第四章 冲突规范和准据法

单击此处编辑母版标题样式,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,第四章 冲突规范和准据法,第一节 法律冲突,第二节 冲突规范,第三节 识别,第四节 实质问题和程序问题,第五节 准据法及其确定,第一节 法律冲突,一、,法律冲突的含义和种类,（一）法律冲突的含义,广义的法律冲突是指若干法律制度对同一社会关系的,法律规定不同,而产生的冲突。,狭义的法律冲突是指，某一法律关系涉及两个或者两个以上国家或地区的法律，这些法律制度对同一社会关系（或事实）的法律规定不同，而且都主张自己的法律要适用于这一法律关系而出现的,法律适用上的冲突,。,第一节 法律冲突,（二）不同种类的法律冲突及其解决,依据不同的标准，可以将法律冲突区分为不同的种类：,1,、公法冲突与,私法冲突,2,、,国际法律冲突,与国内法律冲突,3,、时际法律冲突与人际法律冲突,4、,平面法律冲突,与垂直法律冲突,第一节 法律冲突,二、国际民事法律冲突,（一）国际民事法律冲突的概念,国际民事法律冲突，是指某一民事关系涉及,两个或两个以上国家的法律,，所涉国家的法律对同一民事关系的,法律规定不一致,，它们都规定要适用各自的法律调整这一民事关系，因而存在应,选择适用何国法律,的矛盾冲突现象。,（二）国际民事法律冲突产生的原因,1,、各国间必须存在民事、经济和文化往来,2,、各国的民商事立法对同一问题的法律规定不同,3,、各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力,第一节 法律冲突,三、国,际民事法律冲突的解决,国际民事法律冲突的解决，从其发展的历史看，经历了三个阶段，同时也有三种不同的解决途径：,（一）运用,国内专用实体法规范,解决国际民事法律冲突,（二）通过,冲突规范,间接解决国际民事法律冲突,（三）采用,国际统一实体法规范,解决国际民事法律冲突,第二节 冲突规范,一、冲突规范的概念、结构和类型,（一）概念,1,、它是,由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事关系应适用何种法律的规范,。如我国,1986,年,民法通则,第,144,条规定：,“,不动产的所有权，适用不动产所在地法律。,”,有些立法将冲突规范称为,“,法律适用规范,”,或者,“,法律选择规范,”,。由于冲突规范传统上被认为是国际私法的主要规范，因此，狭义的国际私法规范就是指冲突规范。冲突规范的总和被称为冲突法，它是英美国际私法的三大组成部分之一。,第二节 冲突规范,2,、冲突规范是法律规范中一种特殊的法律规范，它与实体法律规范和程序法律规范相比较主要有以下特征：,首先，冲突规范并不直接规定当事人的具体权利和义务，仅起着,选择某一实体法,的作用。,其次，冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种,独特,的法律规范。,再次，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是,间接,的，没有一般法律规范调整社会关系所具有的明确性。,最后，从冲突规范的,结构,来看，它不同与其他法律规范。,第二节 冲突规范,（二）结构,冲突规范由,范围和系属,两部分组成。,范围是指冲突规范所要调整的,某种涉外民事法律关系,，即所要调整的对象；系属是指调整该种民事法律关系,应该适用的法律,。例如，,1988,年施行的,瑞士联邦国际私法法规,第,33,条规定：,“,自然人的行为能力，适用自然人的习惯居所地法律。,”,在这条冲突规范中，,“,自然人的行为能力,”,即是该条冲突规范的范围；,“,自然人的习惯居所地法律,”,即是该条冲突规范的系属。,任何一个完整的冲突规范，都是由,“,范围,”,和,“,系属,”,这两个部分构成的。,第二节 冲突规范,（三）类型,1,、单边冲突规范,单边冲突规范是指它的系属,直接指出,应适用内国法或者外国法的冲突规范。这类冲突规范有三种表现：,明确指出适用内国法。