会中，劳工概念已非18、19世纪之劳工概念，尤其伴随着信息社会的来临以及劳资矛盾的日益缓和，劳工中出现了“蓝领”、“白领”甚至“金领”的阶层之分;劳工是否承担竞业禁止义务便不可一概而论。笔者认为，是否对劳工课以竞业禁止义务，应当考量以下几点：其一，劳工是否掌握了商业秘密;其二，劳工在原雇主之职位是否足以影响到原雇主的利益;其三，雇主所从事业务是否拥有可保护利益。若上述几点的答案是肯定的，则劳工应承担竞业禁止义务。当然，劳工竞业禁止义务的承担应以竞业禁止协议为依据。(三)特殊雇员现代社会中，创造财富之经济实体可谓千差万别，受雇于这些实体中的雇员亦分“三六九等，七十二行”。正如上文所言，并非所有雇员都应承担竞业禁止义务，只是部分雇员，因其到竞争对手处就职必然损害原雇主利益，才衍生出竞业禁止问题。一般来讲，雇主不应对一般员工课以竞业禁止义务，否则，将侵害其生存权和工作权。然而，部分特殊雇员值得再考量：演员、音乐家、运动员和执业医师等经过特别训练、长期教育积淀而成之雇员，不同于一般雇员，他们有特殊的才华和技能。对于上述特殊雇员，其在职期间受竞业禁止义务约束，几乎成为所谓的“行规”;至于他们离职后能否到原雇主竞争对手处就职，有两种认识倾向：一种倾向认为，这些特殊雇员之才华和技能皆为其本身专属，可以由其本人自由处分;另一种倾向认为，这些特殊雇员离职后，立即到原雇主竞争对手处就职，其才华和技能的发挥虽增益于新雇主，但损害了原雇主的利益，故应禁止。笔者认为，我国竞业禁止立法初涉该问题，应当积累一些经验，分析上述特殊雇员离职后与原雇主发生纠纷的形态、原因等，之后再做决断。五、员工竞业禁止与商业秘密保护之间的关系探讨员工竞业禁止，有必要触及它与商业秘密保护的关系问题。笔者认为，竞业禁止有负担商业秘密保护义务的竞业禁止和非负担商业秘密保护义务的竞业禁止之分。下面分别加以探讨。(一)负担商业秘密保护义务的竞业禁止雇员承担商业秘密守密义务，是竞业禁止涉及最多的问题。之所以设置竞业禁止制度，在于雇主在客观上存在需要保护的利益;而这种利益又多为商业秘密。要求雇员承担商业秘密守密义务而设置之竞业禁止约款，又分在职竞业禁止和离职竞业禁止。“不论劳动者在劳动关系存续中，用何种方法获得知悉之事实，即不论受雇主信赖，或用不法手段获知者，均应守密。“雇员在劳动关系存续期间所承担的商业秘密守密义务，实质上是雇员对雇主之忠诚义务和诚信义务的要求，虽然现代企业制度使”雇主“之人格越来越抽象，忠诚义务之观念逐步淡化，但诚信义务不能免除，雇员受雇期间应当承担保守雇主商业秘密的义务。我国台湾地区”劳动基准法“第12条第(五)项就规定：故意泄露雇主技术上之秘密，致雇主受有损害者，雇主无须预告即可终止劳动契约。作为强行法之规范，雇员在职期间违反保守商业秘密义务，将面临被解职的危险。雇员离职后承担商业秘密保护义务，大多数情况下是通过离职竞业禁止协议所达成的义务。就商业秘密守密期限、范围、地域，竞业禁止协议中应有明确约定。除了离职竞业禁止协议，雇员在被解职的情况下是否承担原雇主商业秘密的守密义务，该问题略显复杂。笔者认为，在雇员因故被解职的情况下，其承担的商业秘密义务如果能够通过竞业禁止协议约定当为最佳选择;如果雇员不愿意签订这样的协议，该雇员也应承担守密义务，只不过此时该义务随着离职而自动变成了强行法意义上之义务。(二)非负担商业秘密保护义务的竞业禁止非负担商业秘密保护义务之雇员是否应受竞业禁止之约束?对此笔者认为不能一概而论。非负担商业秘密保护义务之竞业禁止，又称之为单纯之竞业禁止。单纯竞业行为的存在一般分为两类：在职兼职(兼业)和离职竞业。我国1994年劳动法颁布以来，并未有明文限定兼职行为，随着40小时工作制、弹性工作制的形成，兼职行为将越来越多，现实生活中兼职行为也非常普遍。对于在职者在未掌握雇主商业秘密的情况下，允许兼职可以说是主流。但是，在职兼职者未掌握商业秘密的情况下，其同样可能存在竞业的可能，主要有两种情况：其一，雇员在法定工作时间内因兼职而导致精力不济，对专职工作敷衍了事，自然产生在职竞业的问题;其二，部分雇主为了特殊经营之需要，明确在劳动合同或企业劳动规章中规定不得兼职，以避免雇员在职兼职给雇主带来经济上的损失。关于离职雇员在未涉及商业秘密的情形下可否设置竞业禁止条款，笔者认为，对于未涉及商业秘密的离职雇员，对离职雇员的身份应有所区别，其中，雇主未对雇员进行特别培训、没有特别劳动给付，如不涉及住房、交通、子女入学、配偶安置等事宜者，不论劳动契约还是工作规则都不应设置竞业禁止，妨碍员工自由流动;对于特殊员工如飞行员的离职，应当设置一定的。文章来源：中顾法律网 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