【教学课件】第一章法学与法理学

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第一章,法学与法理学,第一节 什么是法学？,经典定义：,“法学是关于神和人的事物的知识，是关于正义和非正义的科学。”,（神与人的事务，正义与非正义之学）,查士丁尼法学阶梯,什么是法学,西方：侧重民法：希腊时代就开始,中国：侧重刑法：始于先秦 “刑名法术”,律学：法律条文的注释及个案中的法律应用技术,从不同视角分析法学,一、法学是一门人文社会学科,（学科属性）,法学的定位：,1、社会科学,2、人文科学,3、以上二者兼而有之,法学是人文社会科学,(1)法学是众多学科门类中的一种，与理、工、农、医、经、哲、史等并列，是一门重要的涉及人类生活的学问。某一大学如果缺少了法学，就缺少了一个学科门类。,(2)法学是一门学科意味着它有较为完整的体系，学者们把其称为法学体系。,(3)法学是一门学科，还意味着它不同于自然科学，,法学VS自然科学,第一，科学是以对客体的观察、测量、计算等为基础，立足于观察问题，而法学作为一种理解性科学，主要在于发现行为及文本的意义。意义的探寻是法学研究的主题。但“与意义有关的问题，其既不能透过实验过程中的观察，也不能藉测量或计算来答复。”所以法学研究“处理的正好不是一些可以量化的问题”。,第二，科学反映的是事物的因果律，而法学至多只能反映事物的准因果律。因果律强调的是必然发生这样的变量之间的关系，但这对法学来说似乎是难以企及的梦想。,第三，科学必须保持价值中立，而法学则难以排斥价值判断。,什么是法学,二、研究对象：法律现象,各种学者的不同界定,（教材第7页）,法律现象,恒常意义：指该词的意义中心。一般认为，立法、司法、执法是法律现象，法律规范、法律体系、法律关系、法律事实是法律现象，法律职业、法律主体(法官、律师、法院、检察院等)也是法律现象。,流动意义：处在法律现象与其他现象的边缘，是否属于法律现象不是很好区分。比如，公路上行驶的汽车，一般我们都认为这不是法律现象，但是当公路法的制定者要对交通安全最高速度、行驶规则进行立法时，公路上行驶的汽车应当属于法学研究的对象法律现象。,恒常意义,流动意义,法学的研究对象,（1）法律制度和规范以及实现方法的研究。对法律规范的创立、理解、解释以及应用是法学研究的核心。我们把其称为立法学和法律解释学。,（2）法律事实的研究。对法律的事实研究可概括为三个方面，一是关于法律的事实研究，如犯罪学研究；二是法律与社会之间相互作用的法律的事实研究，如法社会学的研究；三是作为对法律比较之补充的事实研究。对法律的事实研究包括程序方向的司法研究和对象方向的(实质法律的事实)研究，后者特别致力于商业和交易中的组织形式，致力于商业交易的合同形式和清算形式，致力于有关个人权利的形成。另外还包括对法律经验的研究，如对司法过程中的法律人智慧的研究。,（3）法治与法律价值的研究。“法学不仅应研讨法律规范的内容，还包括其目标、适用形式和作用。”法治是法学研究的永恒主题，但这并不仅仅属于法学专门研究领域，除法学外，政治学、社会学、经济学等都要研究这一问题。法律价值是法学各学科都必须注意的问题，尽管有的法学，如分析法学试图排除法学研究中的道德因素，但那也仅仅是为了研究的深入与方便，并不是像有些人所理解的那样，认为分析法学不讲道德。实际上分析法学派是维护法治，把守法当成最大的道德。法治的实施与法律价值有时会发生冲突，这正好构成了我们不断研究的问题。,（4）对法律规范与社会其他现象的相互关系的研究。这属于法律社会学的研究范畴，是法学最广阔的研究领域。