【培训教材】建设工程合同法律基础与合同法律制度

6.1 建设工程合同管理概述6.2 合同法律关系6.3 合同担保6.4 合同法概述6.5 合同的订立6.6 合同的效力6.7 合同的履行6.8 合同的转让和终止6.9 合同的违约责任6.10 合同争议的解决本章小结习题参考答案2021年10月28日星期四 1. 建设工程合同及建设工程合同管理的概念。 2. 建设工程中的主要合同关系、建设工程合同管理的原则及任务。 3. 合同法律关系。 4. 合同的担保。 5. 合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的转让和终止、合同的违约 责任及合同争议的解决。2021年10月28日星期四能力目标知识要点权重自测分数了解建设工程中的主要合同关系 建设工程中的主要合同关系、建设工程合同体系、建设工程合同体系的协调 20%掌握合同的法律关系、合同担保 合同法律关系的主体，合同法律关系的客体，合同法律关系的内容，合同法律事实，合同法律关系的设立、变更和终止及合同的担保方式 35%熟悉合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的转让和终止、合同的违约责任及合同争议的解决 合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的转让和终止、合同的违约责任及合同争议的解决20%学会分析解决一般的合同案例 合同案例的分析25%2021年10月28日星期四2021年10月28日星期四引例6.1.1 建设工程合同的概念建设工程合同是承包方与发包方之间确立承包方完成约定的工程项目，发包方支付价款与酬金的协议，它包括工程勘察、设计、施工合同。它是合同法中记名合同的一种，属于合同法调整的范围。6.1.2 建设工程合同管理的概念建设工程合同管理的目标主要包括工程的工期管理、质量与安全管理、成本(投资)管理、信息管理和环境管理。 2021年10月28日星期四6.1.3 建设工程中的主要合同关系1. 建设工程中的主要合同关系概述业主的主要合同关系 (1)咨询(监理)合同 (2)勘察、设计合同 (3)买卖合同 (4)工程施工合同 (5)贷款合同2021年10月28日星期四承包商的主要合同关系 (1) 建设工程合同和分包合同 (2) 物资采购合同 (3) 运输合同 (4) 加工合同 (5) 租赁合同 (6) 劳务供应合同 (7) 保险合同2021年10月28日星期四2. 建设工程合同体系 所有合同都是为了完成业主的工程项目目标而签订和实施的。由于这些合同之间存在着复杂的内部联系，构成了该工程的合同网络。其中，建设工程施工合同是最有代表性、最普遍的，也是最复杂的合同类型。它在建设工程项目的合同体系中处于主导地位，是整个建设工程项目合同管理的重点，因此业主、工程师和承包商都将它作为合同管理的主要对象。2021年10月28日星期四3. 建设工程合同体系的协调 合同之间关系的安排及协调通常包含以下几方面的内容： （1)工程和工作内容的完整性协调 (2) 技术上的协调 (3)价格上的协调 (4)时间上的协调 (5)合同管理的组织协调 2021年10月28日星期四6.1.4 建设工程合同管理的原则 1. 合同第一位原则 2. 合同自愿原则3. 合同的法律原则4. 诚实信用原则5. 公平合理原则2021年10月28日星期四6.1.5 建设工程合同管理的任务1. 工商行政管理机构和建设行政主管部门等的合同管理的主要任务2. 合同当事人的合同管理任务3. 工程师在合同管理中的主要任务2021年10月28日星期四6.1.6 建设工程合同管理的工作内容 建设工程合同管理的过程是一个动态过程，全过程包括如下工作内容：1. 合同订立前的管理2. 合同订立时的管理3. 合同履行中的管理4. 合同发生纠纷时的管理 2021年10月28日星期四6.2.1 法律关系1. 法律关系的概念法律关系是指人与人之间的社会关系为法律规范调整时所形成的权利与义务关系。 不同的社会关系或社会关系的不同方面需要不同的法律规范进行调整，因而人与人之间形成了内容和性质各不相同的法律关系。法律关系由主体、客体和内容三部分构成，称为法律关系的构成要素。 2021年10月28日星期四2. 法律关系的特征 法律关系是一种特殊的社会关系，其具有如下几方面的特征：(1) 法律关系是建立在一定的经济基础之上的人与人之间的思想性社会关系。(2) 法律关系是以法律上的权利和义务为内容的社会关系。(3) 法律关系是由国家强制力保证的社会关系。(4) 法律关系的存在必须以相应的现行法律规范的存在为前提，是法律规范在现实生活中的体现。2021年10月28日星期四6.2.2 经济法律关系 经济法律关系是指国家协调经济运行中根据经济法律、法规的规定形成的权利和义务关系。主要包括下述几种社会关系：1企业组织管理关系 2市场管理关系 3宏观经济调控关系 4社会经济保障关系 2021年10月28日星期四6.2.3 合同法律关系1. 