人身伤害案件重复鉴定问题成因与思考硕士毕业论文

人身伤害案件重复鉴定问题成因与思考分类号： 密级：研 究 生 学 位 论 文论文题目（中文）人身伤害案件重复鉴定问题成因与思考 论文题目（外文）Identification of personal injury cases, cause of the problem and thinking repeat研 究 生 姓 名 学 科、专 业 法律硕士 研 究 方 向 刑 法 学 学 位 级 别 硕 士 导师姓名、职称 论 文 工 作起 止 年 月 2010年 6月至2010年10月 论文提交日期 2010 年10月 论文答辩日期 2010 年11月 学位授予日期 目 录摘 要IABSTRACTII引 言1第一章 对被害人伤情进行重新鉴定的3起典型案例2一、年某兄弟故意伤害雒某案2二、马某故意伤害蔺某案5三、沈某过失致魏某重伤案8第二章 对关于司法鉴定管理问题的决定进行法律分析12一、决定确立的统一司法鉴定体制值得肯定12二、决定导致多次鉴定、重复鉴定的原因14第三章 重构我国人身伤害案件伤情程度重新鉴定制度体系的五点建议16一、明确重新鉴定的启动条件16二、规定刑事诉讼中重新鉴定程序只能启动三次，且只能在一审、二审、再审程序中分别启动16三、重新鉴定应当由专门的司法鉴定机构进行17四、建立监督制约机制17五、对一个地区的司法鉴定机构进行总量控制18第四章 在现行伤情鉴定制度框架内对司法机关处理重新鉴定问题提三点建议19一、严格审查19二、依法控制19三、统一认识20参考文献25致 谢26摘 要目前，在人身伤害案件刑事诉讼中，影响案件平稳处理的主要原因已不在于法律适用可能出现错误，而是不能科学、正确地对法律事实进行认定。被害人是否存在人身伤害，伤情性质、程度，伤情形成时间、致伤原因，受伤当时情况与治疗恢复的关系及其对伤情程度最终确定的作用，鉴定标准相关条款的理解与选择适用等法律事实，不可能由侦查机关通过侦查行为完全解决，必须借助鉴定意见予以认定。因此，有一种说法：“打官司就是打证据，而打证据就是打鉴定”，就足以说明鉴定结论这一证据形式在人身伤害案件中举足轻重的地位。本文作者通过对近年来发生在白银地区的因伤情鉴定反复而导致案件处理困难的真实案例进行调查，并对重新鉴定相关法律规定进行学习思考，试图引起司法机关对人身伤害案件重新鉴定问题的慎重对待，期待本文对完善我省司法鉴定制度具有一定参考价值。关键词：刑事法律 人身伤害案件 重复鉴定 调查报告IIABSTRACTAt present, injures in the case criminal prosecution in the person, affects case steady processing the primary cause not to lie in the law to be suitable possibly appears the mistake, but cannot scientific, carry on correctly to the legal fact recognized. Whether the victim does have the person to injure, the state of an injury nature, the degree, the state of an injury forms the time, wounds the reason, is injured the relations and the function which at that time the situation and the treatment restored which finally determined to the state of an injury degree, the appraisal standard correlation provision understanding and the choice is suitable and so on the legal facts, not impossible to solve completely by the detection institution through the detection behavior, had to draw support from the appraisal opinion to recognize. Some one view, “Brings a lawsuit hits the evidence, but hits the evidence is hits the appraisal”, sufficiently explained the written this evidence form injures in the case in the person the pivotal status. This article author through occurred to the recent years in the