第一章国际商法概述

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,国际商法主讲人：赵莉,课程目的和任务,目的,国际商法,是法律学科的一门专业法律课程。本课程主要介绍国际商事法律的基本理论和基本知识。通过学习使学生了解掌握有关国际商事法律的基本知识，增强法律观念，为今后从事对外经济贸易工作，签订涉外经济合同和处理对外商事争议打下基础。,任务,阐述国际商法的基本概念、理论和知识，介绍国际商事规则和欧美各国在商事法律上的规定，运用案例教学方法，使学生基本掌握本课程的主要内容，培养学生运用所学知识分析问题和解决问题的能力。,第一章 国际商法概述,第一节,国际商法的概念,一、概念,国际商法是调整跨越国界的商事关系的法律规范的总和。,商事的理解,联合国国际贸易法委员会在起草,国际商事仲裁示范法,包括但不限于下列交易：商品或劳务的贸易交易、销售协议、商事代理、租赁、咨询、设计、许可、投资、银行、保险、航运、铁运等。,我国加入,1958,年订于纽约的,关于承认和执行外国仲裁裁决的公约,提到商事的概念，包括货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、合作经营、合资经营、勘探开发自然资源、保险信贷、劳务、代理、咨询、运输、产品责任、海上事故、环境污染等。,商事大体分类包括：,货物贸易,服务贸易,知识产权和技术许可贸易,外商投资,国际商法的调整范围：,（,1,）调整国际商事行为的法律规范：以货物买卖为基础，涉及国际货物运输、保险、代理、合同等相关法律法规；,（,2,）管理国际商事行为的法律规范：公司法、产品责任法等；,（,3,）处理国际商事争议的法律规范：国际商事仲裁、,国际商事诉讼。,二、国家商法与邻近法律部门的关系,一、国际商法的历史,1,、中国商法的历史,夏、商、周是我国奴隶制法律形成和发展的时期，建立对市场、税收、价格的管理规则；,春秋战国时期李悝,-,法经,中国历史上第一部成文法典；,秦律,中有不少有关调整商事关系的规定；,第二节 国际商法的历史,汉律,进一步的发展和完善；,公元,637,贞观律,、公元,651,永徽律,，两者合称为唐律，公元,652,唐朝大臣长孙无忌等人编写了著名的,唐律疏议,，唐律与唐律疏议是中国封建制法律的典型代表；,1740,年乾隆五年颁布的,大清律例,是中国最后的一部封建社会法律；,沈家本、伍庭芳清末修律，由于清王朝的迅速崩溃，这些草案均未实行。打破了中国封建法制“诸法合一，民刑不分”的传统体制，使中国的法律开始带有现代的色彩；,1912,年辛亥革命后颁布了,中华民国临时约法,，这是中国历史上第一部资产阶级宪法；,北洋政府、国民党政府都制定了一些法律；,六法全书：宪法、民法、刑法、行政法、民事诉讼法、刑事诉讼法，与六法有关单行法规汇编在一起，统称“六法全书”。,新中国废除六法，建立新法律体系,1954,年颁布新中国第一部宪法，,1957,年以后中国法制遭受很大挫折，,文革结束后到现在基本形成一个较为完整的法律体系，,改革开放以后，才有了真正意义上的商法。,2,、西方商法,主要渊源是中世纪时期的商业惯例，最早源于意大利的威尼斯，后来扩及到西班牙、法国、德国、葡萄牙及英国。习惯法的特点：,（,1,）具有跨国性，国际私法发达。,（,2,）强调按照公平、合理的原则处理案件。,（,3,）只适用于商业团体内部，这意味着商人习惯法不是法律，而仅仅是习惯的约束。,（,4,）程序简单，而不拘于形式。,二、各国商事立法,1,、法国商事法,路易十四,1673,年,商事条例,、,1862,年,海事条例,，这两项条例的基础上制定了,1807,法国商法典。,商法典共有四编，,648,条，涉及通则、海商、破产和商事裁判。法国商事立法体现了资本主义自由竞争时期的特征。,2,、德国商事法,德国颁布了,1861,商法典和,1900,商法典，前者又称为旧商法。共四编，,905,条。涉及商人、商事组织、商行为和海商。该法体现了垄断竞争时期的特征，即国家干预。,上述两部法典对大陆法系国家产生重要影响。,3,、民商合一与民商分立（大陆法系）,民商分立：如法国和德国；,民商合一：如,1881,年的瑞士债务法典，,1934,的荷兰法典和,1942,的意大利法典。