合同法律关系简述合同法律关系是指由合同法律规范调整的当事人在民事流转过程中形成的权利和义务关系。合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。由建设工程合同形成的合同法律关系大多是经济法律关系。 2021年10月28日星期四2. 合同法律关系的主体 合同法律关系主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人，即经济权利享有者和经济义务承担者。包括： (1) 国家机关 (2) 法人 (3) 其他社会组织 (4) 个体经营户和农村承包经营户 (5) 公民2021年10月28日星期四3. 合同法律关系的客体 合同法律关系的客体是指合同法律关系的主体享有的经济权利和承担的经济义务所共同指向的对象。包括： (1) 行为 (2) 物 (3) 财 (4) 智力成果2021年10月28日星期四4. 合同法律关系的内容 合同法律关系的内容是指主体享有的经济权利和承担的经济义务。包括： (1) 权利 (2) 义务2021年10月28日星期四5. 合同法律事实 合同法律事实的概念 是指由合同法律规范确认并能够引起合同法律关系设立、变更与终止的客观情况。 合同法律事实的内容 (1) 行为 (2) 事件6. 合同法律关系的设立、变更和终止 (1)合同法律关系的设立 (2)合同法律关系的变更 (3)合同法律关系的终止2021年10月28日星期四6.3 合 同 担 保6.3.1 担保与担保法的概念担保的概念 1.担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务，实现债权人的权利的法律制度。2.担保通常由当事人双方订立担保合同。3.担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。 担保法的概念 1. 担保法是指调整因担保关系而产生的债权债务关系的法律规范的总称。 2. 担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金 。2021年10月28日星期四6.3 合 同 担 保6.3.2 保证1. 保证的概念 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。2. 保证的方式 (1) 一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证。 (2) 连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。 2021年10月28日星期四6.3 合 同 担 保3. 保证人的资格 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人： (1) 企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 (2) 国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 (3) 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。 2021年10月28日星期四6.3 合 同 担 保4. 保证合同的内容 (1) 被保证的主债权种类、数额。 (2) 债务人履行债务的期限。 (3) 保证的方式。 (4) 保证担保的范围。 (5) 保证的期间。 (6) 双方认为需要约定的其他事项。5. 保证责任 保证合同生效后，保证人就应当在合同规定的保证范围和保证期间承担保证责任。2021年10月28日星期四6.3 合 同 担 保6.3.3 抵押1.抵押的概念 抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。其中债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人，提供担保的财产称为抵押物。 2021年10月28日星期四6.3 合 同 担 保2. 抵押物 （1）抵押物的种类 债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。由于抵押物是不转移占有的，因此能够成为抵押物的财产必须具备一定的条件。这类财产轻易不会灭失，且其所有权的转移应当经过一定的程序。 （2）不能抵押的财产 （3）抵押物登记 2021年10月28日星期四6.3 合 同 担 保3. 抵押合同的内容 抵押合同应当包括以下内容： (1) 被担保的主债权种类、数额。 (2) 债务人履行债务的期限。 (3) 抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属。 (4) 抵押担保的范围。 (5) 当事人认为需要约定的其他事项。4. 抵押的效力5. 