法理学 第六章

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,2010年,广东培正学院法学系,刘琳,1,法,理,学,第六章,法的渊源、形式和效力,本章教学目的和要求,1、掌握不同类型的法的渊源所具有的实践意义；,2、熟悉法的形式；掌握法的分类；,3、了解法的效力的范围；熟悉法的溯及力等相关理论。,重点：法的形式、法的分类、法的效力。,难点：法的渊源、法的溯及力。,2010年,法律渊源与分类（司法考点）,2010年,第一节 法的渊源,一、法的渊源释义（P：79-92）,法律渊源,是一个歧义较多的法学基本范畴。法的渊源一词在中外法学著述中是一个包括多种涵义的概念。,法律渊源,演化于罗马法的fontesjuris，原意是指“法的源泉”。,什么是“,法的源泉”，,不论是英美法系国家还是大陆法系国家的法学家都对法律渊源有着不同的理解。,2010年,美国法学家,格雷,（John Chipman Gray）以英美判例法为其立论的基础，认为：,法律是法院在其判决中权威地确立的规则。,法律渊源,即是法官在制定构成法律的规则时习惯地依靠的某些法律和非法律的,资料,。,包括：,立法机关的法规、司法判例、专家意见、习惯和道德原则(包括公共政策的箴规)。,2010年,原籍奥地利的美国法学家,凯尔森,(Hams Kelsen)认为：,法律渊源,不仅用来指习惯和立法（广义）这两种创造法律的方法，而且也用来说明法律效力的理由，尤其是最终理由；因而基础规范是法律的渊源，任何“高级”法律规范就是“低级”法律规范的渊源，法律的渊源始终是法律本身。,在他看来，,道德规范、政治原则、法律学说、法学专家的看法,不属于法律渊源。,2010年,我国传统理论认为,：,法的渊源,可指,法的实质渊源、法的效力渊源、法的内容或材料渊源，,还可指,法的历史渊源。,也有著述称：,法的渊源,指法之产生的,原因或途径,，故法的渊源亦可简称,法源,。,2010年,有学者把法的渊源归纳为三层含义：,第一层含义是指：,法律的效力来源，,包括立法、习惯、法理、学说等;,第二层含义是指：,法律的终极来源，,即法律所依赖的社会物质生活条件，包括地理环境、人口状况、生产力水平等;,第三层含义是指：,法律的形式来源，,即法律的各种表现形式。,法律渊源,一词在通常的使用，就是法律的各种表现形式即,法律形式或,法的形式,。（学界已经约定俗成）,2010年,释 义,法的渊源作为法学基本范畴，它表明一国的法可以或可能基于何种,途径,产生，是一国的法和法律规范的,预备库或半成品。,法的渊源是,法之背后的法,，是历史积淀和文化积淀的产物，它显示一国的法律文化以至整个社会历史文化，在文明程度上处于何种状态，具有何种特质。,2010年,一、法的渊源释义（P：79-92）,本教材认为：,法的渊源,主要是指,法的来源或法之栖身之所,，是指法得经形成的资源、进路和动因。,法的渊源就,是由,资源、进路和动因这,三个要素所构成的,综合事物。,2010年,一、法的渊源释义（P：79-92）,所谓资源,指法是基于什么样的,原料,形成的，是基于习惯、判例、先例法、外来法，还是基于道德、宗教戒律、乡规民约、政策、决策、学说之类形成的。,所谓进路,指法是基于什么样,途径,形成的是基于立法、行政、司法还是基于国际交往之类形成的。,所谓动因,指法是基于什么样的,动力和原因,形成的，是基于日常社会生活、社会发展的需要还是基于政治经济文化历史之类的作用形成的。,可以说，每一个法都是这三个要素的综合产物，三个要素缺一不可。,2010年,二、当代中国主要法的渊源,（一）法的渊源的范围 （P：9294）,关于法的渊源的范围的论说纷纭繁复，以综合的抽象的方式表述法的渊源的范围，当代中国法的渊源主要包括：,（1）立法,（2）国家机关的决策和决定,（3）司法机关的司法判例和法律解释,（4）国家和有关社会组织的政策,（5）国际法,（6）习惯,（7）道德规范和正义观念,（8）社团规章和民间合约,（9）外国法,（10）理论学说特别是法律学说,2010年,（二）法的渊源分类,法的渊源又可以分为,：法的正式渊源和法的非正式渊源。,正式渊源,或,法定渊源,（,直接渊源,）即国家机关制定的各类规范性法律文件；,非正式渊源,或,非法定渊源,（,间接渊源,）如习惯、判例、宗教规则、法律学说、道德原则。,注：,判例在普通法法系国家是正式意义上的渊源。,2010年,在各种法的渊源分类理论中，正式渊源和非正式渊源划分的理论，更值得注意。,将法的渊源作正式渊源和非正式渊源的划分，在学理上和方法上，有助于,分清主次,，把握一国法律制度的主要来源，避免为,纷繁杂乱,的法的渊源现象所困惑。,在实践上，直接有益于在法的体系构建、法律制度建置和法治方面抓住要领，分清轻重缓急。,2010年,（二）法的渊源分类,正式法的渊源,主要指权威国家机关经常据以作为法的来源或据以作为处理法律问题根据的法的渊源。,非正式法的渊源,主要指具有法律意义的材料、观念和有关准则。,当然，法的渊源是动态的、发展的，一国正式法的渊源和非正式法的渊源究竟包括哪些要素，主要由该国的国情决定。