国际私法第18章

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,*,第十八章国际商事和解与调解,国际商事和解是解决国际商事争议的最初方法。国际商事调解也是一种解决国际商事争议的常用方法。本章要掌握的重点是：,国际商事和解的原则,国际商事和解协议的效力,国际商事调解的原则,国际商事调解的进行,1,第十八章国际商事和解与调解,第一节国际商事和解,第二节国际商事调解,2,第一节 国际商事和解,一、,国际商事和解的概念,二、,国际商事和解的优越性和局限性,三、,国际商事和解的原则,四、,国际商事和解协议的效力,五、,在线和解,3,一、国际商事和解的概念,国际商事和解(international commercial negotiation)，又称为国际商事协商或谈判，是国际商事关系的当事人在自愿互谅的基础上，按照有关法律规定和合同约定或者公平原则，直接进行磋商，自行达成协议，从而解决争议的一种方式。,4,二、国际商事和解的优越性和局限性,(一)国际商事和解的优越性,1.自愿基础上进行的，一般能自愿遵守和解协议；,2.在友好氛围中进行，不伤和气；,3.不需要经过严格的法律程序，节省时间和费用；,4.不必严格按照实体法规定作出决定，在不违反法律基本原则的前提下，当事人可以根据实际情况灵活解决争议；,5.没有第三者参与，有利于保护商业秘密。,5,(二)国际商事和解方式的局限性,1.当事人并无达成协议的义务，有时争议会拖延甚久而无法解决；,2.谈判往往取决于当事人各自讨价还价的力量，在当事人实力不对等的情况下，增加达成协议的困难。,3.在当事人对争议有严重分歧时，双方常常很难通过和解解决争议。,4.当事人自行达成的和解协议一般无法律上的强制执行力。,二、国际商事和解的优越性和局限性,6,三、国际商事和解的原则,国际商事和解应遵循如下原则：,1.,自愿原则和解的前提,2,.,平等原则和解的基础,3,.,合法原则和解的基本要求,4,.,和解一致原则和解的内核,5,.,公平合理原则和解的最高目标,7,四、国际商事和解协议的效力,（一）一般理论和实践,各有关当事人通过和解达成的国际商事和解协议，基于和解方式的不同而具有相应的法律约束力：,1,.,在诉讼或仲裁外达成的和解：当事人和解的行为是一种民事法律行为，当事人之间达成的解决争议的协议对当事人具有合同上的约束力。,2,.,在诉讼或仲裁中的和解：当事人和解的行为既是一般民事法律行为，又是一种民事诉讼法律行为。所以，当事人之间达成的解决争议的协议，经当事人签名或盖章，并经受诉法院或仲裁机构审查批准或有关法庭记入笔录以后，除发生实体法上民事实体权利的得失的效力，还具有诉讼法律效力。,8,四、国际商事和解协议的效力,（二）中国的规定,1.诉讼中的和解,中国民事诉讼法第51条规定：双方当事人可以自行和解。但该法并没有关于诉讼和解的具体规定。,2004年最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定第4条规定：当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。,最高人民法院2007年关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见第14条规定，当事人达成和解协议或者调解协议后申请人民法院制作调解书的，人民法院应当依法对调解协议或者和解协议进行审查。其第16条规定，人民法院对和解协议、调解协议审查确认后制作的调解书，应当由办案法官署名，并加盖人民法院印章。,9,四、国际商事和解协议的效力,2015年最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释第148条规定：当事人自行和解或者调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予准许。,民事诉讼法第17条规定：调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。,2015年最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释第289条规定：对公益诉讼案件，当事人可以和解，人民法院可以调解。当事人达成和解或者调解协议后，人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期满后，人民法院经审查，和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书；和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判。,10,四、国际商事和解协议的效力,其第339条规定：,当事人在第二审程序中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。,其第467条规定：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。,11,四、国际商事和解协议的效力,2.仲裁中的和解,中国仲裁法第49条规定：“当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。”其第50条规定：“当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。”,2006年最高人民法院关于适用仲裁法若干问题的解释第28条规定，当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。,12,五、在线和解,在线争议中应用较多的一种解决方法就是在线和解，一般仅仅涉及一定数额的金钱支付问题。