抵押权的实现 2021年10月28日星期四6.3 合 同 担 保6.3.4 质押1. 质押的概念 质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。质押后，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿。 2. 质押的分类 （1）动产质押 动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。能够用做质押的动产没有限制。 （2）权利质押 权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。 2021年10月28日星期四6.3 合 同 担 保3. 质押责任 质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质押保管费和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。质权人有权收取质物所产生的利息。质押合同另有约定的，按照约定。2021年10月28日星期四6.3 合 同 担 保6.3.5 留置1. 留置的概念 留置是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。 2. 留置权的消灭 留置权因下列原因消灭： (1) 债权消灭。 (2) 债务人另行提供担保并被债权人接受。3. 留置责任 2021年10月28日星期四6.3 合 同 担 保6.3.6 定金1. 定金的概念 定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。 定金与预付款在形式上好像完全一样，但它们的性质是完全不同的。定金起担保作用，而预付款只是起资助作用；当事人违约时，定金起着制裁违约方、补偿被违约方的作用，而预付款则无此作用。定金也不同于违约金。定金是合同的一种担保方式，而违约金只是对违约的一种制裁手段；违约金并不事先支付，被违约方只能通过事后请求支付的方式才能真正获得。 2021年10月28日星期四6.4 合同法概述6.4.1 中华人民共和国合同法简介6.4.2 合同法立法的目的和基本原则1. 立法目的 为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。 2. 基本原则 (1) 遵守法律、法规原则 (2) 自愿原则 (3) 诚信原则 (4) 平等、公平原则 (5) 不损害社会公共利益和扰乱社会经济秩序的原则2021年10月28日星期四6.5 合同的订立 6.5.1 合同成立的概念1. 合同成立简述 合同成立指当事人对合同主要条款达成一致意见而使合同生效。在工程建设中，合同是否成立的意义非常重要。它关系到以下重大问题： (1) 合同是否存在。 (2) 所承担的责任。 (3) 合同生效 2. 订立合同当事人的主体资格 在建筑工程活动中，发包人与承包人的主体资格必须合格，特别是承包人必须具备法人资格，否则所签订的工程合同无效。2021年10月28日星期四6.5 合同的订立6.5.2 合同的形式和内容1. 合同的形式 1) 书面合同 2) 口头合同 3) 其他形式合同 (1)合同公证 (2) 合同鉴证 (3) 合同的批准 2021年10月28日星期四6.5 合同的订立2. 合同的内容 (1) 当事人的名称或者姓名和住所 (2) 标的 (3) 数量 (4) 质量 (5) 价款或者报酬 (6) 履行的期限、地点和方式 (7) 违约责任 (8) 解决争议的方法2021年10月28日星期四6.5 合同的订立6.5.3 合同订立的程序要约和承诺是合同当事人订立合同必经的程序，也是双方当事人就合同条款进行协商和签署书面协议的过程。订立合同的过程可以划分为要约和承诺两个阶段.一般是先由当事人一方提出要约，再由当事人的另一方作出承诺的意思表示。 2021年10月28日星期四6.5 合同的订立6.5.3 合同订立的程序1. 要约简述(1) 要约简述 要约是希望和他人订立合同的意思表示，即合同当事人的一方向另一方提出订立合同的要求，列明合同的条款，并限定对方在一定的期限内作出承诺的意思表示。 要约属于法律行为，其意思表示应当内容具体、确定，并表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。(2) 要约邀请 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约邀请不是合同成立的必经过程，无须在法律上承担责任。 2021年10月28日星期四6.5 合同的订立(3) 要约生效 要约到达受要约人时生效。 (4)要约撤回和要约撤销 要约撤回是指要约在发生法律效力之前，要约人欲使要约不发生法律效力而取消该项要约的意思表示。