silver area causes the case because of the state of an injury appraisal to process the difficult real case repeatedly to carry on the investigation, and to appraised the correlation legal rule to carry on the study ponder, attempted to cause the judicial organ to injure the case to the person to appraise the question the prudent treatment, anticipated this article to consummated our province expert evidence system to have certain reference value.Key words: Criminal Law Personal injury cases Repeat identification Report引 言一段时间以来，人身伤害案件在刑事诉讼过程中，尤其在审判环节，应当事人申请，司法机关启动重新鉴定程序，导致一起案件出现多份结论迥然相异的伤情鉴定，直接导致不同的诉讼环节因不同的伤情鉴定结论出现不同的处理结果。司法机关的法律文书打架，法律权威深受影响，且各当事人分别持对己有利的伤情鉴定结论四处上访、申诉、缠诉，案件无法形成定论，原本简单的伤害案件被搞得扑朔迷离。随着时间推移，伤情发生变化，案件更是难以定论。鉴于此，作者对本市近年来因这一问题导致撤回起诉、有罪判决难以做出、当事人不服生效决定的案件进行梳理、调研，发现白银市各县区检察院均有类似案例，且有一起案件甚至因伤情鉴定变化的原因，被法院判处无罪。这的确是白银地区带有普遍性的问题。带着这一问题，作者查阅、收集了多种相关理论书籍和大量的前沿看法。这些文章偏重于对中华人民共和国刑事诉讼法第120条2款关于重新鉴定问题的规定进行讨论，否定意见居多。对于2005年2月28日全国人大常委会通过的关于司法鉴定管理问题的决定（以下简称决定）争论也不少。但是，对这两部法律文件设计的重新鉴定制度之间存在的冲突，尤其是决定关于重新鉴定的规定语意模糊、不具备操作性这些问题却探讨有限。而我们在具体办案中，发现正是刑诉法第120条2款和决定关于重新鉴定的规定相矛盾，并且两法关于重新鉴定的制度设计都存在不足之处，才是导致司法机关在适法过程中认识不一致，从而启动重新鉴定程序过于随意，多头鉴定、重复鉴定频发的真正原因。根据以上认识过程，作者拟以人身伤害案件反复鉴定问题成因与思考一文，对人身伤害案件重复鉴定、多头鉴定、久鉴不决问题进行分析研究。26第一章 对被害人伤情进行重新鉴定的3起典型案例一、年某兄弟故意伤害雒某案（一）基本案情2006年3月29日10时许，年某兄弟2人因故与雒某发生争吵、厮扯，年某兄弟即对雒拳打脚踢，致成伤情。（二）司法鉴定经过第一份鉴定：2006年6月12日，侦查机关法医鉴定结论认为：雒某头面部、锁骨等处损伤系钝性外力所致，并造成锁骨骨折，脑震荡伤，左耳外伤性鼓膜穿孔，视网膜震荡伤，双眼玻璃体浑浊，视力下降，听力下降，根据人体轻伤标准（试行）第八条、第九条（五）、第十一条（二）、第三十二条，分别评定为轻伤（偏重）。第二份鉴定：2006年12月31日，在审判环节经被告人申请，法院委托甘肃天平司法医学鉴定所重新鉴定，鉴定结论认为：被鉴定人伤后不存在近事遗忘，人体轻伤鉴定标准八条不能适用；眼、耳伤情与本次外伤无关，对眼、耳伤情未做伤情程度认定；软组织损伤依据人体轻伤鉴定标准（试行）之规定，尚未构成轻伤，依据人体轻微伤的鉴定，构成轻微伤；未达到评残标准，无需后续治疗。第三份鉴定：2007年6月27日，在审判环节经被害人申请，法院再次委托重新鉴定，鉴定机构为甘肃仁龙司法物证鉴定所，鉴定结论认为：耳损伤属于轻伤，但无证据确认本次耳损伤、功能障碍与本次外伤间的因果关系成立，其他伤情均构不成轻伤。（三）诉讼结果本案在审判环节由人民法院委托司法鉴定所重新鉴定形成的两份鉴定文书均认定被害人伤情同本次外伤间因果关系不能确定，此结论因与法庭调查查明的事实不相符，最终均未被判决采信。一审判决认为，甘肃仁龙司法鉴定所认定被害人左耳损伤构成轻伤，与第一份法医鉴定结论相同，但其关于伤情非因本次外伤所致的结论与法庭查明的事实不相符。判决认定：“被害人在本次受伤后即入院治疗，住院期间经会诊，左耳鼓膜穿孔，有血痂，故应认定为本次外伤所致”。据此，一审法院对公诉机关所举之法医鉴定确认证明效力，判决被告人年某兄弟二人构成故意伤害罪。该一审判决对甘肃天平司法鉴定所出具的鉴定结论甚至未予评析，对于在审判环节形成的两份重新鉴定结论均未采信。宣判后，当事人均服判。（费周折而损害诉讼效率，基于当事人无端猜疑的重新鉴定申请）（四）评析鉴定文书存在的问题1、关于重新鉴定程序的启动问题审判机关认为，只要当事人不服原鉴定结论而申请重新鉴定并且交纳重新鉴定费用的，支持其主张。