建设工程施工合同签订和履行中的法律风险与防范课件

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,建设工程施工合同签订和履行中的法律风险与防范,建设工程施工合同签订中的法律风险及其防范,目 录,建设工程施工合同履行中的法律风险及其防范,建筑施工企业其他法律风险及其防范,一、,建设工程施工合同签订中的法律风险及其防范,（一）合同无效的法律风险,1,、施工合同无效的情形,（,1,）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；,（,2,）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名,义的；,（,3,）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的；（因,违反招投标的规定无效）；,（,4,）承包人非法转包、违法分包建设工程的。,2,、无效施工合同的风险防范,(1),严格审查发包方资质等级及履约信用；,(2),审查该工程是否必须依法招标；,(3),审查工程项目是否在本企业的资质范围内；,(4),不得转包；,(5),工程分包须经过发包方的书面同意，且应分包给具有相应资质的施工单位。,（二）黑白合同风险及其防范,在现实中，建设单位往往凭借其自身的优势，要求施工单位与其签定比中标合同还优惠的协议，而施工企业为了得到该项目，也往往被迫接受建设单位的要求，在中标后与建设单位私下签定不同于中标合同的协议。这时就出现了两个合同，其中经中标并备案的合同，称为白合同，私下签定的合同，称为黑合同。,相关法律规定：,最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释,第二十一条规定：,“,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据,”,。,（三）合同内容约定不清导致的风险及其防范,2,、风险防范：签订合同填写专用条款时，一定要做到：,用词准确；条理清晰；字迹清楚；权利义务对等。,1,、常见的约定不明的情况：,（,1,）发包方故意设置有歧义或语句模糊的条款；,（,2,）为施工单位行使权利设置苛刻条件；,（,3,）举证责任条款。,二、建设工程履行中的法律风险及其防范,1,、情形：,（,1,）未按约定支付工程价款；,（,2,）提供的主要材料、建筑构配件和设备不符合强制性,标准的；,（,3,）不履行合同约定的协助义务的。,（一）发包人违约的法律风险情形：,2,、,防范及应对措施：,(1),收集相关的书面证据资料，及时催告，必要时采取修正及索赔等应对措施；,（,2,）对于影响承包人义务履行的部分，及时要求发包人对原有约定予以书面变更或补充，必要时解除合同或采取法律手段解决。,（二）承包人违约的法律风险,1,、情形：,（,1,）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；,（,2,）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理,期限内仍未完工的；,（,3,）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。,2,、防范及应对措施：,（,1,）全面、适当的履行合同,（,2,）当不能履行部分合同条款时及时与业主协商变更合同内容。,（三）签证与索赔的法律风险,1,、工程签证的概念,工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中，对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成意思表示一致的书面文件。,2,、工程签证的构成要件,（,1,）签证主体必须是施工单位与建设单位双方，只有一方,签字不是签证；,（,2,）双方必须对行使签证权力的人员进行授权，缺乏授权,的人员签署不能发生签证的效力；,（,3,）签证的内容必须涉及工期、质量或费用的变化。,（,4,）双方必须协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等。当签证不能完成时，主张签证的一方当事人只有通过索赔来主张自己的权利。,3,、在具体的工程签证中应注意以下几方面的问题：,（,1,）凡是发生工程设计变更，均必须由发包方书面告知施工方，方可组织实施。施工方无权擅自对原工程设计方案进行变更，否则发包方有权对设计变更调整的工作量不予认可并追究施工方的违约责任；,（,2,）施工方必须按照施工合同约定的时间，向发包方或监理单位提交已完工程量的报告并要求其签收。在因发包方原因造成停工时，施工方一定要在合同约定的时间内向发包方书面发函并说明停工理由；,（,3,）,所有工期顺延均必须由施工方向发包方书面提出具体要求顺延的天数。施工,方应在顺延工期情形发生后一定期限内，就延误的工期以书面形式向发包方提出报告。如果施工方仅仅是在函件中指出上述事实并提出要顺延工期，但并未明确提出顺延的天数，则工期仍无法顺延；,（,4,）工程完工后施工方应及时向发包方提交竣工验收报告并要求发包方签收。施工方应注意竣工验收备案表上载明的竣工时间应与实际竣工时间保持一致，以免在日后的诉讼中发生竣工时间约定不明的问题而对施工方不利。,按照约定的时间、程序提供有效的书面索赔及签证请求,签证必须具体明确，否则就等于没签,（四）工程转包分包的法律风险,相关法律规定：,建筑法,第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。,总包单位将承包的工程分包需要在与发包人的合同中明确约定或经发包人认可，且分包单位必须具备所分包工程的相应资质条件。否则，属于违法分包而合同无效，总包单位将面临法律风险。,当承包人非法转包工程被依法认定为无效后，承包人与发包人之间就不可避免地会产生工程款结算纠纷。