要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 要约撤销是指要约在发生法律效力之后，要约人欲使要约丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 2021年10月28日星期四6.5 合同的订立(5)要约失效 有下列情形之一的，要约失效： 拒绝要约的通知到达要约人。 要约人依法撤销要约。 承诺期限届满，受要约人未作出承诺。 受要约人对要约的内容作出实质性变更。 2021年10月28日星期四6.5 合同的订立2. 承诺(1) 承诺简述 承诺是受要约人同意要约的意思表示。它是指合同当事人的一方对另一方发来的要约，在要约有效期内作出完全同意要约的意思表示。 (2) 承诺方式 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 (3) 承诺期限 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。 2021年10月28日星期四6.5 合同的订立(4) 承诺生效 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。(5) 承诺撤回、超期或延迟 承诺的撤回是指承诺人阻止或消灭承诺发生法律效力的意思表示。 承诺的超期是指受要约人超出承诺期限而发出的承诺。 承诺的延迟是指受要约人在承诺期限内发出承诺，由于其他原因致使承诺未能及时到达要约人的情况。 2021年10月28日星期四6.5 合同的订立6.5.4 合同的成立及成立地点1. 合同的成立 (1) 不要式合同的成立 合同成立是指合同当事人对合同的标的、数量等内容协商一致。如果法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊的要求，则承诺生效时合同成立。因为承诺生效即意味着当事人对合同的内容达成了一致，对当事人产生约束力。(2) 要式合同的成立 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。2021年10月28日星期四6.5 合同的订立2. 合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。当事人采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。2021年10月28日星期四6.5 合同的订立6.5.5 缔约过失的赔偿责任 1. 缔约过失责任的概念 缔约过失责任是指在订立合同过程中，当事人一方因未履行依据诚实信用原则应承担的义务，而导致当事人的另一方受到损失的赔偿责任。2. 缔约过失责任的特征 (1) 只发生在合同的签订过程中。 (2) 合同应成立而未成立。 (3) 合同未成立的原因是因一方当事人的过错所致。 (4) 有错的一方当事人给另一方当事人造成了损失。 (5) 不存在免责问题。 2021年10月28日星期四6.5 合同的订立 3. 应当承担缔约过失责任的行为 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： (1) 假借订立合同，恶意进行磋商。 (2) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。 (3) 有其他违背诚实信用原则的行为。2021年10月28日星期四6.5 合同的订立知识链接应用案例6-1 2021年10月28日星期四 6.6.1 合同效力的概念合同效力即合同的法律效力，指已成立的合同在当事人之间产生的法律约束力。合同只有产生法律效力，才受法律的保护。6.6.2 合同生效的要件我国民法通则第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件： (1) 当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 (2) 意思表示真实。 (3) 不违反法律或者社会公共利益。2021年10月28日星期四根据民法通则的规定，合同生效的必要条件有如下几项：(1) 主体合格(2) 意思表示真实(3)不违反法律或者社会公共利益(4)必须具备法律所要求的形式 2021年10月28日星期四6.6.3 合同生效1. 合同生效的时间 (1) 合同生效的时间的一般规定 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定执行。 2021年10月28日星期四 (2) 附条件和附期限合同的生效时间 附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。2021年10月28日星期四2. 效力待定合同 (1) 限制民事行为能力人订立的合同 (2) 无代理权人订立的合同 (3) 法定代表人、负责人超越权限订立的合同 (4) 无处分权人处分他人财产订立的合同 2021年10月28日星期四6.6.4 合同生效后的法律约束力1. 