公诉机关认为，当事人提出重新鉴定申请，应当对其理由进行审查，对重新鉴定的必要性进行评估。本案原鉴定结论客观公正，无明显错误，应当采信。理由如下：刑诉法第120条第2款规定的“有争议”鉴定的真实含义，应当是指公、检、法三家法医之间及同系统上下级法医之间出现二个以上不同的鉴定结论，意见不统一有分歧的1 高铭暄：中国刑法学M .中国人民大学出版社，1989: 601。只有在出现了二个分歧的鉴定结论各持己见有争议的情况下，才需要到省级人民政府指定的医院进行重新鉴定。如果只是当事人、辩护人、诉讼代理人单方面对原鉴定有疑问，提出的重新鉴定申请应当按照刑诉法第121条规定“如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定”，该条款中针对当事人提出的重新鉴定申请规定是“可以”许可，并非“应当”许可。所以针对当事人单方提出的重新鉴定申请，办案部门应当严格审查，如申请理由涉及鉴定人应当回避而未回避、鉴定依据明显错误、鉴定行为明显违背操作规范等，可以支持许可重新鉴定。无正当理由质疑原鉴定结论，其申请不应当支持。刑事诉讼固然以追求事实真相为目的，但当事人基于自身利益质疑包括鉴定结论在内的各种对自身不利的证据材料是通常存在的情形，是符合当事人诉讼心理的。司法人员如果不能做到对鉴定结论的合法性、客观性、关联性进行审查认定，只是一味地迎合当事人的诉讼请求，只要其提出重新鉴定申请则予许可，表面看上去是“追求事实真相”，实际上恐怕会与案件真相背道而驰。因为时过境迁，伤者的损伤经过一段时间大都已痊愈消失，错过了最佳鉴定时间，由于前后鉴定时间不一，加上此时的人为因素极易掺杂其间，前后结论大都难以统一，伤情程度往往是前重后轻。此时，维护了被告人的利益则损害被害人利益，反之亦然，而双方当事人分别拿着对自己有利的鉴定结论四处上访、申诉、缠诉，“事实真相”更是难以定论。2、关于重新鉴定机构的选择问题审判机关认为，刑诉法第120条2款规定对人身伤害的“医学鉴定”有争议需要重新鉴定的，由省级人民政府指定的医院进行。本案并非对“医学鉴定”有争议，而是对侦查机关“法医鉴定”有争议，故不适用该条规定，可以委托社会司法鉴定机构进行重新鉴定。公诉机关则认为，对于侦查机关法医所做伤情鉴定结论有异议时，仍然应当适用刑诉法第120条2款之规定，委托省级人民政府指定的医院重新鉴定，即：只要是重新鉴定必须委托省级人民政府指定的医院进行。理由：1、重新鉴定务必保证客观公正，否则会引起当事人对鉴定结论科学性、权威性的猜疑，引发当事人后续的多次重新鉴定申请。省级人民政府指定的医院无论从专家资质、经验还是检测技术设备均能保证重新鉴定结论符合刑事诉讼要求。2、重新鉴定同初次鉴定不同，应当由更具权威的鉴定机构进行。既然刑诉法第120条2款规定对医学鉴定有争议由省级人民政府指定的医院进行，探寻立法原意，立法者是认为重新鉴定就应当由更高级别或者说更具权威的鉴定机构进行。因此，对法医鉴定有争议时应当由更具权威的鉴定机构进行，由于目前法律没有规定此种情形下选择何种权威鉴定机构，可依照刑诉法的规定选择省级人民政府指定的医院重新鉴定。3、针对“医学鉴定”、“法医鉴定”二者引发的适用刑诉法120条2款的争执，基层检、法机关各执己见。审判机关认为应当严格理解和适用法律条文，仅对“医学鉴定”有争议时才应当由省级人民政府指定的医院重新鉴定。公诉机关认为在法律没有就法医鉴定有争议时的重新鉴定问题做出明确规定的情况下，应当按照立法原意来解决适法问题。2张弯：中国经济犯罪罪刑论M.大地出版社，1989: 485486。二、马某故意伤害蔺某案（一）基本案情2006年11月12日18时许，被告人马某因故同蔺某发生争执，被告人马某即挥拳击打蔺某头面部数下，致蔺受伤。（二）司法鉴定经过第一份鉴定：2007年1月22日，受派出所委托，白银市公安局刑事科学技术研究所两名法医对被害人蔺某伤情程度进行鉴定，认为：“被害人蔺某头面部等处损伤系钝性外力所致，并造成短暂意识障碍，左耳听力减退，左耳诱发电位异常，左耳听力损失达60分贝，评定为轻伤。”第二份鉴定：2007年6月27日，受侦查机关委托，甘肃省人民法院（系省级人民政府指定的承担重新鉴定职责的17家医院之一）对蔺某伤情重新鉴定，出具省医鉴字2007第28号医学鉴定意见书，鉴定结论为：“蔺某左耳损伤构成轻伤”。第三份鉴定：2007年11月30日，在审判环节，经被告人申请，法院委托甘肃仁龙司法物证鉴定所重新鉴定，形成鉴定意见如下：“1、被鉴定人蔺某听力损伤可构成轻伤；2、被鉴定人蔺某目前伤残等级可评定为九级伤残；3、根据被鉴定人蔺某目前提供的病历资料、影像资料，左耳听力下降与本次外伤不存在因果关系，被鉴定人如能提供既往双耳听力检查结果和影像资料可做补充鉴定。”第四份鉴定：2008年2月25日，甘肃仁龙司法物证鉴定所以甘仁司法物鉴函字2008第2号文书再次确定被害人蔺某左耳听力下降和本次外伤无因果关系。（三）诉讼结果2007年12月24日，审判机关向公诉机关发出建议撤诉函，认为：“蔺某外伤与马某殴打行为不存在因果关系，建议撤回起诉”。