,什么是法学,三、构成体系：法学体系,多种类型：,第一，从各种法律类别的角度，把法学分为国内法学(包括宪法学、刑法学、民法学等)、国际法学、法律史学、比较法学和外国法学；,第二，从法律的制定到实施，把法学分为立法学、法律解释学和法律社会学。,第三，从认识论角度可以把法学分为理论法学和应用法学。,第四，从法学与其他学科的关系角度，把法学分为法学本科和法的边缘学科。,法学体系的基本分类,理论法学：法理学；法学理论,部门法学：民法学；刑法学；诉讼法学；国际法学；行政法学；劳动法学；军事法学,什么是法学,四、研究主体：法学家,法学家一般是指对法律非常熟悉，并对法律有系统研究的人，他们被公认为法律学者或著作家，对法学理论有系统的著述，在学术方面有较深的造诣，在法规创立、著名案件的判决，在法史、法理等领域有突出成就从而获得较高名望或声誉。,法学家是法学研究发展到一定程度的产物。没有对法律的深入而有成效的研究就不会有法学家。,耳熟能详的法学家有古罗马的五大法学家：伯比尼安、保罗、乌尔比安、盖尤斯、莫德斯蒂努斯；英国法学家布莱克斯东、戴雪、梅因、边沁、奥斯丁、哈特等，德国法学家普芬道夫、萨维尼、耶林、拉德布鲁赫等；美国法学家庞德、卢埃林、卡多佐、德沃金、波斯纳等，以及意大利法学家贝卡利亚，奥地利法学家凯尔逊，法国法学家若尼、狄骥等等。,法学家的出现,应时而生,时势造英雄,当前中国的法治进程,法学还是指一支研究和应用的队伍，这支队伍以法学家和法律家为主干，以我们这些积极参与学习与研究的人为群体，这正是法学生生不息的主体力量。通过学习法律变成法律人。,什么是法学,总结法学的基本特点,一、实用性（客观外在特征）,研以致用、学以致用是法律学人的宗旨。法学研究虽然也像其他学科一样，是以理论形态出现的，但目的主要不是为了完善自身的理论体系，而是为了解决现实生活中的各种纠纷，实现人类关于正义、公平、秩序、自由等价值追求。各种法学理论无不围绕这些法律及其价值的实现而展开。,VS文学、哲学、神学、美学,几乎所有法学概念、规范、原则，都是一种分析、解决法律问题的工具。当然这不是说法学中的每一个结论对每一个案件都是有用的，而只是说千百年来经过法学家的研究的概念和原理，不仅是经验和智慧的结晶，而且是分析、解释和解决法律纠纷的工具。像法理中的法律概念、法治原则、法律体系、立法、司法、法律渊源、法律关系，民法中的无因管理、不当得利，刑法中的犯罪构成等，已经成为我们进行法律思维的根据。,二、关于法律的理解、解释和应用的学科（内在主观特征）,法学研究的问题实际上是人的问题，而人本身作为一个有血有肉的生命个体，在法律场景中又会因其行为的多样性而释放出不同的法律意义。而这些意义是科学和逻辑难以界定的。,三、与科学相比较的教义学属性（依据）,教义学：通常从一个前提出发，即对一事物不加考虑，而以预赋予之真理加以接受。,当代许多法学理论的源头都是建立在假定的基础上的。,具体表现：各种法律规范、法律规则,例如死刑,什么是法理学,基本界定：研究法律中一般问题的学科,法学中的哲学,概念定型：奥斯丁在其法理学范围之界定一书中，强调法理学只应研究“事实是什么样的法律”(即实在法)，主张将道德、功利、伦理和正义的模糊概念排除在法理学领域以外。正是由于奥斯丁及其追随者(如阿莫斯、马士伯、霍兰德、萨尔蒙德)的努力和贡献，法理学才最终作为一个独立的学科得以存在。,法理学的特征,一、研究对象,研究的对象是一般法，也有人称之为抽象法。,首先是指法的整个领域或者说是整个法律现实，其次还包括古今中外的一切法。,但研究的内容并不是一般法的全部，而仅仅是包括在一般法中的普遍性和根本性的问题。,一般法（抽象法）的不同表述,(1)法的一般理论；,(2)一般法；,(3)法律现象的共同性问题；,(4)法的共性问题和共同发展规律；,(5)法律的本质和一般规律；,(6)法律的最一般规律。