根据,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,第二条、第三条的相关规定，工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照该司法解释第三条两种情形分别处理。,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。,（五）工期、安全和质量的法律风险,1,、工期的法律风险,承包人应按合同约定的时间竣工。若在施工过程中出现合同约定的工期顺延情形或因发包人（监理）过错导致工期延误的情形，承包人要及时办理工期顺延的书面签证。否则，工期不予顺延会给承包人造成经济损失。实践中，施工合同一般约定发生以下情形，经发包方或者监理单位确认，工期可以相应顺延。,1,、工期的法律风险,（,1,）发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；,（,2,）发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施,工不能正常进行；,（,3,）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不,能正常进行；,（,4,）设计变更和工程量增加；,（,5,）一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过,8,小时；,（,6,）不可抗力；,（,7,）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。,2,、质量的法律风险,承包人应按国家规范、设计文件和合同标准等约定进行施工，未按合同约定履行义务或者履行义务不符合合同要求的，将要承担相应的违约责任。,合同法,第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。,根据上述规定，发包人在建设工程施工合同中的主要义务是支付工程价款，其权利是获得承包人完成的符合质量标准的工程，而承包人的主要义务就是按约定工期和质量标准完成工程建设。,（六）工程竣工结算的法律风险,1,、竣工验收和交工时间不明确的风险,（,1,）承包人办理结算、保修期间的认定及优先受偿权的起算,时间不明确；,（,2,）承担不必要的工期违约责任；,（,3,）影响结算款的收取；,（,4,）保管保修责任加重，保修期限延长；,（,5,）丧失优先受偿权等。,（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工,日期；,（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承,包人提交验收报告之日为竣工日期；,（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有,建设工程之日为竣工日期。,（,2,）工程风险的转移,工程保管、灭失责任自工程移交之日起转移。,防范及应对措施：,（,1,）竣工验收日期的确认,2,、结算法律风险,（,1,）未按合同约定提交结算报告,（,2,）发包人单方要求以国家审计结论作为结算价款,（,3,）业主恶意拖延办理结算,（,4,）合同约定工程竣工备案后办理结算,（,1,）未按合同约定提交结算报告,如未按合同约定的时间、程序提交全面完整的结算资料，发包人将以此拖延、拒绝办理结算或支付工程款。,我方应严格按照合同约定的结算条款，编制资料齐全、完整的结算报告，在规定的期限内提交给发包人、监理等约定的审批人员，并对提交的结算资料由接受人出具签收单，确保我方的结算申报符合合同约定。,防范及应对措施：,工程完工后，发包人与我们达成了结算协议，而后国家审计机关又依据,审计法,对工程造价进行了审计，其结果低于双方当事人认定的结算价，如果发包人要求双方按国家审计结论作为工程结算价款的依据，必然导致我们面临既得利益的损失。,（,1,）避免采用,“,本工程结算以审计机构的审计结果为准,”,等类似的约定；,（,2,）对于发包人以审计结论为结算价款的无理要求要尽可能的抵制，必要的时候应考虑采取法律手段解决。,（,2,）发包人单方要求以国家审计结论作为结算价款,防范及应对措施：,(3),业主恶意拖延办理结算,发包人违反合同约定的结算审查期限，或合同未约定结算审查期限，发包人在合理时间内（一般为,28,天）不出具结算审查意见，或恶意减少结算金额的情况，导致承包人无法及时、足额的收取结算工程款。,防范及应对措施：,（,1,）应督促发包人及时按照合同约定的审查时间出具意见；,（,2,）没有争议的部分确定结算金额，有争议的委托中介机构,审计确定,（,3,）通过诉讼途径申请法院委托鉴定机构确定结算金额。,（,4,）工程竣工备案后结算风险,为满足发包人政策的要求，未正式结算，备案过程中提交假结算报告。,（,1,）调整合同条件，符合地方政策文件要求,（,2,）促使发包人提前办理结算,防范及应对措施：,三、建设施工企业其他法律风险及其防范,1,、随意签发函件的风险,（,1,）严格审查出具的函件是否可能成为认可我方违约事实,的证据,（,2,）包括同分包方、供货方的往来函件，避免涉及承诺、,对不利事实进行认定,（,3,）日常经营管理过程中出具的函件也应当认真审查其法,律后果，尽量避免出具设定我方义务的函件（承诺）。,2,、随意使用项目印章的风险,（,1,）项目印章是为便于项目内部管理或对外履行本项目施工,合同而刻制；,（,2,）是承接该项目施工任务的法人单位授权项目经理部履行,项目管理职责的行为；,（,3,）使用项目印章签订材料采购合同、分包合同、对外提供,担保、承诺，法律后果由承接该项目的法人单位承担，,随意使用项目印章有可能导致法人单位承担责任。,防范及应对措施：,（,1,）规范使用项目印章的范围和程序,（,2,）禁止用印章来变更公司签订的施工合同、分包合同、材料采购合同；,（,3,）禁止对发包人、分包方、供货方作出设定我方重,大义务的承诺；,（,4,）禁止将项目印章交由分包方或其它外