2008年1月3日，公诉机关立即复函，认为：“1、在侦查环节就因果关系问题已做两次鉴定，结论是存在因果关系，告知被告人马某后其在侦查环节、审查起诉环节均未再提出异议；2、审判机关委托重新鉴定的机构与法律规定相违背，且该鉴定结论不科学，不能做为定案根据。请法院依法判决。”期间双方当事人多次前往政法委、各级司法机关及其他相关部门申诉。2008年6月23日，经协调，本案公诉机关撤回了起诉，退回侦查机关处理。2008年8月1日，侦查机关撤销刑事案件。（四）评析鉴定文书存在的问题1、重新鉴定机构的选择问题公诉机关认为，本案系针对甘肃省人民医院所做的“医学鉴定”有争议而申请重新鉴定，此情形完全符合刑诉法第120条2款之规定，如确有必要重新鉴定的，审判机关也应当委托省级人民政府指定的医院进行，而本案审判机关却委托司法鉴定所进行重新鉴定，该诉讼行为违法。2、本次外伤同被害人耳朵听力下降之间的因果关系问题甘肃仁龙司法鉴定所认为被害人蔺某左耳听力下降同本次外伤无因果关系，其理由有二：其一，伤后接诊医院并未记录左耳部受伤的详细记录，无证据证明耳部受伤；其二，根据目前提供的病历资料、影像资料，并无典型外伤性耳聋的症状和体征。通过详细审阅本案原始刑事案卷，可知：第一，伤后在法医处做活体检查时，法医记载被害人蔺某“左耳廓轻度压痛”，说明左耳有外伤；虽然接诊医院未做耳部受伤的详细记录，但该接诊记录不能当然地作为否定耳部受伤的证据，因为该接诊记录对被害人耳部有无伤情遗漏描述，应当认为这份接诊病历对被害人的左耳伤情没有证明价值；第二，甘肃仁龙所鉴定结论否认因果关系的理由是根据病历资料未见被害人有“典型外伤性耳聋”的症状和体征，但本案讨论的焦点在于被害人“听力下降”与外伤间的因果关系，“听力下降”与“典型外伤性耳聋”是两个概念。根据人体轻伤鉴定标准第条，听力下降一定程度即构成轻伤，而被害人蔺某左耳听力确已下降，不能以被害人不具有“典型外伤性耳聋”的症状和体征，来认定其不具有外伤性“听力下降”的症状和体征。对于被害人左耳部是否遭到外伤，应当综合案件证据来认定。三、沈某过失致魏某重伤案（一）基本案情沈某因其子述说被人多次拦截殴打索财，遂接送其子上学。2007年11月16日14时许，沈某在学校门前目睹其子被魏某拦截索财，即上前质问并殴打魏头面部后，扭住魏左臂送往公安机关，致魏左臂受伤。（二）司法鉴定经过第一份鉴定：2007年12月24日，接受侦查机关委托，白银市公安局刑事科学技术研究所两名法医对被害人魏某伤情程度进行鉴定，认为，魏某左肱骨、左桡骨骨折，根据人体轻伤鉴定标准（试行）第二十五条之规定，左臂伤情构成轻伤。头面部软组织挫伤属轻微伤第二份鉴定：2008年6月30日，经被害人魏某申请，侦查机关委托省级人民政府指定的医院做重新鉴定，认为，“被鉴定人于2008年6月16日来院检查，左肱骨髁上骨折，目前左肘关节僵直于半屈位，伸屈活动度为0度。根据人体重伤鉴定标准第八条（二）之规定，属重伤。头面部软组织挫伤属轻微伤”第三份鉴定：2008年11月17日，在审判环节，经被告人申请，法院委托甘肃政法学院司法鉴定中心重新鉴定，认为，“根据法医学文证审查，2007年11月16日魏某被他人致伤，左臂骨折，情况属实。参照人体轻伤鉴定标准（试行）第三章第二十一条伤及感觉神经、第二十五条四肢长骨骨折的规定，魏某伤情分别属轻伤。头皮挫伤为轻微伤。”（三）诉讼结果本案侦查机关以沈某之行为涉嫌故意伤害犯罪移送审查起诉。公诉机关认为被告人沈某系目睹其子被魏拦截索财而对魏头面部实施了普通殴打行为，继而扭送魏至司法机关过程中，处置失当反扭魏左臂，致成左臂伤情。被告人沈某应当预见其反扭左臂的行为可能危害魏某的身体健康，但因疏忽大意而未预见，其主观上的罪过形式表现为疏忽大意的过失。公诉机关以沈某之行为构成过失致人重伤罪提起公诉。审判机关认为公诉机关对本案定性准确。但经重新鉴定，被害人的伤情又被评定为轻伤。因过失致人轻伤行为不构成犯罪，本案第三份社会司法鉴定机构所做的轻伤鉴定再次引起了当事人之间、司法机关之间、当事人同司法机关之间关于本案罪与非罪、此罪与彼罪的争执。双方当事人均情绪不稳，四处上访，对案件处理过程都不满意；检法之间也对本案在审判环节启动重新鉴定程序有无必要、重新鉴定机构是否适格、该重新鉴定结论是否科学正确、是否应当被采信意见不一。最终，因社会司法鉴定机构出具的第三份鉴定结论存在严重瑕疵未被采信，省级人民政府出具的第二份鉴定结论因其鉴定过程合法、鉴定结论客观公正被一审法院采信，据以定罪下判。一审宣判后被害人一方以本案定性错误应当以故意伤害罪定性为由提请检察机关抗诉，未被支持，即以一审判决民事部分错误、重新鉴定程序不合法为由提出上诉；被告人以一审判决采信重伤结论不当，应当根据轻伤结论判决其无罪为由提出上诉。2009年5月18日，终审裁定书认定：原审法院判决被告人沈某犯过失致人重伤罪事实清楚、证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑和民事赔偿适当，驳回上诉，维持原判。值得注意的是这份终审裁定认为原审法院委托甘肃政法学院重新鉴定并未违反程序规定。