第八章合同的法律适用(1)

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,*,第七讲 合同法律适用的一般规则,第一节 概述,一、国际合同的概念,商事合同通则的说法,吾国之解释：合同法律关系中有一因素涉外。,二、关于合同法律适用的主张,同一论和分割论,其利弊,吾国：分割论：仅就合同能力与合同的其他问题相分割。,二、主观论与客观论,我国皆采,三、历史发展,19,世纪以前：客观论,19,世纪以后：意思自治，主观论,20,世纪中叶之后：以主观论为主，以客观论为辅。,中国钢铁投资公司借了日本人的钱不还,大爷：中国钢铁投资公司是借款人。,苦瓜：日本第一劝业银行上海分行；日本兴业银行北京分行；猪食会社三和银行上海分行；猪食会社山口银行青岛分行。这些是贷款人,借了钱当然是不还的。,苦瓜们诉至北京高级法院。大爷称：这些娃娃都是分公司。按照以前老师教我们的,公司法,，他们不具有独立的主体资格，怕是不能作为诉讼主体哦！,北高曰：你娃娃借了人家的钱钱，还说别个没得主体资格，你借钱的时候怎么不说别个没得主体资格得呢？太不厚道了三，回家洗了睡。,大爷咧咧嘴，北京高级法院，你娃娃吃了猪食就忘了自己是谁，老子到最高法院告你！,大爷来到了最高法院，最高法院问明情况，叫来工作人员，用了一辆三轮车将大爷送回家。,这是为神马捏？,第二节 合同准据法,一、合同准据法的含义,英国法：,Proper law,一般的：,Applicable law,二、合同准据法的确定,一、当事人意思自治,当事人意思自治的限制,强制性规则,公序良俗,实际联系,特殊合同,荷兰商业银行诉苏州工业园区壳牌燃气有限公司担保合同偿付纠纷案,某年某月某日，荷兰商业银行上海分行与苏州工业园区壳牌燃气有限公司（简称苏州壳牌）签订了一份融资担保协议，载明由上海分行为苏州壳牌开立不超过,650,万美元的备用信用证。协议又约定了违约事由，违约补偿等款项，并明确本协议经借款人苏州壳牌签署后生效，适用法律为英格兰法律并根据英格兰法律予以解释，并服从英国法院的非专属管辖。,随后，上海分行开立了受益人为苏州农行的备用信用证。该信用证载明,:,本信用证受制于,UCP500,。后来，苏州 壳牌未偿还其在受益人授予其贷款协议下的本金及相关费用。上海分行按照受益人苏州分行的索偿要求，向其支付 了,490,万美元。上海分行经过多次催讨仍未能从苏州壳牌处获得其向受益人支付的,490,万美金。上海分行遂将苏州壳牌诉至上海法院。问：如何适用法律？,第三节 意思自治的运用,一、当事人选择法律的时间,总体是不对当事人选择合同准据法的时间进行限制。当事人既可在订立合同的时候选择准据法，也可以在合同订立之后选择。我国的做法：当事人在订立合同时或发生争议之后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭受理以前做出选择。,选择之后如果变更原先做出的法律选择，一般应当允许，即以当事人最后的选择为准。如果存在合同准据法的变更，则应考虑合同的有效性和善意第三人因先前选择所获得的利益。,二、选择法律的方式,（一）明示的,（二）默示的意思自治：默示的需经法院或仲裁院的确认,一般诉讼或仲裁的地点、规则；合同使用的文字、合同中的特殊术语；合同的格式；诉讼中的法律选择,合同或争议的性质；合同的有效性等等,1,、从合同的条款中寻找当事人默示选择的间接证据,第一，如果合同条款中明确提到了某国法律条文，或者合同引用了某种格式合同，而该格式合同是依照某国法律制定的，则可以推定合同当事人选择了该国法律；,第二，如果合同中并入或指引了另一合同，而该另一合同中存在法律选择条款，则推定当事人接受了该另一合同中所选择的法律；,第三，如果相同当事人之间此前多次签订过同一类型的合同，该合同中均明示选择了某一国法律为准据法，则可以推定当事人后来签订的同类合同中仍然默示选择了该国法律；,第四，合同各方当事人就他们之间所发生的所有争议达成了一揽子管辖权协议，约定由某国法院实行排他性的管辖，则可以推定他们之间也同意适用该法院所在国法律。