合同的内在效力 合同的内在效力指合同一旦成立生效后，就对当事人产生法律约束力。当事人应当依照合同的约定，享有权利并承担义务。在不违反法律规定的情况下，当事人可以不主张权利，但义务必须履行。否则，违反合同义务就要承担违约责任。 2. 合同的外在效力 合同的外在效力指合同生效后，还对第三人产生一定的法律约束力。任何单位或个人都不得侵犯合同当事人的合法权利，不得非法阻止合同当事人权利的主张和义务的履行。2021年10月28日星期四6.6.5 附条件合同和附期限合同 1. 附条件合同1) 附条件合同的概念 附条件合同指合同当事人在合同中对未发生的事实予以事先约定，并在合同履行中，以发生或者不发生事先约定的事实为依据，作为合同生效或者不生效条件的合同。 2) 附条件合同的种类 附条件合同一般有如下两种： (1) 附生效条件和解除条件的合同。 (2) 附积极条件和消极条件的合同。 2021年10月28日星期四 2. 附期限合同1) 附期限合同的概念 附期限合同指合同当事人对合同的效力附一定期限，并在合同履行中，以所附期限作为该合同效力的依据。 2) 附期限合同的种类 附期限合同一般有如下两种： (1) 附生效期限的合同，自期限届至时生效。 (2) 附终止期限的合同，自期限届满时失效。2021年10月28日星期四6.6.6 涉及代理的合同效力1. 限制民事行为能力人订立的合同 无民事行为能力人不能订立合同，限制行为能力人一般情况下不能独立订立合同。限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认以后，合同有效。限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。 2. 无权代理 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 2021年10月28日星期四3. 表见代理 表见代理是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理。基于此项信赖，该代理行为有效。善意第三人与无权代理人进行的交易行为(订立合同)，其后果由被代理人承担。表见代理的规定，其目的是保护善意的第三人。表见代理一般应当具备以下条件。 (1) 表见代理人并未获得被代理人的授权，是无权代理。 (2) 客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由。 (3) 相对人善意且无过失。 2021年10月28日星期四6.6.7 无效合同1. 无效合同的概念 无效合同是指合同欠缺生效的法定要件，应依法予以取缔的合同。2. 无效合同的种类 (1) 一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益。 (2) 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。 (3) 以合法形式掩盖非法目的。 (4) 损害社会公共利益。 (5) 违反法律、行政法规强制性规定。2021年10月28日星期四6.6.8 可变更与可撤销合同1. 可变更与可撤销合同的概念 可变更与可撤销合同指当事人订立的合同由于意思表示不真实或合同的内容存在瑕疵，当事人一方依法享有变更与撤销权。 合同法第五十四条规定有下列情形之一的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(1) 因重大误解订立的合同。 (2) 在订立合同时显失公平的合同。 (3) 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。 2021年10月28日星期四2. 可变更与可撤销权的行使 一般在如下几种情况下可行使可变更与撤销权： (1) 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。 (2) 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，该撤销权消灭。 (3) 自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 (4) 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，该撤销权消灭。2021年10月28日星期四6.6.9 合同无效或者被撤销后的法律后果 1. 无效合同或被撤销合同的法律效力 无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。2. 无效合同或被撤销合同的法律后果 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当作价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。