（四）评析鉴定文书存在的问题1、甘肃政法学院司法鉴定中心承担本案法医临床鉴定的鉴定人资质不适格根据全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定第九条二款之规定，鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务。本案对被害人伤情程度的鉴定属于法医类鉴定中的法医临床鉴定。甘肃政法学院司法鉴定中心出具的这份2008甘政司法鉴字第（121）号法医鉴定书，署名的鉴定人为俞发荣、石恩林、魏克强。根据公布的甘肃省国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册，甘肃政法学院司法鉴定中心的鉴定人俞发荣执业类别为物证类鉴定中的微量物证司法鉴定，鉴定人魏克强执业类别为物证类鉴定中的文书司法鉴定，只有鉴定人石恩林执业类别是法医类鉴定中的法医临床鉴定，符合本案要求。因鉴定主体不适格这份鉴定结论不能被当作证据使用。2、鉴定行为不规范被害人魏某入院时的原始病历已记载伤处神经受损，人体重伤和轻伤标准均在总则中要求损伤程度鉴定包括损伤当时原发性病变、与损伤有直接联系的并发症、以及损伤引起的后遗症。作为专业人员的法医应当知道伤时神经受损则应对预后疗效、伤肢恢复情况进行活体检查，以确定是否存在功能障碍的后遗症，却未做活体检查。而本案被害人魏某确因左臂骨折、神经受损遗留了关节僵直在功能位、屈伸度为0度的后遗症。甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定人鉴定行为不规范，未做活体检查，对被害人外伤有无引起功能损伤漏检，该鉴定结论不具有证明价值。 3陈兴良：刑法适用总论（上卷、下卷），法律出版社1999年版。3、审判机关诉讼行为违法本案第二份鉴定是省级人民政府指定医院所做的“医学鉴定”，依据刑诉法第120条2款之规定对人身伤害“医学鉴定”有争议的，应由省级人民政府指定医院进行重新鉴定。审判机关委托社会司法鉴定机构重新鉴定，诉讼行为违法。第二章 对关于司法鉴定管理问题的决定进行法律分析全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定（以下简称决定）颁行以后，司法部以决定为依据发布了司法鉴定机构登记管理办法和司法鉴定人登记管理办法、公安部以决定为依据发布了公安机关鉴定机构登记管理办法和公安机关鉴定人登记管理办法，形成了社会司法鉴定机构和侦查机关鉴定机构并存的司法鉴定体制。4析面向社会服务的司法鉴定机构管理体制改革作者：潘广俊 浙江省司法厅期刊2005第2期。应当说决定在确立统一司法鉴定体制、明确鉴定主体准入资质方面所起作用明显。但适用决定而导致司法实务中人身伤害案件重复鉴定问题屡屡发生，案件难以平稳处理的客观实际也是不容忽视，这从以上笔者撷取的3起典型案例可见一斑。在此，笔者对决定确立的司法鉴定体制试做法律分析。一、决定确立的统一司法鉴定体制值得肯定决定施行前，刑诉法第120条2款确立了“医学鉴定”的概念，何为“医学鉴定”？传统上认为医院中具有专门知识的从医人员出具的鉴定结论为“医学鉴定”，以有别于设置在侦查机关的法医所出具的“法医鉴定”。而决定的出台又确立了“司法鉴定”这一法律术语。通观决定全文可知，这里的“司法鉴定”是指在登记注册的司法鉴定机构中从业，并且属于列入鉴定人名册的鉴定人，其接受委托出具鉴定结论的诉讼行为。决定颁行以后，我国人身伤害案件的鉴定体制在表面上来看是形成了三足鼎立的局面，即：医院具有专门知识的从医人员接受司法机关委托所做的医学鉴定体系5中华人民共和国刑事诉讼法第119条。、设置在侦查机关的法医鉴定体系6公安部办理刑事案件程序规定第79条。7中华人民共和国刑事诉讼法第120条。、登记注册的社会司法鉴定机构中列入名册的鉴定人接受司法机关委托所做的司法鉴定体系8司法鉴定有关管理规定作者：遵化司法医学鉴定中心。但通过对社会司法鉴定机构中列入鉴定人名册的鉴定人的职业身份进行深入分析我们会发现，这些鉴定人在社会司法鉴定机构中的执业行为只是兼职，他们的固定职业身份既有各法学院校、医学院校中具备专门知识的研究人员、专家学者，也有各医院中具备专门知识的从医人员。这些医院从医人员经登记列入鉴定人名册，受某一社会司法鉴定机构统一管理，在接受司法机关委托进行司法鉴定时，身份已变成该社会司法鉴定机构中的执业人员，其出具的鉴定结论应当被称为“司法鉴定意见”，而不能再被称为“医学鉴定意见”。这就说明，刑诉法确立的“医学鉴定”制度因出具鉴定意见的从医人员身份的变化而将逐渐走向式微。虽然刑诉法119条的规定还未被修正，司法机关依据该条规定委托未登记列入鉴定人名册的有专门知识的人员进行鉴定还未被基本法律所禁止，但因决定明确规定国家对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，经登记的鉴定机构和鉴定人从事鉴定业务是大势所趋，刑诉法在这一制度上的修正也只是时间问题。此外，决定第二条以三款叙明表述和一款弹性规定的方式对诉讼中需要做司法鉴定的事项做了详细界定，基本上涵盖了刑事诉讼中可能发生的一切需要鉴定的情形。这表明决定赋予了社会司法鉴定机构和侦查机关司法鉴定机构承担解决人身伤害案件专门性问题的职责。