如,中华人民共和国合同法,第,126,条第二款规定：,“,在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律,”,。,明确指出适用外国法。例如，,1986,年的,中华人民共和国民法通则,第,143,条规定：,“,中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律,”,。,明确指出适用某一特定国家的法律。目前，该种立法实例较少，仅见于国际条约。如,苏联与比利时、卢森堡经济同盟临时贸易专约,第十三条规定：关于苏联驻比利时商务代表处订立或担保的贸易合同的一切争议，没有关于司法管辖或仲裁的专门条款，应受比利时法院的司法管辖，并依比利时法律解决。,第二节 冲突规范,2,、双边冲突规范,该类冲突规范的系属不直接规定某类涉外民事法律关系应适用内国法还是外国法，而是抽象的规定一个待推定的连结点，根据涉外民事关系中连结点的所在，确定该民事关系应适用何国的法律。,双边冲突规范的特征主要表现在以下方面：,首先，双边冲突规范的法律条文是根据某一法律关系的本质特征来规定其系属的，某一具体涉外民事法律关系应依何国法律，还须由法律实施者根据涉外民事关系的具体法律事实作出确定；,其次，从逻辑结构上看，双边冲突规范的,“,范围,”,部分对某一涉外民事关系的规定完整，它是一个全程概念。,“,从内容上讲，任何一个双边冲突规范都可分解为两个对立的单边冲突规范,”,。,再次，双边冲突规范在内国法和外国法的选择上，体现了对等公平的原则。,第二节 冲突规范,3,、重叠适用的冲突规范,它是指其系属中规定了两个或两个以上的连结点同时指向两个或两个以上国家的法律，来确定涉外民事关系当事人之间的法律关系。,重叠适用的冲突规范的特征主要表现在以下方面：,首先，重叠适用的冲突规范给涉外民事关系确定应适用的法律一般同时有两个或两个以上。,其次，重叠适用的冲突规范所确定的复数法律中，必有一个为法院地法律。,再次，重叠适用的冲突规范反映了各国在某些涉外民事领域利益的分歧和立法上的尖锐斗争。,第二节 冲突规范,4,、选择适用的冲突规范,它是指其系属中规定的多个连结点同时指向两个或两个以上可适用于某类涉外民事法律关系的法律，法律实施者或者当事人可从中选择一个调整该涉外民事关系。,这类冲突规范，可分为：,（,1,）无条件选择适用的冲突规范,（,2,）有条件选择适用的冲突规范,思考：各国在制定冲突法立法时对冲突规范的不同类型如何进行选择？,第二节 冲突规范,2011(38),涉外民事关系法律适用法,规定：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。该规定属于下列哪一种冲突规范？,A,单边冲突规范,B,重叠适用的冲突规范,C,无条件选择适用的冲突规范,D,有条件选择适用的冲突规范,第二节 冲突规范,二、连结点,（一）连结点的概念及法律意义,1,、它是,冲突规范借以确定涉外民事关系应当适用什么法律的根据,。,2,、法律意义：,（,1,）从形式上看，它是一个把冲突规范中,“,范围,”,所指向的法律关系与一定地域的法律联系起来的,纽带或媒介,；,（,2,）从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的,本质联系或隶属关系,。,第二节 冲突规范,（二）连结点的分类,1,、客观连结点和主观连结点。客观连接点主要有：国籍、住所、习惯居所地、物之所在地、行为地、义务履行地、法院地等。而,“,意思自治,”,是最典型的主观连结点。,2,、静态连结点和动态连结点。静态连结点是指其产生后不可人为改变的连结点。这类连结点主要是不动产所在地以及与过去的行为或事件有关的连结点。主要有：侵权行为地、合同缔结地、婚姻缔结地等。动态连结点是指其产生后可以人为改变的连结点。这类连结点主要有：国籍、住所、习惯居所、动产所在地、法人的管理中心所在地等。,3,、单纯的事实和法律概念,第二节 冲突规范,（三）连结点的选择,1,、连结点的选择，就是在一个法律关系诸多构成要素中，,选择一个,最能反映,“,范围,”,中所要解决的问题的本质,，并以,与之有最重要联系,的要素作为连结点，以指引准据法的选择，从而公平合理的解决涉外民事争议。