,2.,通过当事人的诉讼活动推定当事人的默示选择,某年某月某日，天津骏业公司委托德国胜利航运公司承运集装箱，自天津新港至美国纽约。随后德国公司签发了提单，货物抵达纽约之后，德国公司在没有收回正本提单的情况下，将货物交给了收货人，收货人未交款赎单，造成天津公司损失。天津公司将德国公司诉至天津海事法院，德国公司未到庭应诉。,原审法院认为，本案中的德国公司作为承运人在掌管货物期间，致使收货人未凭正本提单将货提走，造成骏业公司损失，应承担赔偿责任。根据,中华人民共和国民法通则,、,海商法,之规定，判德国公司赔钱。,德国公司不服，上诉至天津高级法院，并依据中国的,民法通则,、,海商法,提出了上诉的理由。二审法院认为，被告在原审法院合法传唤之后，无正当理由拒不到庭，一审判决之后，上诉人上诉状中，未就管辖权提出异议，因此有管辖权。二审期间，双方当事人均引用中国的法律进行索赔、抗辩的依据，因此视为当事人默示的意思自治，选择中国法。,问：,1,，如果德国公司对中国法的适用表示不同意，认为提单属于物权凭证，而涉案货物位于美国，那么应依物之所在地法，美国法。而美国法可以无正本提单放货，则情况当如何？,2,，如果提单记载，提单项下之所有争议，均应汉堡法院排他性管辖，且适用德国法，其他条件不变，则又当如何？,3,，如果天津公司提出德国公司违约之诉当如何？侵权之诉又当如何？,三、对当事人意思自治的限制,1,、公共秩序的限制,我国,民法通则,第,150,条规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”,2,、强行性规范的限制,最高法院,关于,民通,意见,规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力,3,、客观联系,我国没有要求实际联系原则,四、当事人所选择的法律对当事人之间的争议没有规定时的处理,当事人在选择法律时对所选择的法律不一定非常了解，但争议发生之后，才发现所选择的法律对有关争议事项没有相关规定。对于这种情况，目前我国法律没有直接规定，实践中有两种做法：一是视为当事人没有选择法律，二是视为外国法无法查明。,鄙人以为，第一种做法较为可取。,视为当事人未作选择，那么就应适用最密切联系地原则来确定准据法。,此外，如果当事人所选择的法律中没有直接规定争议的解决，而该法律体系下的其他法律有规定如何解决，那么可以视为是一种默示的意思自治，当事人选择了该法律的整个法律体系。,江苏轻工诉江苏环球和美国博联提单纠纷,某年某月某日，江苏轻工委托江苏环球向美国博联托运江苏轻工销售给美国某公司的箱包产品，价格条件为,FOB,。江苏环球接受委托办理了货物的订舱、报关、向承运人交付货物等事务，并代表美国博联向江苏轻工签发了,4,本正本记名提单、提单注明卸货港为美国迈阿密，背面条款载明经美国港口运输的货物提单适用,美国,1936,年海上货物运输法,。货物抵美后，江苏轻工将货物的正本提单直接寄给其在美国的关联公司，指示收货人付款赎单，但收货人未予理会。,收货人找到美国博联，称未收到正本提单，并向博联公司出具提货保函，付清运输费用之后将货物提走。,99,年,7,月，江苏轻工以无正本提单放货造成其无法收回货款为由，将江苏环球、美国博联诉至武汉海事法院，要求连带赔偿其货款损失。,原告江苏轻工认为，本案提单是由一个中国法人在中国境内向另一个中国法人签发（注意，实际上是江苏环球带博联签发，本质上还是美国公司向中国公司签发的），因而在当事人所选择的,36,年海上货物运输法,未对记名提单无正本提单放货做规定的情况下，应适用中国法，被告美国博联认为，,36,年海上货物运输法,未作规定时，应适用美国其他法律，,美国商法典,规定，记名提单为不可转让提单，承运人将货物交付给记名提单注明的收货人即告完成义务，无需收货人出示正本提单，请求法院驳回原告诉讼请求。