除此之外，其他的鉴定人员已无存在必要，也失去了从事鉴定业务的空间。综上，原先泾渭分明的“医学鉴定”和“司法鉴定”，在决定设置的鉴定体制中实质上是合二为一了。“医学鉴定”这一法律术语将逐渐退出历史舞台，由“司法鉴定”取而代之。目前，有权出具“司法鉴定”的机构只能是经司法行政部门和公安部门登记注册的社会鉴定机构和公安机关鉴定机构。值得注意的是，决定第七条规定：“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”。检察机关作为国家的法律监督机关，承担着国家工作人员职务犯罪的侦查职能，履职过程中也会发生决定第二条规定范围的鉴定事项。但目前还未见到检察机关依据决定整合自身鉴定机构和鉴定人员的消息。9关注刑事诉讼法修改作者：谢佑平 西南政法大学学刊2008年第3期。10 陈兴良：刑法适用总论（上卷、下卷），法律出版社1999年版。二、决定导致多次鉴定、重复鉴定的原因从立法技术角度讲，一项完整的法律规范应当包括制度设立和纠纷解决。决定创立了统一的司法鉴定体制，相应地也应当设置对司法鉴定有异议情况下的解决机制，但是很遗憾，决定对此未做全面、明确规定。纵观决定全文，涉及纠纷解决机制的条文只有第九条：“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定”。应当认为，决定第九条正是多次鉴定、重复鉴定的始作蛹者。理由如下：1、决定规定各个鉴定机构之间没有隶属、层级关系各司法鉴定机构同一级别，没有相对权威的鉴定机构，这虽然符合鉴定结论科学性、技术性特征，但是在鉴定结论引发分歧时，因缺乏权威技术鉴定机构定分止争，仅凭司法机关运用司法权对某份鉴定结论采信而对其他鉴定结论否定，难以让当事人信服。2、决定第九条的表述在事实上形成了对重新鉴定启动程序未做限制的立法局面决定第九条规定：“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定”。首先，从语义理解，该条确立“诉讼需要”为鉴定程序的启动条件。其次，该条之“鉴定”是指初次鉴定？重新鉴定？还是补充鉴定？语焉不详、定义不清，似乎几种情形均能适用，即三类鉴定程序均可因“诉讼需要”而启动。但对于具备何种情形、何种条件即视为达到“诉讼需要”的标准，该条又未做界定。应当说这种立法措词因其语义模糊，不仅无法实现以“诉讼需要”为标准限定鉴定程序启动的立法本意，还为司法实务中当事人即使没有充分理由仍然可以多次申请重新鉴定埋下了隐患。 3、决定对于一个地区设置司法鉴定机构未做总量限制一地的司法鉴定机构设置过多，超出实务需求，出于生存竞争，经济利益驱动，其鉴定结论的证据可采信势必受到影响11我国现行司法鉴定制度概要作者：郑健 法律出版社2009年版。这种证明力上有瑕疵的鉴定结论又必然引发后续的重新鉴定申请，并且会以当事人对鉴定结论的科学性客观性公正性不再信仰为代价。4、通观决定，对重新鉴定未做制度设计决定对重新鉴定次数、启动条件、承担重新鉴定职责的鉴定机构未做规定，亦未禁止同一鉴定机构对本机构所做鉴定结论进行重新鉴定。这种制度缺失不仅在诉讼效率方面欠缺考虑，且有违利益人回避的基本司法原理。第三章 重构我国人身伤害案件伤情程度重新鉴定制度体系的五点建议一、明确重新鉴定的启动条件建议从程序和实体两方面对此做出规定。程序方面：由于对伤情的重新鉴定有可能导致案件发生有罪与无罪的变化，因此，应当借鉴“立案”的程序规定，启动重新鉴定程序必须经县级以上公安局（处）长、检察长、法院院长批准。实体方面：建议规定“有充分证据证明原鉴定结论确有错误的，启动重新鉴定程序。”对于何谓“确有错误”可界定如下：“1、违反回避制度的；2、鉴定人越类执业的； 3、鉴定结论与原始病历存在重大矛盾的；4、引用鉴定依据明显错误的；5、具有其他违反操作规程的情形，足以影响伤情程度认定的。” 12我国现行司法鉴定制度概要作者：郑健 法律出版社2009年版。二、规定刑事诉讼中重新鉴定程序只能启动三次，且只能在一审、二审、再审程序中分别启动笔者认为，我国刑事诉讼实行四级两审终审制，是兼顾了诉讼公正与诉讼效率的选择，这一体例完全可以纳入重新鉴定体制的设置当中13 赵秉志主编：中国刑法案例与学理研究（第四卷），法律出版社2004年版。三次重新鉴定同诉讼刚开始时所做的初次鉴定，四次鉴定机会足以维护双方当事人的合法权益，而对重新鉴定的次数做三次限制、对重新鉴定只能在一审、二审和再审程序中分别启动一次的限制，则足以遏制反复鉴定顽症。在这一制度设计之下，当事人对依托伤情鉴定结论做出的裁判文书不服时，可以通过上诉、申诉的诉讼行为维护其权益，由上诉审法院、接受其申诉的司法机关对包括伤情鉴定在内的法律文书、证据材料进行综合审查判断，以确定是否支持其上诉或申诉理由。这期间当事人必须执行生效法律文书，使生效法律文书确定的权利义务及时实现，相关社会关系及时稳定。三、重新鉴定应当由专门的司法鉴定机构进行14我国现行司法鉴定制度概要作者：郑健 法律出版社2009年版。基于司法鉴定服务于审判活动的本质特点，笔者认为，司法鉴定机构的资质层级应当同我国审判机关的体制设置相平衡。