国际私法十一

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,国际私法,2011.9,主讲人：刘益灯教授,第十一章 国际商事关系的法律适用,第一节 权利能力和行为能力的法律适用,第二节 国际代理关系的法律适用,第三节 国际票据关系的法律适用,第四节 国际投资关系的法律适用,第五节 国际金融关系的法律适用,第六节 国际货物运输关系的法律适用,第七节 国际破产的法律适用,第八节 国际信托的法律适用,第九节 国际保理的法律适用,）,第十一节 国际信用证的法律适用,第一节 权利能力和行为能力的法律适用,一、自然人权利能力的法律冲突与法律适用,（一）自然人权利能力的法律冲突,（二）自然人权利能力的法律适用,1.,适用该法律关系准据法所属国的法律,2.,适用法院地法,3.,适用当事人的属人法,二、自然人行为能力的法律冲突与法律适用,（一）自然人行为能力的法律冲突,（二）自然人行为能力的法律适用,1.,适用属人法,2.,兼采行为地法和属人法,3.,我国关于自然人民事行为能力法律适用的规定,(1),定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律；,(2),外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；,(3),无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。,三、法人权利能力和行为能力的法律冲突与法律适用,(,一,),法人权利能力和行为能力的法律冲突,1.,民事地位；,2.,民事权能,(,二,),法人权利能力和行为能力的法律适用,1.,适用法人成立地国家的法律,2.,适用法人主要事务所（或管理中心）所在地发或营业地法,3.,重叠适用法人本国法和内国法,4.,我国最高人民法院颁布的,关于贯彻执行,中华人民共和国民法通则,若干问题的意见,(,试行,),中有如下规定：,“,外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。,”,第二节 国际代理关系的法律适用,一、国际代理的法律冲突,(,一,),关于代理制度的理论基础不同,(,二,),关于代理关系的范围不同,(,三,),关于代理的实际内容不同,二、国际代理的法律适用,(,一,),代理内部关系的法律适用,1.,一般多采用当事人意思自治原则。但在当事人未选择合同准据法时，适用代理关系成立地法,或者适用代理人代理行为地法,或者适用代理人营业地或住所地法。,2.,新发展,适用代理关系的准据法或适用最密切联系地法律,(,二,),被代理人与第三人关系的法律适用,1.,适用被代理人住所地法,2.,适用主要合同准据法,3.,适用代理人行为地法,(,三,),被代理人与第三人关系的法律适用,1.,被代理人承受,2.,代理行为侵权时适用侵权行为地法,3.,无权代理或者越权代理时的法律适用,三、我国有关代理法律适用的规定,（一）,涉外经济合同法,代理合同当事人可以选择合同所适用的法,律，但当事人的选择必须是经双方协商一致的，,并限于明示选择；如果当事人未选择代理合同,所适用的法律时，人民法院按照最密切联系原则,确定应适用的法律，在通常情况下应该是代理,人营业所所在地的法律。,（二）,中国国际私法示范法,第七十一条,【,委托代理,】,在委托代理,中，被代理人与代理人之间的关系，适用双,方明示选择的法律。没有选择法律的，,适用代理关系成立时代理人的营业所所在地法；,代理人没有营业所的，适用代理关系成立时,其住所地法或者惯常居所地法。被代理人与第三人以及代理人与第三人,之间的关系，适用代理人实施代理行为时的,营业所所在地法；代理人无营业所或者在非,营业所所在地进行代理活动的，适用其代理,行为地法。第七十二条,【,法定代理和指定代理,】,法,定代理和指定代理，适用代理行为地法或者,代理人实施代理行为时的住所地法或者惯常,居所地法。,第三节 国际票据关系的法律适用,一、票据与涉外票据,票据是指出票人依法签发的，由自己或委托他人在指定的日期或见票时，在指定的地点支付一定金额的有价证券。所谓涉外票据，是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在中国境内又有发生在境外的票据。,二、票据的法律冲突,各国票据法票据应记载的事项、出票、背书、承兑、参加承兑、保证、付款和票据时效等方面均有不同规定。即使在同一票据法法系的各国之间，有关票据的具体规定也不完全一致。,三、票据的法律适用,（一）一般原则,1.,普遍采用硬性的冲突规范，排斥“软化处理”,2.,限制使用当事人意思自治原则,3.,法律适用过程中普遍采用“分割原则”,（二）法律适用,1.,票据行为能力的法律适用，,（,1,）大多适用当事人的属人法来确定（本国法或住所地法）,（,2,）我国,票据法,第,96,条：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。,2.,票据行为方式的法律适用,（,1,）大多适用出票地法律,（,2,）我国,票据法,第,97,条：汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。,第,98,条 票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。,3.,票据债务人义务的法律适用,（,1,）票据主债务人义务的法律适用：付款地法或票据订立地法,（,2,）票据次债务人义务的法律适用：签字地法、交付地法、付款地法,4.,票据追索权行使期限,的法律适用,（,1,）多主张适用出票地法，少数适用票据成立地法,（,2,）我国,票据法,第,99,条：票据追索权的行使期限，适用出票地法律。,5.,票据的提示期限、拒绝证明出具方式,等的法律适用,（,1,）付款地法或行为地法,（,2,）我国,票据法,第,100,条：票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法律。