第八章 担保法

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第八章 担保法律制度,胡文亮,第一节 担保法概述,1,、担保的概念：,依照法律规定或当事人的约定而设立的确保债的履行和实现的法律措施。,2,、担保的分类：,人的担保、物的担保与金钱担保,法定担保与约定担保,3,、担保的特征,：,从属性、相对独立性、保障性,我国法律规定的担保方式：,保证：人的担保、,约定担保,抵押：,物的担保,、,约定担保,质押：,物的担保,、,约定担保,留置：,物的担保,、,法定担保,定金：,金钱担保,、,约定担保,第二节 保证,一、保证的概念和保证人的资格,（一）保证的概念,保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。,主合同,债权人,主合同的第三人,保证人,主合同,债务人,主合同关系,委托关系,保证合同关系,（二）保证人的资格,保证人必须是“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民”。,担保法,对保证人作了禁止性的规定：,1,、国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。,2,、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。,3,、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。如企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。,二、保证合同,（一）保证合同的形式,保证合同必须采用书面形式。保证合同既可以是保证人和债权人单独订立的书面合同，也可以是债权人、债务人和保证人三方在主合同中共同订立的保证条款。,（二）保证合同的内容,保证合同应当包括以下内容：,1,、被保证的主债权种类、数额；,2,、债务人履行债务的期限；,3,、保证的方式；,4,、保证担保的范围；,5,、保证的期间；,6,、双方认为需要约定的其他事项。,（三）最高额保证,对于债权人的一定期间内不特定但连续发生的债权限定一个最高额，在最高额债权范围内由保证人对发生的债权提供担保的保证。,三、保证方式,（一）一般保证,是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。,保证人享有先诉抗辨权。,（二）连带责任保证,连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的保证。,保证人不享有先诉抗辨权。,当事人未约定保证方式的，保证人承担连带责任保证。,四、保证责任,（一）保证责任的范围,法定范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。,约定范围：当事人的约定高于法律规定。,（二）保证期间,有约定的，从约定。无约定，按法定。,法定期间：,为主债务履行期届满之日起,6,个月。,一般保证的保证期间：在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任。,连带责任的保证期间：如果在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。,（三）合同变更对保证责任的影响,（,1,）债权转移：保证期间，主债权转移，对保证责任无影响。,（,2,）债务转移：保证期间，转让债务应当取得保证人的书面同意，否则，保证人不再承担保证责任。,（,3,）合同内容变更：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，若减轻债务人债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。,（四）共同担保与保证责任,物的担保优先于人的担保,保证人在物权担保不足清偿时承担补充清偿责任。,债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。,（五）共同保证责任的分担,按份共同保证：保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证责任；,连带共同保证：各保证人未约定所承担的保证份额，每一个保证人都对全部债务承担保证义务。,五、保证人的权利,（一）保证人对债权人主张的权利,抗辩权,1,、保证人享有的债务人的抗辩权,主张主债务不存在的抗辩权；,主张主债务不履行的抗辩权；,2,、基于保证人地位而特有的抗辩权,先诉抗辩权,3,、基于一般合同当事人地位享有的抗辩权,（二）保证人对债务人主张的权利：,求偿权：保证人承担保证责任后，有权向主债务人追偿。,第三节 抵押,一、抵押概述,（一）抵押的概念和抵押权的特征,抵押是指债务人或者第三人不转移对某一特定财产的占有，而以该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,抵押合同关系,主债权人,抵押权人,主债务人,抵押人,委托关系,同一主体,抵押权的特征：,1,、抵押权是一种担保物权。,2,、抵押物必须是特定物、可处分物，包括动产和不动产。,3,、抵押权是不转移标的物占有的物权。,4,、抵押权人有权就抵押物卖得价款优先受偿。,5,、抵押权具有物上代位性和不可分性。,（二）抵押物的范围及抵押规则,1,、不得用于抵押的财产范围：,（,1,）土地所有权；,（,2,）耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权；,（,3,）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；,（,4,）所有权、使用权不明或者有争议的财产；,（,5,）依法被查封、扣押、监管的财产；,（,6,）依法不得抵押的其他财产。,2,、抵押规则：,（,1,）乡镇、村办企业的土地使用权不得单独抵押。以乡镇、村办企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押；以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押；以出让方式取得国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。,（,2),抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。,二、抵押合同和抵押物登记,（一）抵押合同,抵押合同必须采用书面形式。合同的内容包括：,被担保的主债权种类、数额；,债务人履行债务的期限；,抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；,抵押担保的范围；,当事人认为需要约定的其他事项。