,什么是法理学,二、规则是法理学研究的核心范畴,法律中的规则,第一，法律规则是法律的主要构成要素。,第二，法律规则是构建法律秩序的要素。,第三，法律规则与法治。,第四，法律规则与法治的五个环节。,第五，规则与法律的独立性。,第六，规则是法律的魅力所在。,法律中规则决定了法学对待法律规则的态度,法律规则作为法理学的核心范畴,第一，法律规则是最基本的法律现象。,法律规则的概念能概括法律现象的多数内容。例如对某一个具体的法律规定，我们可以把其称为法律规则；对立法我们可以称为立法机关向社会输入法律规则；对司法我们可称为适用法律规则；,第二，法律规则能统领大多数法律概念和法学概念。,法律规则是法律关系建立的前提，没有法律规则就不会产生法律关系。在法学概念体系中，除了法律规则外，确实很难找出具有更高且有统领能力的核心概念，所以许多法学家把法律概括为行为规则的总和。,VS权利、义务的概念,法理学的体系,关于法理学的研究对象的定位，决定着法理学的研究范围，而法理学的研究范围影响着法理学学科体系和教材体系的统一。,法学研究的转向（提高内容）,转向的含义：,不是彻底抛弃，而是重点转移,解放后法学所形成的传统,第一，偏重阶级分析。,第二，偏重立法中心主义立场。,第三，偏重于整体主义的方法论。,一、立法中心主义转向司法中心主义（研究立场的转向）,立法中心主义的重要意义：,首先，只有站在立法者的立场上研究法律，才能使立法者创造出清晰、完整的法律体系；其次，从理论上看，只有站在立法者的立场上，司法者才能把握法律的原意，贯彻立法者的意图；第三，只有站在立法者的立场，才能在方法论上维护立法者的权威，从而使人民主权的观念在法律领域得以实现；第四，只有站在立法者的立场上，才能维护法律意义的客观性，从而保障法治在理论上的成立。,从宏观方面看，立法学可以归入政治学和社会学的范畴，因为，什么时候立法，立什么样的法，按照什么原则立法以及为什么进行立法，都是由政治学或社会学加以论证的。因而，法学研究中的立法中心主义，实际上是政治意识扩张的产物。,如今法学业已成为独立的学科，许多学者强调法学研究不仅应关注“关于法律的思考”，而且应注意“根据法律进行思考”。所谓根据法律进行思考正是法律职业思维方式，它要求研究者站在司法者的立场上研究法律问题。站在法官的角度，根据法律规范、原则、精神研究法律，解决纠纷，维护法治的尊严，就是法学研究的司法中心论。,司法中心论的积极意义。,首先，立法工作完成后，法学家应积极研究成文法的落实问题，而司法是落实法律的最主要途径。,其次，正是由于前述原因，以司法为中心的法学研究可以克服理论法学与实践的脱节问题。,二、本体论转向方法论（宏观研究方法的转向）,本体论：确定本体，法律是什么,认识论：寻求法律规律,方法论：如何适用法律，如何实现法治,三、统治阶级意志向价值多元的转向（研究内容）,法学理论的意识形态化，片面地强调法学与政治的联系，把法学当成科学社会主义的组成部分，认为只有历史唯物主义才是惟一正确的世界观和方法论。,现在人们已充分认识到，历史唯物论是正确的世界观和方法论，但并不排斥其他观点的正确。历史唯物主义本身也是在吸收了其他理论学派基础上构建起来的，不是封闭、僵化的理论。,在法学研究中，把阶级分析绝对化存在着许多问题,第一，排斥了其他学科对法学研究的推动作用。,第二，排斥法律价值的多元性。,第三，很容易把法学变成简单的“注释”法学。,四、整体主义向个人主义方法论的转向（微观研究方法的转向）,个人主义方法论之所以将个人作为分析的出发点和基本单位,第一，个人相对于整体而言的独立性。,第二，个人相对于整体的真实性。,第三，个人相对于整体而言的现实性。,第四，个人相对于整体的有效性。,