2021年10月28日星期四知识链接应用案例6-22021年10月28日星期四6.7.1 合同履行的概念合同履行是指合同各方当事人按照合同的规定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。合同依法成立，当事人就应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。 合同的履行以有效的合同为前提和依据，因为无效合同从订立之时起就没有法律效力，不存在合同履行的问题。 合同履行是该合同具有法律约束力的首要表现。 2021年10月28日星期四6.7.2 合同履行的原则1. 全面履行合同义务的原则2. 实际履行的原则 3. 诚实信用原则 4. 经济合理原则2021年10月28日星期四6.7.3 合同履行中的抗辩权1. 抗辩权的概念 所谓抗辩权是指合同当事人在法定的情况下享有拒绝履行合同义务的权利，这个权利可以终止合同的效力。 合同法规定的抗辩权包括：同时履行抗辩权、后履行抗辩权和先履行抗辩权。 2021年10月28日星期四2. 同时履行抗辩权 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 同时履行抗辩权的适用条件包括如下几种： (1) 由同一双务合同产生互负的对价给付债务。 (2) 合同中未约定履行的顺序。 (3) 对方当事人没有履行债务或者没有正确履行债务。 (4) 对方的对价给付是可能履行的义务。所谓对价给付是指一方履行的义务和对方履行的义务之间具有互为条件、互为牵连的关系并且在价格上基本相等。 2021年10月28日星期四3. 后履行抗辩权 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 2021年10月28日星期四6.7.4 合同不当履行的处理1. 因债权人致使债务人履行困难的处理 债权人分立、合并或者变更住所应当通知债务人。如果没有通知债务人，致使履行债务发生困难，债务人可以中止履行或者将标的物提存。 2. 提前或者部分履行的处理 提前或者部分履行会给债权人行使权利带来困难或者增加费用。 债权人可以拒绝债务人提前或部分履行债务，但不损害债权人利益且债权人同意的情况除外，由此增加的费用由债务人承担。 2021年10月28日星期四3. 合同不当履行中的保全措施 保全措施是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害时，允许债权人为确保其债权的实现而采取的法律措施。这些措施包括代位权和撤销权两种。(1) 代位权。代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。 (2) 撤销权。撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 2021年10月28日星期四6.8 合同的转让和终止6.8.1 合同的转让合同转让是指合同成立后，当事人一方依法将合同中的全部权利、部分权利，或者合同中的全部义务、部分义务转让或转移给第三人的法律行为。包括债权转让和债务转让，以及债权和债务同时转让。2021年10月28日星期四6.8 合同的转让和终止1. 债权转让债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。有下列情形之一的债权人的债权不可转让： (1) 根据合同性质不得转让。 (2) 按照当事人约定不得转让。 (3) 依照法律规定不得转让。 2021年10月28日星期四6.8 合同的转让和终止2. 债务转让 债务人可以将合同中的义务全部或部分转让给第三人，但必须经过债权人的同意，并按法律规定的程序办理批准、登记等手续。 3. 债权和债务同时转让 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。 债权和债务同时转让一般有两种情况：一是合同转让，二是因企业的合并或分立而发生的转让。 2021年10月28日星期四6.8 合同的转让和终止6.8.2 合同的终止1. 合同终止的概念 合同权利义务终止，也称合同终止，是指合同当事人的权利和义务在客观上不复存在。合同权利义务的终止包括合同的债务已经履行、合同解除、合同撤销等内容。 合同法规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止： (1) 债务已经按照约定履行。 (2) 合同解除。 (3) 债务相互抵消。 (4) 债务人依法将标的物提存。 (5) 债权人免除债务。 (6) 债权债务同归于一人。 (7) 法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 2021年10月28日星期四6.8 合同的转让和终止2. 