,（,1,）民商合一,1847,摩坦尼利提出民商统一论，民商合一的立法体制是根植于社会经济条件变化的需要，市场经济极大发展的结果，导致人的普遍商化。,（,2,）民商分立,商事关系与民事关系存在不同，商法的特点：,商法：财产关系，,民法：人身和财产关系；,商法更强调快速、迅捷，效率；,商法：习惯法和商业惯例影响较大，,民法：更多遵循成文法律。,（,3,）民法与商法的适用规则：,商法优于民法优先适用；,商法没有作出规定的事项，则适用民法的规定。,3,、英美商事立法,英美商事立法以判例为主，制定了一系列单行条例，,1893,货物买卖法,，,1882,票据法,，,1894,破产法,，,1932,公司法,，,1906,海上保险法,等。,美国最典型的商事立法是,1952,统一商法典,(UCC),，它是由美国法学会和美国统一州法律委员会制定。,美国联邦立法：,洲际通商法,、,1947,哈特来法,、,1890,谢尔曼法,、,1904,克来顿法,、,联邦贸易委员会法,。,第二节 国际商法的渊源,一、国际条约,国际条约在不同场合可以成为公约、协定、协议、宪章、备忘录、换文、议定书等。条约必须遵守。,1,、分类,（,1,）双边条约：,中美知识产权谅解备忘录,多边条约：,商标注册马德里协定,（,2,）实体法的国际条约：,销售合同公约,冲突法的国际条约：,国际货物销售合同适用法律公约,、,产品责任适用法律公约,2,、国际条约在国内法的效力,（,1,）直接承认国际条约优先适用。如法国、中国。,（,2,）经议会立法手续，转化为国内法才能在国内适用。如英美。,（,3,）主张自动执行的条约优于国内法。自动执行条约及条约或条约条款表明不需经过转化即可自动生效的条约。,思考：评析在我国国际条约的效力及适用方式。,最惠国待遇，缔约国一方现在和将来给予任何第三方的优惠或豁免，必须同样给予对方，这意味着缔约一方在缔约另一方享有不低于第三方享有和可能享有的待遇。,最惠国待遇可分为无条件最惠国待遇和有条件最惠国待遇两种。,国民待遇，是最惠国待遇的有益补充。在实现所有世贸组织成员平等待遇基础上，世贸组织成员的商品或服务进入另一成员领土后，也应该享受与该国的商品或服务相同的待遇。,互惠对等原则，平等互惠互利。,在关贸总协定及世贸组织的协定、协议中没有十分明确地规定“互惠贸易原则”，但在实践中，只有的减让安排才可能在成员间达成协议。,二、国际商事惯例,1,、含义：在长期、反复的实践中形成的并且被广泛接受的商事规则。,1936 INCOTERMS,（,International Rules for the Interpretation of Trade Terms,）,跟单信用证统一惯例,托收统一规则,等,2,、效力：,不具有当然的法律效力，但这些规则一经采用，就成为对当事人各方具有约束力的法律规范；,当事人可以对国际惯例进行修改和补充。,三、国内商事立法,国内商事立法成为国际商事行为的法律依据，主要由于：,1,、国际的管辖权决定的,（,1,）属人主义,（,2,）属地主义,（,3,）保护主义,举例：美国税法,2,、契约自由原则决定的,当事人可以选择认可的法律规范来调整双方的商事行为。,3,、冲突规范指引确定的,举例：甲乙订立合同，合同在甲所在地订立并且履行。如双方选择适用乙所在地的法，但其规定使用最密切联系原则。,适用何地法律？,一、大陆法系,civil law,，,continental law,大陆法系受罗马法影响较深；,1804,年法国民法典和,1900,年的德国民法典是大陆法系的典型代表。葡萄牙、西班牙、丹麦、希腊、美国的路易斯安那州、加拿大魁北克省都属于大陆法系。,第三节 西方两大法系,大陆法系的特点,1,、明确立法与司法的分工，强调成文法典的权威性。决案必须援引制定法，不能以判例作为依据；,2,、比较强调国家的干预和法制的统一，尤其在程序法上如此。例如，许多法律行为需要国家的鉴证、登记，庭审时采取审问制等等；,3,、重视法律的理论概括，强调法典总则部分的作用；,4,、注重法典的体系排列，讲求规定的逻辑性、概念的明确性和语言的精练。