案例分析12 (2)

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,*,案例1,贵阳市中级人民法院经审理查明：1992年8月初，原告电子联合康乐公司欲在贵阳市主干道瑞金北路南端西侧修建一栋儿童乐园大楼。向贵阳市管理委员会和云岩区城市管理委员会提出申请，市区城管分会分别签署了,“,原则同意,”,，请规划局给与支持，审定方案、办理手续的意见。原告将修建计划报送被告审批。原告在被告尚未审批、没有取得建设工程规划许可证的情况下，于8月23日擅自修建儿童乐园大楼。同年12月9日被告和市区城管会有关负责人到施工现场，责令原告立即停工，并写出书面检查。原告于当日向被告作出书面检查，表示愿意停止施工。接受处理，但原告并未停止施工。,1993年3月20日，被告根据中华人民共和国城市规划法第32条、第40条、贵州省关于中华人民共和国城市规划法实施办法第23条、第24条的规定，作出违法建筑拆除决定书，限令原告在1993年3月7日前自行拆除未完工的违法修建的儿童乐园大楼。原告不服，向贵州省城乡建设环境保护厅申请复议，贵州省城市建设环境保护厅于1993年4月7日作出维护贵阳市城市规划局的违法建筑拆除的决定。在复议期间，原告仍继续施工，致使1730平方米六层大楼肢体工程基本完工。,上述事实，经庭审调查核实，原、被告均无争议。,问题：,1、原告建筑的合法性,2、被告所作的行政处罚决定是否恰当,3、原告提出变更为罚款，保留房屋的诉讼请求能否予以支持。,1、原告建筑的合法性,第三十二条在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后、方可申请办理开工手续。,2、被告所作的行政处罚决定是否恰当,第四十条 在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。,2、被告所作的行政处罚决定是否恰当,在贵阳市主干道瑞金北路南端西侧修建一栋儿童乐园大楼；接受处理，但原告并未停止施工；在复议期间，原告仍继续施工，致使1730平方米六层大楼肢体工程基本完工。行为自始至终属从重处罚的恶劣行为，做出处罚决定是恰当的。,3、原告提出变更为罚款，保留房屋的诉讼请求能否予以支持。,是违法建筑，原告提出变更为罚款，保留房屋的诉讼请求不予以支持,案例,2,原告（上诉人）：辽源市通讯器材厂被告（被上诉人）：辽源市规划管理处被诉具体行政行为：被告于,1992,年,9,月发现原告修建违章建筑，遂三次通知其停建，原告不予理睬，继续施工。被告即派员强行拆除原告部分施工建筑，后向原告送达行政处罚决定书，原告对行政处罚不服，提起行政诉讼。原告诉称：本厂装修门面，是经辽源市城市管理监察大队批准施工的，是合法的行为。被告无理通知本厂停建，并强行拆除建筑物，给原告造成经济损失，故请求法院判决撤消其违法的具体行政行为，并赔偿给原告造成的一切经济损失，恢复建筑物原状。,案例,2,被告辩称：原告未经城市规划主管部门批准，以装修门面为由，占用人行道修建营业用房，属非法建筑。我处在多次通知其停建原告不予理睬的情况下，将其违法建筑强行拆除，是符合,吉林省城市规划条例,第,71,条规定的，是合法行为。原告的行为是违法的，我处不应赔偿；我处所做出的行政处罚是合法的，请求法院予以维持。问题：（,1,）原告建筑施工的违法性（,2,）规划部门强制拆除违章建筑是否恰当（,3,）对原告要求赔偿经济损失、恢复建筑物原状的请求是否予以支持,案例,2,分析,1,、,城市规划法,第九条、第三十二条规定,第九条国务院城市规划行政主管部门主管全国的城市规划工作。,县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门主管本行政区域内的城市规划工作。,第三十二条在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后、方可申请办理开工手续。,案例,2,分析,2,、城市规划主管部门在行使权力时超越自己的职权范围,第四十二条当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起日内，向作出处罚决的机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起日内，向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起日内，直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。,2、案例2,分析,3、据城市规划主管部门强行拆除违法建筑是不恰当，对原告要求赔偿经济损失予以支持，但该建筑是违法建筑，对于原告要求恢复原建筑物的原状的请求不予以支持。,案例,3,某工程项目，建设单位通过招标选择了一具有相应资质的造价事务所承担施工招标代理和施工阶段造价控制工作，并在中标通知书发出后第,45,天，与该事务所签订了委托合同。之后双方又另行签订了一份酬金比中标价降低,10%,的协议。在施工公开招标中，有,A,、,B,、,C,、,D,、,E,、,F,、,G,、,H,等施工单位报名投标，经事务所资格预审均符合要求，但建设单位以,A,施工单位是外地企业为由不同意其参加投标，而事务所坚持认为,A,施工单位有资格参加投标。评标委员会由,5,人组成，其中当地建设行政管理部门的招投标管理办公室主任,1,人、建设单位代表,1,人、政府提供的专家库中抽取的技术经济专家,3,人。,评标时发现，,B,施工单位投标报价明显低于其他投标单位报价且未能合理说明理由；,D,施工单位投标报价大写金额小于小写金额；,F,施工单位投标文件提供的检验标准和方法不符合招标文件的要求；,H,施工单位投标文件中某分项工程的报价有个别漏项；其他施工单位的投标文件均符合招标文件要求。