合同的解除 合同解除是指合同依法成立后尚未履行或尚未全部履行，当事人基于法律的规定或合同的约定行使解除权而使合同关系消灭的一种法律行为。解除的种类有协议解除、约定解除和法定解除。 合同法规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同： (1) 因不可抗力致使不能实现合同目的。 (2) 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。 (3) 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行。 (4) 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。 (5) 法律规定的其他情形。 2021年10月28日星期四6.8 合同的转让和终止合同解除权的行使 (1)合同解除权行使的期限 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。 (2) 合同解除权行使的方式 当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 2021年10月28日星期四6.8 合同的转让和终止合同解除后的法律后果 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合回的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 债务抵消 (1) 法定债务抵消。 (2) 约定债务抵消。2021年10月28日星期四6.8 合同的转让和终止知识链接应用案例6-32021年10月28日星期四6.9 合同的违约责任6.9.1 违约责任的概念和条件1. 违约责任的概念 违约责任是指合同当事人因违反合同约定的义务所应承担的法律责任。2. 承担违约责任的条件 (1) 必须存在违约行为。 (2) 违约责任只存在于有效的合同中，而无效合同不存在违约责任问题。 (3) 只要违约，就应承担违约责任，无论是否给对方造成损失。 2021年10月28日星期四6.9 合同的违约责任6.9.2 违约行为的分类1. 预期违约 预期违约是指合同履行期限之前，一方当事人无正当理由而明确表示其在履行期内将不履行合同所约定的义务，或其以行为表明其在履行期内将不可能履行合同所约定的义务。 预期违约包括明示违约和默示违约。 2. 实际违约 实际违约是指履行期限内，当事人不履行或不完全履行合同的义务。其表现形式主要有如下几种： (1) 拒绝履行 (2) 迟延履行 (3) 不适当履行2021年10月28日星期四6.9 合同的违约责任3. 双方违约 双方违约指合同当事人双方都违反了合同约定的所应尽的义务。 合同法第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。” 4. 第三人违约 第三人违约指合同成立后，由于第三人行为所造成的违约。 合同法第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。 2021年10月28日星期四6.9 合同的违约责任6.9.3 承担违约责任的主要形式1. 实际履行 实际履行也称强制履行、依约履行、继续履行，指当事人一方违反合同时，另一方有权要求其依照合同的约定继续履行合同。 2. 损害赔偿 损害赔偿是指合同一方由于违约而给另一方造成损失，依据法律的规定和合同的约定所应承担的损失赔偿责任。 2021年10月28日星期四6.9 合同的违约责任3. 支付违约金 所谓违约金是合同当事人双方在合同中约定的，在合同履行中，由于一方违约而向另一方的给付。 4. 定金 所谓定金是指为保证合同的履行，合同当事人在合同中约定，由一方预先给付另一方一定数量的金钱或其他替代物。 2021年10月28日星期四6.9 合同的违约责任6.9.4 免责事由免责事由是指当事人在合同中约定，在合同履行中如果出现了法定和约定的免责条件而导致合同不能履行时，债务人将被免除履行责任。 。 合同法第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。” 合同法第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。” 2021年10月28日星期四6.9 合同的违约责任知识链接应用案例6-42021年10月28日星期四6.10 合同争议的解决 合同争议也称合同纠纷，是指合同当事人对合同规定的权利和义务产生了不同的理解。 由于当事人之间的合同是多样而复杂的，从而因合同引起相互间的权利和义务的争议是在所难免的。 选择适当的解决方式，及时解决合同争议，不仅关系到维护当事人的合同利益和避免损失的扩大，而且对维护社会经济秩序也有重要作用 。合同争议的解决方式主要有和解、调解、仲裁和诉讼等。 