工程总承包模式下的核电项目法律风险

Click to edit Master title style,Click to edit Master text styles,Second level,Third level,Fourth level,Fifth level,*,工程总承包模式下的核电项目法律风险,防范,阳光时代律师事务所 陈臻,2010,年,4,月,27,日,一、国内核电工程总承包的现状分析,二、,关于国核安发,201011,号文件,三、,工程总承包模式下业主的法律风险,四、危机应对与法律风险防范,主要内容,一、国内核电工程总承包现状分析,何谓工程总承包？,工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。,工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责。工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。,摘自建设部文件（建市,200330,号）,工程总承包的主要类型,设计采购施工（,EPC,）,/,交钥匙总承包,设计,施工总承包（,D-B,）,其他：设计,采购总承包（,E-P,）、采购,施工总承包,(P-C),等方式。,一、国内核电工程总承包现状分析,国内工程总承包的历史沿革,1982,年，原化工部对江西氨厂改尿素工程实行第一个以设计为主体的工程总承包试点；,1984,年，原国家计委,关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定,，明确提出了对项目建设实行全过程总承包的要求；,1992,年，建设部颁发了,工程总承包企业资质管理暂行规定,；,2003,年，建设部印发了,关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见,；,2007,年，建设部,建设工程勘察设计资质管理规定,和,建筑业企业资质管理规定,进一步明确了从事工程总承包企业的资质要求；,2010,年，国家核安全局印发,关于进一步加强商用核电厂建造阶段核安全管理的通知,，明确核岛工程总承包有关问题。,一、国内核电工程总承包现状分析,中核工程公司：,主要资质：,核安全设备设计许可证、核工业行业设计甲级资质、核电工程咨询甲级资质、特种设备设计许可证,主要核电总包项目：,福清核电一期工程、方家山核电工程、江苏田湾核电站扩建工程,5-8,号机组、海南昌江核电站,中广核工程公司：,主要资质：,核工业行业设计甲级、核电工程咨询甲级资质，下属工程设计公司有核安全设备设计许可证,主要核电总包项目：,澳核电站二期、阳江核电站一期、辽宁红沿河核电站一期和宁德核电站一期,一、国内核电工程总承包现状分析,中电投工程公司：,主要资质：电力工程施工总承包一级、电力工程监理甲级,主要核电总包项目：彭泽核电一期,国核工程公司：,主要资质：,核工程监理甲级,主要核电总包项目：,三门核电一期、海阳核电一期核岛,二、关于国核安发,201011,号文件,2010,年,2,月,5,日，国家核安全局印发,关于进一步加强商用核电厂建造阶段核安全管理的通知,（国核安发,201011,号文件）,1,、,201011,号文件的对象,中国核工业集团公司，中国广东核电集团公司，中国电力投资集团公司，国家核电技术有限公司,-,核电厂营运单位,2,、,201011,号文件,的主要内容,核电项目业主、工程总承包商对于项目安全、质量的责任与义务；,核电厂核岛工程总承包单位（包括自建项目业主）资质条件；,核岛工程总承包有关要求（合同内容、备案、监理等）,项目审批部门负责前期规划审批，了解项目的基本情况，但不负责项目安全管理,安监部门是安全综合管理部门，但实践中停留在事故查处方面,电力建设工程安全管理,建设行政主管部门负责颁发安全生产许可证及施工许可证，但对项目过程管理不够,电监会负责电力建设项目的全过程管理，但缺乏监管手段,电力建设安全生产监督管理办法,-2007,年,9,月,国家核安全局,案例解析,山东某核电项目安全事故,2009,年,10,月，某项目现场发生汽轮机基座基础钢筋倒排事故，造成,5,人死亡，,3,人重伤。,经初步调查，事故原因为施工人员在安装钢筋临时支撑的脚手架施工过程中，部分斜撑被施工人员擅自拆除，造成脚手架失稳钢筋倾倒。,事故发生后，相关政府部门组成的事故调查组进驻事故现场，开始事故调查。工程承包单位、监理单位共有,7,人被刑事拘留。,业主责任：,对施工、监理等提出违反强制性规定的要求,要求施工单位压缩工期,发包给没有资质的单位,事故瞒报,责任人承担刑事责任、行政处罚责任,项目主体安全生产法律责任,承包商责任：,降低工程质量标准,违规作业,事故隐患不采取措施,违法分包,谎报、瞒报、逃匿,责任人承担刑事责任、行政处罚,项目主体安全生产法律责任,监理责任：,未对安全措施和施工方案进行审查,发现事故隐患未要求整改、制止,施工单位不执行的，未及时汇报,未依照强制性标准监理,责任人承担刑事责任、行政处罚责任,项目主体安全生产法律责任,海恩法则,德国帕布斯 海恩,-,关于飞行安全的定律,每一起严重事故的背后必然有,-29,次轻微事故；,300,起未遂事故；以及,1000,起事故隐患。,案例中，工程安全会议上监理单位曾提出在方案中一定要强调：,面层钢筋的临时钢管支撑拆除前，必须检查,“,永久性的钢筋支撑稳定性和是否完全受力,”,，验收合格后方可拆除，以免发生安全事故,海恩法则,1,、事故的发生是量的积累的结果；,2,、再好的技术，再完美的规章，在实际操作层面，也无法取代人的素质和责任心，,海恩法则说明：,任何一起事故都是有原因的，并且是有征兆的。,风险是可以控制的，安全事故是可以避免的。,灾难发生在别人身上是故事，,发生在自己身上就是事故了！