理论法学第四讲

单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,Page,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,Page,1,（四）法的局限性在正式渊源中的体现,法 律 渊源,正式渊源会发生,非正式渊源,空白或漏洞,不确定,僵 硬,习 惯,判 例,政 策,Page,2,1,、非正式渊源对正式渊源的弥补作用,【,解说,】,第一，正式的法源完全不能为法律决定提供大前提；,第二，使用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；,第三，一项正式的法的渊源可能会产生两种解释的莫能两可性和不确定性。,在以上三种情况下，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就要诉诸于法的非正式的渊源。,Page,3,【,解说,】,2,、,习惯,作为正式渊源,补充法律的漏洞,作为判例的基础,直接适用于法律。,适当的时候作为对,制定法突破与背离的,正当依据。,（,1,）,习惯在司法裁判中的作用,Page,4,（,2,）,习惯成为,正式法源,的条件,形式要件：该习惯以法律的形式表现出来。,客观要件：必须是一定区域内长期存在的、为民众一直遵守且反复适用的惯行；,主观要件：参与这一惯行的社会成员，对于该惯行的适法性产生确性；,3,、判例：统一解释，限制法官的自由裁量。,Page,5,理论储备二：由,“,和谐社会,”,引发的相关理论,和谐,社会,民主法治,公平正义,正 义,合目的性,自然法学,充满活力,自由,安定有序,秩序,安定性,分析法学,诚信友爱,诚实信用,信赖保护,人、自然和谐相处,Page,6,（一）自由,1,、公民,“,法无禁止即自由,”,2,、法律特别是公法,“,法无授权即禁止,”,3,、法律限制自由的正当性论述,Description of the contents,Description of the contents,Description of the contents,Description of the contents,（,1,）,伤害,原则,（,3,）,冒犯原则,（违背,公序良俗）,（,2,）,法律家长,主义,（,4,）,法律道德,主义原则,