诉讼中，美国博联向武汉海事法院提供了经美国公证机构公证及中国驻纽约总领事馆认证的美国某律师事务所的,宣誓法律意见书,，意见书认为，依据美国法律，无须收货人出示正本提单承运人即可放货。,问：武汉海事法院将如何判决？,五、复合法律选择,如果当事人选择两个以上的法律来支配他们之间的合同，那么这种选择的效力如下：,1,、如果两个法律体系不相矛盾，则均有效，共同支配该法律关系。,如果在诉讼中放弃选择，用其他法律答辩，则视为一种新的意思自治。,匈牙利雁荡山公司作为买方与温州公司缔约，购买童装。随后，温州公司将童装交给香港富天公司承运，提单载明目的地为布达佩斯，提单正面管辖权条款载明：提单项下的纠纷应适用香港法律并由香港法院裁决。但是在提单的背面又载明：应适用,海牙规则,、,海牙,-,维斯比规则,来处理纠纷。匈牙利公司打开箱子发现箱子是空的。经调查，集装箱封签及门锁在抵达布达佩斯之前就已经被替换了。雁荡山公司多次催讨货物未果，遂将温州公司、香港富天公司诉至厦门海事法院，被告提出管辖权异议，认为应该由香港法律审判并适用香港法律，不过提出异议的时间已经超过了我国民事诉讼法所规定的时间。,因香港法律与,海牙规则,、,海牙,-,维斯比规则,有一定的差异，厦门海事法院最后适用我国,海商法,判决香港公司赔钱。,温州公司、香港富天不服，上诉至福建高级法院，上诉中以,海商法,进行抗辩，并没有对适用法律问题提出异议。福建高级法院驳回上诉请求。,问：两级法院的做法是否妥当？如果你是一审法官，你当作何处理？,2,任意性选择 如果有两个以上的选择，法官应允许当事人进行第二次选择，即在所选择的两个或多个法律中选择一个，如果无法达成一致，则由法官根据案情在其中选择一个作为准据法。,某年某月某日，菲达电器与新加坡公司缔约，出口灯饰，并委托长城公司和菲力公司办理出口手续。货物交给美国总统轮船公司所属货轮运输，该公司签发记名提单。其背面的条款规定：货物之收受、保管、运输和交付受本提单所证明的运输协议的条款调整，包括,美国,1936,年海上货物运输法,的条款或海牙规则。后来，总统轮船公司在新加坡某公司无正本提单的情况下就将货物交付给对方。菲达电器以美国总统轮船无正本提单放货为由提起诉讼。,广州海事一审依据我国,海商法,、,民法通则,判决被告败诉。广东高院将案件识别为侵权纠纷，但是却根据我国,民法通则,中的“侵权行为适用侵权行为地法”，适用了中国实体法判决，驳回上诉。（侵权行为地在哪里？中国还是新加坡？）,最高法院再审将本案识别为：运输合同纠纷。那么就应该适用当事人意思自治。但是当事人在提单中同时约定了海牙规则和,36,年海上货物运输法,，在海牙规则中没有无正本提单放货问题，因此两者并不存在冲突。而根据该法，对于本案还应适用美国,联邦提单法,，根据联邦提单法之规定。美国总统轮船公司不承担责任，最后，最高法院依据,联邦提单法,判决美国公司胜诉。,六、当事人缺席对法律选择的影响,在民事诉讼中，当事人不应诉，会对自己的诉讼权利产生不利影响。在国际私法中，主要会影响到当事人协议选择管辖权和协议选择准据法的权利。,我国的做法,:,作为被告或无独立请求权的第三人的外国货港澳台地区的当事人及其委托代理人既不答辩又经两次合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为自动放弃抗辩的权利，人民法院可以根据原告的诉讼请求，查明的事实和经过审查的证据，做出公证的缺席判决。,工行深圳分行诉嘉星借款纠纷案,深圳分行向香港嘉星提供流动资金贷款，并签有数份协议，由被告东益公司等提供抵押担保，其中一份贷款协议约定适用澳门法律，其他协议分别适用大陆法和香港法。对于担保合同，双方约定该担保书受香港法律管辖并按香港法律解释，担保人不可撤销地接受香港法院的非专属管辖，但原告有权选择其他有司法管辖权之法院强制执行该担保书，借款期限届满，被告香港嘉星未能偿本付息，其他的被告也未能承担担保责任，原告起诉，所有被告没有答辩，经合法传唤也没有到庭。,一审法院广东高级法院认为，原被告所缔约虽然约定适用澳门法律并接受澳门地区法院管辖，现原告起诉到广东高院，是一种明