,电力建设单位和施工企业在贯彻落实安全生产法规方面还存在差距，安全意识淡薄，安全制度执行不到位,建设单位压缩工期、抢进度现象比较普遍，造成现场大量交叉作业和立体施工，施工现场习惯性违章作业现象普遍存在,工程承包中违法分包现象大量存在，总承包单位对部分分包的施工队伍资质审查不严，部分工程项目以包代管，疏于管理,业主对工程安全监管不力，监理单位未能认真履行监理职责，安全管理和监督不够到位,认识不足,监督不力,违章作业,以包代管,安全事故主要原因分析,安全生产的刑事责任,工程重大安全事故罪,刑法,第一百三十七条：建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。,重大责任事故罪,刑法,第一百三十四条第一款：在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。,安全生产的刑事责任,重大劳动安全事故罪,刑法,第一百三十五条：安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。,强令违章冒险作业罪,刑法,第一百三十四条第二款：强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。,不报、谎报安全事故罪,刑法,第一百三十九条之一：在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。,核安全生产的刑事责任,中华人民共和国放射性污染防治法,民用核设施安全监督管理条例,民用核安全设备监督管理条例,方家山总承包合同第十条,三、工程总承包模式下业主的法律风险,项目业主,工程总承包商,勘察设计方,工程监理方,工程总承包模式下的各方关系图,施工承包商,设备供应商,施工分包商,施工分包商,三、工程总承包模式下业主的法律风险,总承包商的履约能力风险；质量、安全、工期、投资,招投标风险,业主管理风险,其他风险（税赋问题）,业主的工程管理风险提示,关于分包的主要法律规定,总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。,禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。,业主的工程管理风险提示,什么是违法分包？,建设工程质量管理条例,中规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：,（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；,（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；,（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；,（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。,方家山总承包合同第三十八条,业主的工程管理风险提示,工程分包中业主的风险,分包商雇员发生安全事故的风险：,雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。,指定分包或指定品牌的风险：,发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准或直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。,实际施工人起诉的风险：,实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。,案例解析,实际施工人起诉承包商和业主,某电力项目业主和浙江省,XX,建筑公司（承包人）签署电厂工程,A,标段工程施工合同（合同金额,2,亿多元），承包人将上述工程中的部分工程分包给南昌市某建筑安装工程公司（分包人），分包工程的部分附属工程由两个自然人徐某、孙某（原告）实际施工。此二人即原告于,2009,年,10,月,12,日向宁波市,XX,区法院提起诉讼，要求分包人给付工程款,115.5,万元，并将承包人与项目业主列为共同被告。,后在阳光律师的参与下，经过多方努力，原告撤诉，业主先行支付了部分工程款。,业主的工程管理风险提示,1,、未按照国家规定办理工程质量监督手续的；,2,、任意压缩合理工期的；,3,、明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；,4,、施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；,5,、建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的；,业主的工程管理风险提示,6,、明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件的；,7,、未按照国家规定提交竣工验收报告，有关认可文件或者准许使用文件报送备案的；,8,、建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准的，擅自施工的；,9,、未组织竣工验收，擅自交付使用的或验收不合格，擅自交付使用的；,10,、对不合格的建设按照合格工程验收的。,四、危机应对与法律风险防范,主要风险,源,风险意识不高,法律知识欠缺,监督不到位,盲目赶工期,追求超低价中标,违法分包,违章作业,安全生产事故处理,安全生产事故等级划分,（一）特别重大事故，,是指造成,30,人以上死亡，或者,100,人以上重伤（包括急性工业中毒，下同），或者,1,亿元以上直接经济损失的事故；,（二）重大事故，,是指造成,10,人以上,30,人以下死亡，或者,50,人以上,100,人以下重伤，或者,5000,万元以上,1,亿元以下直接经济损失的事故；,（三）较大事故，,是指造成,3,人以上,10,人以下死亡，或者,10,人以上,50,人以下重伤，或者,1000,万元以上,5000,万元以下直接经济损失的事故；,（