建设单位最终确定,G,施工单位中标，并按照,建设工程施工合同,(,示范文本,),与该施工单位签订了施工合同。,问题：,1,指出建设单位在造价事务所招标和委托合同签订过程中的不妥之处，并说明理由。,2,在施工招标资格预审中，造价事务所认为,A,施工单位有资格参加投标是否正确,?,说明理由。,3,指出施工招标评标委员会组成的不妥之处，说明理由，并写出正确作法。,4,判别,B,、,D,、,F,、,H,四家施工单位的投标是否为有效标,?,说明理由。,1,在中标通知书发出后第,45,天签订委托合同不妥，依照招投标法，应于,30,天内签订合同。在签订委托合同后双方又另行签订了一份酬金比中标价降低,10,的协议不妥。依照招投标法，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。,2.,造价事务所认为,A,施工单位有资格参加投标是正确的。以所处地区作为确定投标资格的依据是一种歧视性的依据；这是招投标法明确禁止的,；,3,评标委员会组成不妥，不应包括当地建设行政管理部门的招投标管理办公室主任,.,正确组成应为：评标委员会由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表以及有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中。技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。,4,B,、,F,两家施工单位的投标不是有效标。,B,单位的情况可以认定为低于成本，,F,单位的情况可以认定为是明显不符合技术规格和技术标准的要求，属重大偏差。,D,、,H,两家单位的投标是有效标，他们的情况不属于重大偏差。,案例分析,4,某厂新建一车间，分别与市设计院和市某公司签订设计合同和施工合同。工程竣工后厂房北侧墙壁发生裂缝。,为此某厂向法院起诉市建某公司。经勘察裂缝是由于地基不均匀沉降引起。结论是结构设计图纸所依据的地质资料不准,于是某厂又诉讼市设计院，市设计院答辩，设计院是根据某厂提供的地质资料设计的，故不应承担事故责任。经法院查证：某厂提供的地质资料不是新建车间的地址资料，而是与该车间相邻的某厂的地质资料，事故前设计院也不知该情况。,事故的责任如何认定,?,该案例中，设计合同的主体是某厂和市设计院，施工合同的主体是某厂和市建某公司。根据案情，由于设计图纸所依据的资料不准，使地基不均匀沉降，最终导致墙壁裂缝事故，所以，事故涉及的是设计合同中的责权关系，而与施工合同无关，即市建某公司没有责任。,在设计合同中，提供准确的资料是委托方的义务之一，而且要对“资料的可参性负责”,(,建设工程勘察设计管理条例,第八条,),，所以委托方提供不正确的地质资料是事故的根源，委托方是事故的责任者之一；市设计院接对方提供的资料设计，似乎没有过错，但是直到事故发生前设计院仍不知道资料虚假，说明在整个设计过程中，设计院并未对地质资料进行认真的审查，使假资料滥竿充数，导致事故，否则，有可能防患于未然。所以，设计院也是责任者之一。由此可知：在此事故中，委托方,(,某厂,),为直接责任者、主要责任者，承接方,(,设计院,),为间接责任者、次要责任者。,案例分析,5,一家儿童医院决定新建一栋心脏病房大楼，委托给一个颇有名望的工程咨询公司进行工程设计。医院地下为黏土层，其性质比较特殊。咨询公司在投标时选用了一个老资格、有经验的咨询工程师负责。中标后，公司改由一个年轻的咨询工程师负责，他对医院地下黏土的特性不太熟悉，设计时发生了错误，将打桩的承载力算错，打桩选用优质材料。当时客户对选材比较满意，但这掩盖了承载力计算的错误。开工后不久由于业主资金不足，设计做了修改，将桩柱和桩帽改为比较廉价的材料，但对工程计算的错误未做纠正。这样，在建设过程中，大楼的上部结构发生了问题，整个建筑需要重建。业主向法院起诉。法院判决咨询公司败诉，负担拆除并重新施工建设该大楼。咨询公司为此将支出数千万元。,问：谁应对这起事故负责？为什么？,建筑工程的建设中，业主为了保持工程项目的连续性，在选择设计单位时一般与选择施工监理综合考虑，尽量找同一咨询工程师负责工程的设计和施工监理，一贯到底，以免日后出现设计单位与监理单位互相推委责任的现象。,对于建筑工程的设计责任有下列需要注意的问题。在工程设计中，设计人提供的是一种服务或智力成果。与提供商品的产品生产者和销售者比较，设计人的法律责任相对宽松一些。判断设计人的法律责任一般也依据“合理的细心和技能（,Reasonable Care And Skill,）”原则。根据这一原则，设计工程师的工作应达到一般合格设计工程师所具备的平均工作能力就可以了，这一原则不要求设计工程师达到本专业最尖端的技术水平。在实践上这一原则是建立在判例的基础上，有时需要专家的证言才能加以确定。,另外，在建筑法的审判中，确定设计人责任的另外一个重要考虑是设计人的工作是否满足该工程项目所要达到的“目的”，如果设计工作没有达到该工程项目的目的，可以考虑要求设计人承担设计不当的责任，但一般要求该“设计目的”应当在合同中有具体明确的规定。,本案由于设计人的计算错误导致工程重建。法院判决其承担拆除和重建费用是适当的。对建筑工程的设计单位或监理单位，一般考虑的主要因素是他们的设计能力和管理能力，而对他们的经济能力常常重视不够。本案咨询公司承担的拆除和重建费用竟高达数千万元。这提示我们，对设计或监理等咨询单位经济实力的考虑是非常重要的。,虽然一般情况下，咨询单位在执行合同时不需要他们本身有多大的经济实力，可一旦发生因为其设计、监理或其它咨询活动导致重大损失，没有实力的咨询单位是无法承担的。在这种情况下业主只好自吞苦果。因此业主在选择设计、监理等咨询单位时一定要充分考虑其经济实力。,案例分析,6,：承包人擅自转包建筑工程，构成违约吗,?,1999,年,4,月,15,日，新春县