,禁止签订绝押合同：,（二）抵押登记,1,、强制登记：,以土地使用权、房地产、林木、运输工具、企业的设备等法定财产抵押的，应当向有关部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。,不经抵押物登记，抵押合同不发生法律效力。,2,、自愿登记,当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为抵押人所在地的公证部门。抵押合同自签订之日起生效。,未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。,三、抵押的效力,（一）抵押担保的范围,法定担保范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。,（二）抵押物的孳息,抵押合同生效后，债务履行期届满前，抵押人有权继续占有抵押物并取得抵押物孳息。,债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押物所产生的天然孳息以及法定孳息由抵押权人收取。如果抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权效力不及于该孳息。,抵押人依法收取抵押物的孳息，应当先充抵收取孳息的费用。,四、抵押人的权利与义务,（一）抵押人的权利,1,、对抵押物的占有权和使用权：,包括自己使用、租赁、设立用益物权。,不得损害抵押物的价值,2,、对抵押物的处分权：,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；未通知或者未告知的，转让行为无效。,转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。,抵押人转让抵押物所得的价款，应当优先向抵押权人清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。,3,、就抵押物设定其他担保的权利：超过担保债务价值部分,（二）抵押人的义务,抵押人的主要义务是妥善保管好抵押物。因抵押人的行为造成抵押物价值减少时，抵押人有义务恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。,四、抵押权的实现,（一）抵押权实现的条件、途径及方法,债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。,抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。,（二）多个抵押权并存时抵押权的实现,（,1,）抵押合同登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿；,顺序相同的，按照债权比例清偿。,（,2,）抵押合同自签订之日起生效的,已登记的优先于未登记的受偿；,都办理了登记手续的，按照登记的先后顺序清偿；,均未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿；,顺序相同的，按照债权比例清偿。,（三）关于城市房地产及土地使用权抵押权实现的特别规定,1,、城市房地产抵押合同签订后，土地上新增房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可将新增房屋一同拍卖，但对该新增房屋拍卖所得，抵押权人无权优先受偿。,2,、依法承包的荒地的土地使用权抵押，或以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。,3,、拍卖划拨的国有土地使用权的价款，应在依法缴纳,i,相当于土地使用权出让金的款额后，抵押权人优先受偿。,第四节 质押,一、质押概述,质押是指债务人或者第三人将其动产或者权利凭证移交债权人占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,动产质押：物的担保，与抵押的区别,是否转移占有,权利质押：限于以下财产权利,1,、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；,2,、依法可以转让的股份、股票；,3,、依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；,4,、依法可以质押的其他权利。,二、质押合同,（一）质押合同的形式及内容,出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。,禁止签订流质合同。,（二）质押合同的生效,动产质押合同自质物移交于质权人占有时生效；,权利质押合同自权利凭证交付之日起生效；,以股票权利和知识产权出质的，出质人与质权人签订的书面合同必须向证券登记机构或有关权利管理部门进行登记，质押合同自登记之日起才生效。,三、质押的效力,1,、孳息：质权人有权收取质物所生的孳息。,2,、质权人的物上代位权：,质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以损害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或变卖质物，并与出质人协议将拍卖或变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权，或者为清偿而提存。,质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。,3,、质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。,四、质权人的义务,1,、质权人负有妥善保管质物的义务。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或要求提前清偿债权而返还质物。,2,、返还质物的义务。债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。,第五节 留置,一、留置的概念,债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人不履行债务时，有扣留该财产，并以该财产担保债务的履行的担保。,适用范围：保管合同，运输合同，加工承揽合同,留置权属于法定担保物权。,二、留置权的产生：,1,、留置权产生的积极条件,债权人占有债务人的动产,债权已到清偿期,债权的发生与该动产有牵连关系；债权与标的物的占有的取得是基于同一合同关系。,2,、留置权的消极条件,动产的占有不是因为侵权行为取得,对动产的留置不违反公共利益或善良风俗,对动产的留置不得与债权人的义务相抵触,三、留置权的效力,1,、留置权人的权利,扣留标的物,收取留置物的孳息,请求偿还费用,就留置物优先受偿：拍卖、变卖或协议折价,债务人到期未履行债务的，留置权人应依约定或法律规定给予债务人,2,个月以上