,(一)萨博赛特(Cybersettle)在线和解机制,(二)克力克塞特(ClickNsettle)在线和解机制,13,第二节 国际商事调解,一、,国际商事调解的概念,二、,国际商事调解的优越性和局限性,三、,国际商事调解的原则,四、,国际商事调解的类型,五、,国际商事调解的进行,六、,在线调解,14,一、国际商事调解的概念,国际商事调解(international commercial conciliation or mediation)，是国际商事关系的当事人自愿将争议提交第三者，并在第三者的主持下，查清事实，分清是非，明确责任，通过第三者的劝说引导，促使当事人在互谅互让的基础上达成和解，从而解决争议的一种方法。,国际商事调解与国际商事和解的主要相同之处:,(1,),两者都是在当事人自愿的基础上进行的；,(2)两者都需要通过当事人的和解来达成解决争议的协议。,两者的主要不同之处:调解是在第三者介入的情况下进行的，和解则没有第三者介入。,在一般情况下，如果调解成功，当事人将会签订协议。如果协议上仅有当事人签字，该协议被称为和解书或和解协议。,15,二、国际商事调解的优越性和局限性,(一)国际商事调解的优越性,1.调解可以快捷地解决争议；,2.调解可以不伤当事人之间的友好合作关系；,3.调解人的介入及其专业性增加了争议解决的可能性；,4.经受诉法院或仲裁机构审查批准或有关法庭制作并经双方签收的调解书对当事人有法律上的强制执行力。,16,(二)国际商事调解的局限性,1.如果争议所涉利益重大，当事人双方分歧严重，那么，调解常难取得成功；,2.在调解过程中，任何当事人一方可以随时提出终止调解；,3.在调解书生效前，任何一方可以反悔，这也常常使调解前功尽弃，浪费各方时间。,二、国际商事调解的优越性和局限性,17,三、国际商事调解的原则,在采用国际商事调解方式解决国际民事争议的过程中，应遵循自愿原则、平等原则、合法原则、和解一致和公平合理原则。,对于调解人而言，调解还应贯彻查明事实、分清是非原则。,18,四、国际商事调解的类型,(一)民间调解,民间调解，是指由争议当事人选任的非官方的无调解职能的第三者就当事人之间的争议所进行的调解。民间调解不同于其他类型的调解的主要之处在于调解人不是负有调解职能的人，而是由当事人临时选任的。,民间调解人既可以是组织，也可以是个人。经民间调解，当事人就争议的解决达成协议时，应制作协议书，由当事人在协议书上签署。对国际民事纠纷通过民间调解所达成的协议，我国法律并未确认其效力，因此没有强制执行力，只能由当事人自愿履行。,19,(二)行政调解,按照我国法律规定，行政调解是国家行政机关依照法律规定，在其行使行政管理的职权范围内，对特定的民事纠纷及轻微刑事案件进行的调解。,调解的范围包括民事纠纷、经济纠纷和轻微的刑事纠纷。,在我国，行政调解所达成的协议不具有法律上的强制执行的效力。2002年最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定已经赋予人民调解的法律效力即具有合同的效力。我们认为，也应当赋予行政调解与人民调解具有同等的法律效力。,四、国际商事调解的类型,20,(三)调解机构调解,指由专职的调解机构就当事人之间的争议所进行的调解。在中国，通过民间调解机构调解达成的协议，没有强制执行力，只能由当事人自愿履行。,1.人民调解,根据我国2010年人民调解法，人民调解是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。,2002年司法部人民调解工作若干规定第20条规定，人民调解委员会调解的民间纠纷，包括发生在公民与公民之间、公民与法人和其他社会组织之间涉及民事权利义务争议的各种纠纷。,四、国际商事调解的类型,21,(三)调解机构调解,人民调解法第31条规定，经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。人民调解委员会应当对调解协议的履行情况进行监督，督促当事人履行约定的义务。,其第32条规定，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方可向法院提起诉讼。其第33条规定，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向法院申请司法确认。法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方可以向法院申请强制执行。,四、国际商事调解的类型,22,(三)调解机构调解,2.专职的国际民事争议调解机构的调解,中国国际贸易促进委员会中国国际商会调解中心成立于1987年，专门受理国际经济贸易争议调解案件。,中国海事仲裁委员会上海海事调解中心于2006年在上海成立,。,3.联合调解,中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心还与外国有关机构建立了一些联合调解机构，例如北京汉堡调解中心、中意商事调解中心、中美商事调解中心、CCPITCCBC（中国贸促会加中贸易理事会）联合调解中心、中韩商事争议调解中心、中国国际商会调解中心与澳门世界贸易中心联合调解中心。,四、国际商事调解的类型,23,(四)仲裁机构调解,仲裁机构调解，是指在仲裁机构主持下进行的调解。,各仲裁机构的具体做法大致有两种：,1.把调解程序与仲裁程序分开，分别订有调解规则和仲裁规则，调解由调解委员会主持，仲裁由仲裁法庭主持，调解不成而需仲裁时，则原调解人不得为同一争议的仲裁人。,2.把调解纳入仲裁程序，由仲裁庭主持进行，在仲裁程序开始前或开始后，仲裁庭可主动征得当事人同意后进行调解，调解成功即结案，调解不成或当事人不愿继续进行调解，则进行仲裁。这种做法在中国被称为仲裁中的调解。,中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会采用第二种做法。,四、国际商事调解的类型,24,根据中国1995年仲裁法第51条和第52条规定，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。,四、国际商事调解的类型,25,(五)法院调解,法院调解，也称为司法调解，是指由法院主持下进行的调解。依法院调解达成的协议而制作的调解书具有强制执行的法律效力。,1.调解