2021年10月28日星期四6.10 合同争议的解决1. 和解和解，是指合同争议的当事人，依据有关法律规定和合同约定，在互谅互让的基础上，经过谈判和磋商，自愿对纠纷事项达成协议，从而解决合同争议的一种方法。和解的特点在于无须第三者介入，简便易行，能经济、及时地解决争议，并有利于双方的合作和合同的继续履行。2. 调解调解，是指合同当事人对合同所约定的权利、义务发生争议，不能达成和解协议时，在第三方的主持下，通过其劝说引导，在互谅互让的基础上自愿达成协议，以解决合同争议的一种方式。调解也是以合法、自愿和平等为原则。 2021年10月28日星期四6.10 合同争议的解决3. 仲裁 仲裁也称“公断”，是指发生争议的双方当事人通过协议自愿将争议提交中立的第三者(仲裁机构)作出裁决，并负有履行裁决义务的一种解决争议的方式。 仲裁具有自愿性、专业性、灵活性、保密性、快捷性、经济性和独立性等特点。 4. 诉讼诉讼是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人参加下，审理和解决民事案件的活动以及在这种活动中产生的各种民事关系的总和。 诉讼不同于仲裁的主要特点在于：它不必以当事人的相互同意为依据，只要不存在有效的仲裁协议，任何一方都可以向有管辖权的法院起诉。 2021年10月28日星期四 本 章 小 结 建设工程合同是合同法中规定的一种记名合同之一。在工程实施过程中，除了涉及建设工程合同外，还有买卖合同、租赁合同、运输合同和委托合同等。本章重点介绍了合同法总则的有关内容，另外还对建设工程合同的特殊规则进行了阐述。2021年10月28日星期四一、选择题1 下列关于代理的叙述，( )是不正确的。A无权代理行为的后果由被代理人决定是否有效B无权代理在被代理人追认前相对人可以撤销C无权代理的法律后果由被代理人承担D代理人只能在代理权限内实施代理行为 2合同担保方式中，既可以用当事人自己的财产又可以用第三人的财产作担保的方式是( )。A保证B定金C留置D质押2021年10月28日星期四3. 依据有关“建筑工程一切险”的规定，下列描述中正确的是( )。A保险对象包括各类工业与民用建筑工程，而不包括公共工程B投保人和被保险人是保险合同的当事人C发包人未经过竣工验收即提前使用部分工程，保险公司不再对该部分工程承担保险义务D保险合同的有效期至工程保修期满为止 2021年10月28日星期四4合同法中规定的合同履行抗辩权，是指合同履行过程中当事人任何一方因对方的违约而( )的行为。A解除合同B变更合同C转让合同D中止履行合同义务2021年10月28日星期四5法律规范是由( )制定或认可，并由国家强制力保证实施的行为规则。A国家机关B统治阶段C社会公众D司法机关6. 公正和鉴定的主要区别之一是( )。A只有进行公证后，才能满足经济合同有效的条件B只有进行鉴证后，才能满足经济合同有效的条件C经过公证的合同，在国内和国际均具有法律效力D经过鉴证的合同，在国内和国际均具有法律效力2021年10月28日星期四7 在担保法规定的担保方式中，不能作为抵押的财产包括( )。A土地使用权B社会团体的教育设施C土地所有权D抵押人所有的交通工具8 按照合同法规定，与合同转让中的“债权转让”比较，“由第三人向债权人履行债务”的主要特点表现为( )。A合同当事人没有改变；B第三人可以向债权人行使抗辩权C第三人可以与债权人重新协商合同条款D第三人履行债务前，债务人需首先征得债权人同意E第三人履行债务后，由债务人与债权人办理结算手续2021年10月28日星期四9诉讼时效法律制度规定，诉讼时效期间的起算自( )起。A权利人的权利受到限制之日 B权利人义务人订立合同之日C权利人知道权利受到侵害之日 D诉讼时效中断事由消除之日E权利人应当知道权利受到侵害之日10. 依据民法通则规定，法人成立应具备下列条件( )。A依法成立B有必要的财产和经费C有自己的名称、组织机构和场所D有符合法定条件的法定代表人E能独立承担法律责任2021年10月28日星期四二、简答题1 试述合同的概念和合同法调整的范围。2 试述合同的形式和合同的一般条款。3 要约和承诺的概念及其含义是什么？4 合同法中关于缔约过失责任有哪些规定？5 试述合同生效的概念及法律规定。6 试述合同无效的概念及法律规定。7 可变更或可撤销的合同的概念和法律规定是什么？2021年10月28日星期四8 试述合同履行的概念和履行的原则。9 什么是合同履行中的债务履行变更和当事人的抗辩权？10什么是合同履行中债权人的代位权和撤销权？11试述合同变更的概念和法律规定。12试述债权转让和债务转移的概念和有关法律规定。13试述合同终止的概念和法律规定。14试述合同解除的概念和法律规定。15试述违约责任的概念及有关法律规定。2021年10月28日星期四一、选择题答案一、选择题答案1 C, 2 D, 3 C, 4 D, 5 A, 6 C, 7 B C E, 8 A E, 9 C D E, 10 A B C E二、简答题答案（略）二、简答题答案（略）2021年10月28日星期四