,二、英美法系，普通法系,英美法系又称普通法系，是指以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础，发展起来的法律制度的体系。英美法系的分布范围主要包括英国（苏格兰除外）、美国（路易丝安那州除外）、加拿大（魁北克除外）、澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等国和中国的香港。英国法传统的传播主要是通过殖民扩展实现的。,英国法的历史沿革,1,、普通法的形成,（,1,）盎格如,-,撒克逊法：英国从公元,5,世纪到,1066,年由盎格如,-,撒克逊人控制，当时实行的法律多为习惯法，对英国法律的影响很小。,（,2,）普通法的起源：,1066,年诺曼公爵征服英国,2,、衡平法的兴起,14,世纪国王命令枢密大臣审理此类案件，按照公平与正义的原则作出判决，这些判决就是衡平法。衡平法院在审理案件时适用和普通法院完全不同的法律规则。,3,、制定法的必要补充,大宪章,和三个,威斯敏斯特条例,4,、资产阶级革命后普通法的状况,（,1,）普通法和衡平法的冲突、妥协和统一。到,1873,年和,1875,年随着两个,司法法,的颁布，普通法院和衡平法院合并，但普通法和衡平法并存的局面一直持续。,（,2,）对教会法院管辖权的限制。,（,3,）制定法大量出现：,权利法案,、,王位继承法,、,人身保护法,等,。,（二）美国法的历史沿革,1,、殖民地时期的法律,1607,年到,1776,2,、美国法传统的形成 到,19,世纪，普通法传统确立,美国法律的特点：采用成文宪法，制定法占有更大的比例，简化了诉讼程序，取消了普通法法院和衡平法院的区分等。,三、英美法系法律制度的主要特点,（一）在法律的思维方式和运作方式上，英美法系运用的是区别技术（,distinguishing technique,）。,这一方法的模式可以归纳为：,1,、运用归纳方法对前例中的法律事实进行归纳；,2,、运用归纳方法对待判案例的法律事实进行归纳；,3,、将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实；,4,、运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似。,5,、找出前例中所包含的规则或原则。,6,、如果两个案例中的实质性要件相同或相似，则根据遵循先例的原则，前例中包含的规则或原则可以适用于待判案例。,在对待先例三种做法：,1,、遵循先例；一般来讲，下级法院应当遵循上级法院的判例，上诉法院还要遵循自己以前的判例；,2,、推翻先例，在美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决；,3,、避开先例；主要适用于下级法院不愿适用某一先例但有不愿公开推翻它时，可以以前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先例。,（二）在法律的形式上，判例法占有重要地位,判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则，这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。又称为法官法（,judge-made Law,）除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法。,判例法和制定法的关系,（三）在法律的分类方面，没有严格的部门法概念，法律分类比较偏重实用。原因：,1,、英美法系从一开始就十分重视令状和诉讼的形式；,2,、英美法系重判例法，而反对法典编纂；,3,、英美法系在法院的设置上分为普通法院和衡平法院；,4,、在英美法系的发展过程中，起主要推动作用的是法官和律师，而且其教育方式也是以学徒制为主。,（四）在法学教育方面,美国将法学教育定位于职业教育，教学方法是判例教学法，重视培养学生的实际操作能力。,英国也偏重于系统讲授，但大学毕业从事律师职业前要经过律师学院或律师协会的培训。,（五）在法律职业方面,法官尤其是联邦法院的法官一般都是来自