,2,、实践表明：,（,1,）一个新的连结点的形成和发展有其客观依据，它与一国政治、经济，特别是国际民商事活动的发展密切相关；,（,2,）一国对某一法律关系的连结点选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化的；,（,3,）一国立法机关对某一法律关系究竟选择哪一要素作为连结点，通常要考虑如下因素（见下页）：,第二节 冲突规范,a,、冲突规范中,“,范围,”,所要解决的法律问题的性质与分类；,b,、冲突规范所选择的连结点必须是,“,范围,”,中法律关系的构成要素之一；,c,、区分不同连结点的含义和作用，并要看有关连结点是否与特定的法律关系具有较本质的联系，对特定的问题具有相对重要性；,d,、有关的连结点必须是各国立法机关经常作为自己行使立法管辖权的根据；,e,、有关的连结点必须便于认定，便于适用，并与特定的地域相联系；,f,、有关连结点的选择必须符合内国处理涉外民商事法律关系的政策。,第二节 冲突规范,（四）连结点的发展方向（软化处理）,1,、用灵活开放的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点；,2,、增加连结点的数量从而增加可供选择的法律；,3,、对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点；,4,、对于同一法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点。,三、系属公式,（一）系属公式的含义,就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。系属公式是以双边冲突规范的系属为基础发展起来的。,第二节 冲突规范,（二）几种常见的系属公式,1,、属人法,属人法是指以涉外民事法律关系当事人的国籍、住所或习惯居所地等为连结点的系属公式，它主要用于确定当事人的权利能力和行为能力以及身份关系等方面应适用的法律。属人法还可以分为自然人的属人法和法人属人法两个种类。,本国法主义和住所地法主义的对立与协调。,2,、行为地法,行为地法是指法律行为产生地或法律行为发生地所在地国家的法律，该系属公式来源于,“,场所支配行为,”,这一习惯规则，这一系属公式主要是用于确定法律行为的法律适用问题。在实践中具体也有以下种类：,（,1,）合同缔结地法；（,2,）合同履行地法；,（,3,）婚姻缔结地法；（,4,）侵权行为地法；,（,5,）立遗嘱地法。,第二节 冲突规范,3,、物之所在地法,物之所在地法是指涉外民事关系客体物所在地国家的法律。这一系属公式通常用于确定涉外物权法律冲突的法律适用。,4,、当事人合意选择的法律,这一系属公式是指涉外民事关系当事人双方协商一致选择的适用于他们之间的法律，它由法国十六世纪的学者杜摩林在其,巴黎习惯法评述,一书中提出，主要用来确定合同的法律适用问题。,第二节 冲突规范,5,、法院地法,该系属公式是指对某一涉外民事关系行使管辖权的法院或仲裁机构所在地国家的法律。在各国的立法和司法实践中，该系属公式主要确定下列民事关系的法律适用问题：涉及民事关系司法程序方面的问题；涉及识别问题时；应适用的外国法无法查明时；有些涉外民事关系立法上也直接规定了要适用法院地法（如离婚的法律适用）。,6,、旗国法,它是指旗帜所属国家的法律。这里的旗帜包括国旗和特定标记的旗帜，该系属公式主要用来确定船舶、飞机、其它运输设备或空中飞行物等在运行中而发生的物权或碰撞侵权的法律适用问题。,第二节 冲突规范,7,、最密切联系地法,它是指与涉外民事法律关系最密切联系地所属国家的法律。该系属公式来源于美国的司法判例，由纽约州首席法官富德,(Fuld)1954,年在,“,奥廷案,”,(Auten V.Auten),中首次采用，,1971,年法学家里斯,(Reese),在美国第二次,冲突法重述,中，对该原则作了完整的表述。该系属公式的适用范围在各国的立法和司法实践中，主要用于确定合同关系和涉外侵权的法律适用。,例如，,1988,年的,瑞士联