,6.,票据丧失时的救济程序,（,1,）多采取付款地法,（,2,）我国,票据法,第,101,条：票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。,第四节 国际投资关系的法律适用,一、国际投资经营合同的法律适用,(,一,),适用东道国的法律,主要依据是：,1.,最密切联系原则,2.,政府利益分析原则,（二）适用当事人自己选择的法律,(,三,),适用国际条约的规定,二、,BOT,投资方式的法律适用,(,一,)BOT,合同的法律适用,合同与政府所属国有密切的联系，应适用政府所属国的法律。,(,二,)BOT,附助合同的法律适用,即借款合同、供应合同、工程承包合同等，首先适用当事人双方所选择的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。,第五节 国际金融关系的法律适用,一、国际贷款协议的法律适用,(,一,),政府间贷款协议的法律适用,多通过外交途径解决,(,二,),国际金融组织与其成员国间的贷款协议的法律适用,一般都只适用该组织的有关规定,（三）国际商业贷款协议,允许协议当事人自主地按照共同的意思表示协议选择合同的准据法。但鉴于国际商业贷款合同的特殊性，各国在立法中又不同程度地对当事人选择法律的自由作出了种种限制。,未选择时适用最密切联系原则。,二、国际证券的法律适用,(,一,),适用当事人意思自治原则,证券发行人所属国法律、证券发行地法律、证券交易所所在地法律、证券购买人所在国法律、证券转让地或买卖地法律、证券面值货币国法律等。,(,二,),适用最密切联系原则,证券发行人所属国法律、证券投资者所属国法律、证券发行地法或证券交易所所在地的法律。,(,三,),适用证券发行地法或证券交易所所在地法,第六节 国际货物运输关系的法律适用,一、国际货物运输概述,二、国际海上货物运输的法律适用,（一）租船合同的法律适用,适用当事人合意选择的法律。在当事人没有约定时，一般根据最密切联系原则适用旗国法或合同缔结地法。,（二）提单的法律适用,1.,意思自治原则是确定提单准据法的基本原则,2.,最密切联系原则是确定提单准据法的补充原则,三,.,国际铁路货物运输的法律适用,适用,国际铁路货物联运协定,四、国际航空货物运输案件的管辖权和法律适用,华沙公约,对诉讼管辖权的规定有：原告可以选择在缔约国的领土内，向承运人的住所地，或其总管处所在地，签订合同的机构所在地，以及目的地的法院提起诉讼。诉讼程序适用法院地法。当事人不能协议变更公约关于管辖权的规定，但可协议在上述公约规定的有管辖权的法院所在地区内进行仲裁。,我国,民用航空法,第,188,条规定，民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律，但是法律另有规定的除外；合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。,第七节 国际破产的法律适用,一、国际破产案件的管辖权,（一）国际破产案件管辖权的不同规定,1.,主营业所所在地,现代各国多以债务人的主营业所所在地作为确定国际破产管辖权的首要考虑。,2.,住所地,在债务人为非营业者时，各国一般以住所地原则来确定对破产案件的管辖权，即对于无营业所的债务人，由其住所地法院对破产案件行使管辖权。,3.,财产所在地,破产程序的进行，其最后目的在于从债务人财产中获得债权的满足，因此，债务人或破产人的主要财产所在地，即成为次于营业地和住所地的重要连结因素，而且由财产所在地法院管辖，也便利于财产的处分和分配。,4.,国籍国,以法国为代表的拉丁法系各国一般都依据有关当事人的国籍来确定法院的管辖权。,(,二,),国际破产案件管辖权冲突及其解决,1.,通过国内立法或判例规定冲突发生时的解决原则；,大陆法系诸多国家在其破产法上一般规定，在两个以上的法院对某项破产案件都有管辖权时，由先受理破产申请的法院管辖。另外一些国家，如英国，在某判例中确认，当英国法院和外国法院对同一债务人破产均有管辖权，而债务人没有财产在英国时，英国法院将放弃行使管辖权。由此可见，在采用这种途径解决国际破产案件管辖权冲突时，各国必须对自身的管辖权要求进行适当的,“,自我抑制,”,。,2.,通过国际协调的方法减少或避免管辖权的冲突。,它对于解决国际破产案件的管辖权冲突是十分理想的。国际社会对此也曾做过多次尝试，如海牙国际私法会议、欧共体、欧洲理事会等等，都制定过有关的公约草案，但是，至今尚未有一部得以生效，其主要原因是这些公约的理想主义色彩过浓，对各国国际破产案件管辖权要求规定了过分严格的,“,自我否定,”,。,二、国际破产的法律适用,(,一,),国际破产程序的法律适用,在国际私法中，一般认为程序问题依法院地法，故破产程序的法律适用也应依法院地法，也就是破产宣告国法。,(,二,),国际破产债权的法律适用,在破产债权的范围以及清偿顺序的法律适用问题上，主要有两种主张：一是主张适用破产宣告国法，认为尽管对于某项债权是否存在需要适用原债权自身的准据法，如权利的获得是依合同产生的，则该权利有关的问题应适用合同准据法，但关于破产债权的范围以及债权人的清偿顺序，应适用破产宣告国法。另一主张是适用破产宣告时的财产所在地法。,(,三,),国际破产管理的法律适用,对于破产管理的法律适用，一般主张适用管理地法，亦即法院地法或破产宣告国法。,(,四,),国际破产财团的法律适用,关于破产财团范围的法律适用，一般认为应适用破产宣告国法；而对于破产财产究竟为动产或不动产的识别，应依物之所在地法；至于有关债权人对破产财团的物权，如，别除权、取回权，应依物之所在地法，而债务人对抗债权人的抵消权和否认权等，应依破产宣告国法。,三、破产宣告的域外效力,（一）破除普及主义,是指某一债务人在一国宣告破产后就不需在另一国宣告破产，它可影响债务人位于各地的财产，在破产程序中发布的命令以及做出的处分在各地均为有效。,（二）破除属地主义,指一国法院已对某一债务人在一国宣告破产的事实，并不能排除另一国法院再对同一债务人宣告破产。破产