司法鉴定机构的资质与行政级别无关，其资质由机构内执业人员的技术职称、专业素养等执业资质决定。笔者建议，建立国家级、省（自治区）级、市级、县（区）级四级司法鉴定机构。国家级司法鉴定机构为终局鉴定机构，只受理全国范围内启动再审程序的人民法院委托进行的重新鉴定。由于申诉案件时限相对较长，由国家级鉴定机构承担全国范围内的终局司法鉴定任务具备可行性；省（自治区）级鉴定机构只受理本省（自治区）范围内的上诉案件的重新鉴定；市级鉴定机构受理本市范围内针对初次鉴定需要重新鉴定的申请；县（区）级鉴定机构只受理初次鉴定申请。15 徐留成法医鉴定疑难问题研究，载于河南社会科学2008年第5期。四、建立监督制约机制1、公告制度。定期对社会司法鉴定机构和侦查机关鉴定机构出具的鉴定结论的判决采信情况在新闻媒介上进行公告，对鉴定人确有错误的执业行为同时公告。公告范围为该鉴定机构执业覆盖范围。2、机构内复核机制。各司法鉴定机构应当建立对本机构出具的鉴定结论进行复核的程序，签发鉴定结论的人员应当为本机构的主要负责人。3、鉴定人错案责任追究制度。实践中，鉴定结论的不确定性为司法人员处理案件带来了诸多麻烦，可是鉴定人往往置身事外。建议规定：刑事案件因鉴定结论的原因被认定为错案的，鉴定人同案件承办人共同承担错案责任，连带履行赔偿义务。五、对一个地区的司法鉴定机构进行总量控制一地区同一资质的司法鉴定机构建议控制在1-2家，省会城市以及其他较大的市可增至3家。16我国现行司法鉴定制度概要作者：郑健 法律出版社2009年版。第四章 在刑诉法、决定构建的伤情鉴定制度框架内对司法机关处理重新鉴定问题提三点建议一、严格审查根据刑诉法第121条，针对当事人提出的重新鉴定申请，司法机关“可以”许可，而不是“应当”许可。对缺乏正当理由，无端怀疑用作证据使用的于己不利的鉴定结论，申请重新鉴定的，不应当支持17 赵秉志.刑法各论问题研究M.中国法制出版社，1996：353-354。 。一些司法人员以维护当事人权益、追求事实真相为由，对重新鉴定申请不加审查均予许可，这种简单处理方法弊大于利。实践中多起案例已经证明重复鉴定只是增加了当事人的经济支出，而未能起到支持其诉讼主张的目的。多份结论不一的鉴定使得案情更加扑朔迷离，事实真相更是难以把握，最终导致案件无法平稳处理。二、依法控制司法人员可依法采取以下措施控制重新鉴定程序启动：1、庭审前，可以围绕当事人对鉴定结论提出的异议，询问鉴定人，制作询问笔录用于庭审质证；2、可以要求鉴定人出庭作证，就其鉴定结论的法律依据、评定理由、鉴定过程当庭述明，接受法庭质证；3、对鉴定过程存在轻微瑕疵但不影响结论客观公正的，应当采信，避免因理解分歧或文书枝节问题引发不必要的重新鉴定。同时向司法行政机关或侦查机关发出检察建议书、司法意见书等法律文书，要求鉴定人员整改。18 张明楷、黎宏、周光权刑法新问题探究清华大学出版社2003年版。三、统一认识目前，尚无规范性法律文件对社会司法鉴定机构的资质体系排序或者明示具有重新鉴定资格的鉴定机构。因此，笔者建议，确需重新鉴定的，应当适用刑诉法第120条2款之规定，委托省级人民政府指定的医院（或者省级人民政府指定医院成立的司法鉴定机构）进行。理由如下：1重新鉴定机构的选择问题，笔者认为在决定和刑诉法之间应当优先适用刑诉法。19法律逻辑研究第一卷 主编：梁庆寅 法律出版社2005年7月。首先，虽然刑诉法对重新鉴定次数、启动程序未做规定，但明确规定了由省级人民政府指定医院承担重新鉴定职责。而决定涉及这方面的规定如前所述，是语义模糊、可操作性不强的。其次，从法律效力上来看，由全国人大制定的刑诉法，其法律效力高于全国人大常务会制定的决定。应当适用法律位阶高，且具有一定可操作性的刑诉法解决重新鉴定问题。2刑诉法第120条2款确立的由省级人民政府指定医院进行重新鉴定的体制，已在六部委关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定，及高法、高检、公安部执行刑诉法的配套规定中以相应的执行细则予以明确。并且各执行细则精神一致、内容衔接，已经形成了制度框架。在新的法律规定出台之前，各司法机关执行各自系统的司法解释、部门规章进行重新鉴定工作简便可行，相互间也不产生异议。3省级人民政府指定的医院无论从专家资质、经验还是检测技术设备来看，均能保证重新鉴定结论符合刑事诉讼要求。目前，省级人民政府指定的各个医院也逐步登记注册，成立了面向社会服务的司法鉴定机构，委托这些鉴定机构进行重新鉴定工作，既符合决定要求统一司法鉴定机构的立法精神，同时与刑诉法的规定也不矛盾。4部分司法人员认为，根据刑诉法第120条2款之规定，省级人民政府指定的医院仅承担对“医学鉴定”有争议的重新鉴定工作，对侦查机关法医所做的“法医鉴定”、社会司法鉴定机构所做的“司法鉴定”有争议的，目前尚无法律明确规定相应的重新鉴定机构。对此，笔者认为，机械理解刑诉法第120条2款的确可以得出这一结论。但是，探寻刑诉法做此规定之初衷，应是考虑重新鉴定同初次鉴定不同，有必要由更高级别或者说更具权威的鉴定机构进行。因此，在目前法律没有就“法医鉴定”、“司法鉴定”有争议时承担重新鉴定的机构做明确界定的背景下，应当遵循立法精神，均可依照刑诉法第120条2款之规定，选择省级人民政府指定的医院（或者省级人民政府指定医院成立的司法鉴定机构）进行。关于人身伤害重新鉴定的现行规定1、中华人民共和国刑事诉讼法（1996年3月17日修订）“第一百一十九条 为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。第一百二十条 鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。第一百二十一条 侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”2、全国人民代表大会常务委员会委员会司法鉴定管理问题的决定（2005年2月28日通过）“一、司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。二、国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。九、在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。十七、本决定下列用语的含义是：（一）法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。”3、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定（1998年1月19日）“18刑事诉讼法第一百二十条第二款规定：对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。人民法院在开庭审理时，对省级人民政府指定的医院作出的鉴定结论，经质证后，认为有疑问，不能作为定案根据的，可以另行聘请省级人民政府指定的其他医院进行补充鉴定或者重新鉴定。不能另行聘请其他鉴定机构进行补充鉴定或者重新鉴定。”4、最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释（1998年9月2日）“第六十条 人民法院在开庭审理时，对省级人民政府指定的医院作出的鉴定结论，经质证后，认为有疑问，不能作为定案根据的，可以另行聘请省级人民政府指定的其他医院进行补充鉴定或者重新鉴定。”5、公安机关办理刑事案件程序规定（1998年5月14日修正）“第二百三十九条对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定的或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。”6、人民检察院刑事诉讼规则（1998年12月16日最高人民检察院修正）“第二百零七条 对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定的情形包括：（一）对同一人身伤害已存在两个以上的不同鉴定结论，人民检察院与公安机关、犯罪嫌疑人、被害人之间或者被害人与犯罪嫌疑人之间不能形成一致认识，人民检察院认为需要重新鉴定的；（二）人民检察院认为公安机关的人身伤害医学鉴定不能作为定案依据，需要重新鉴定的；（三）人民检察院与公安机关、被害人、犯罪嫌疑人之间或者被害人与犯罪嫌疑人之间对同一人身伤害的医学鉴定有不同认识，人民检察院认为需要重新鉴定的。”参考文献1高铭暄、马克昌主编：刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。2高铭暄主编：刑法学研究精品集锦，法律出版社2000年版。3王作富主编：刑法分则实务研究，中国方正出版社2001版。4王作富主编：刑事实体法学，群众出版社2000年版。5马克昌：比较刑法原理：外国刑法学总论，武汉大学出版社2002年版。6马克昌：刑罚通论，武汉大学出版社 1999年版。7赵秉志主编：中国刑法案例与学理研究（第四卷），法律出版社2004年版。8赵秉志主编：中国疑难刑事名案法理研究（第四卷），北京大学出版社2008年版。9张明楷：刑法学第三版，法律出版社2007年版。10张明楷、黎宏、周光权：刑法新问题探究，清华大学出版社2003年版。11张明楷：法益初论，中国政法大学出版社2000年版。12张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社1999年版。13张明楷：刑法的基本立场，中国法制出版社2002年版。14张明楷：刑法分则的解释原理，中国人民大学出版社2003年版。15陈兴良：刑法适用总论（上卷、下卷），法律出版社1999年版。16陈兴良：刑法的人性基础，中国方正出版社1996年版。17张文显主编：法理学第二版，法律出版社2004年版。18郑泽善：刑法总论争议问题比较研究，人民出版社2008版。19美罗纳德德沃金：认真对待权利，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版。20英戴维M沃克：牛津法律大辞典，北京社会与科技发展研究所组织编译，光明日报出版社1988年版。