,2010年,1、当代中国正式法的渊源,（1）立法,是各国最直接的法的渊源。,在当代中国，根据宪法和立法法的规定，全国人大及其常委会、国务院、省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会、国务院所属部委和原因地方政府、民族自治地方的自治机关、特别行政区等机关有权在各自权力范围内立法。,（2）国家机关的决策或决定,这种法的渊源主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。,2010年,1、当代中国正式法的渊源,（3）司法机关的司法判例和法律解释,在当代中国，最高司法机关对法律的解释属于法的渊源的范围。在司法实践中，中国最高司法机关的司法判例起到了正式法的渊源的作用。,（4）国家和有关社会组织的政策,这在当今时代也是最具有普适性的法的渊源。中国的执政党的政策是许多法律、法规、规章的重要渊源。,（5）国际法,国际法在当代是一种显示出重要价值的法的渊源，在中国加入世界贸易组织的背景下，在全球经济和文化一体化的趋向益见明显的情形之下，国际法自然成为中国一种重要的法的渊源,2010年,2、当代中国非正式法的渊源,(1)习惯,习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源。立法机关可以根据习惯形成制定法规则人。司法机关往往从习惯中抽取某些规则，据以处理某些案件。在中国法的渊源中，习惯有重要地位，并将继续在中国的法治建设中发挥重要作用。,(2)道德规范和正义,这也是具有普遍适用性的法的渊源。道德规范和以及与其相关联的正义观念自古以来就是中国的一种法的渊源，在法治和德治并举的新时期，道德规范和正义观念更是法的渊源的重要组成部分。,2010年,2、当代中国非正式法的渊源,(3)社团规章和民间合约,这些由民间社会形成的规则一经融入法律规则之中，便使法获得深厚的社会基础和生活根基。它们是以商品经济和市民社会为基础的，在中国市场经济、民主政治和法治国家的建设中，以及在建成之后，社团规章和民间合约也都应为法的渊源的一种要素。,(4)外国法,在现今中国，外国法营业员由于应成为一种法的渊源在经济和文化一体化的情形下，中国需要接见和参酌外国法特别是经济文化发达国家的法律制度，并把其中可以为我所用的因素作为自己的一种法的渊源。,（5）理论学说特别是法律学说,学说是古今法的渊源之一。中国法欲臻现代化之境遇，必须重视以学说特别是科学而权威的法律学说，并以之作为自己的渊源。,2010年,（三）法的正式渊源和非正式渊源的区别,1、分类标准：,（1）,是否具有制定法中明文规定的法律效力。,（2）是否有明确的法律条文规定其效力,2、正式法源,是指具有明文规定的法的效力，并且直接作为法律决定的大前提的规范来源的那些资料。,如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法官必须适用、必须遵守。,当代中国的法的正式渊源，是,以宪法为核心的各种制定法。,2010年,（三）法的正式渊源和非正式渊源的区别,3、非正式的法的渊源,则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料。,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、法理、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。,非正式渊源具有对法律漏洞进行补充的导向功能、自由裁量的参照系功能、新法律规范的孕育功能。,4、在司法实践中,，在法源的选取上遵循的原则是,：“先正式渊源，后非正式渊源”。,（,法官应先适用法的正式渊源，后适用法的非正式渊源）,法的正式渊源最大限度的实现法的确定性和可预测性。,2010年,司法考试（2006年的论述题）,某国民法典第一条规定：有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理。,这说明了什么？用法理学的有关原理分析之：,2010年,分析,某国民法典规定，在法源的选择上，遵循以下规则：,先正式法源后非正式法源。,在司法实践中，法官行使的是一种判断权（或者说司法权从本质上讲是一种判断权），判断是需要标准的，标准是需要明确而又确定的，那么正式法源和非正式法源相比较，正式法源能最大限度的实现法的确定性和可预测性，所以，,法官应优先考虑适用法的正式渊源,，但是，又因为法律是由人制定的，人的预见能力是有限的，所以，正式法源不可能包罗万象，因而，,正式法源会有漏洞,，但是，在法律有漏洞的情况下，法官又不得拒绝裁判案件，所以，法官必须寻求裁判案件的标准，在没有正式法源的情况下，法官必然以非正式法源作为标准，所以,法官应当以非正式法源填补正式渊源的漏洞。,2010年,（四）关于法的非正式法源，要求掌握的内容：,习惯,（一旦被法律所认可，就变成了正式渊源的意义。习惯不一定等于习惯法，习惯要变成习惯法必须得到法律的认可）,政策,（可以成为法官裁判案件的依据）,判例,上级法院的判决对下级法院有约束力；而过往的判例亦对后来的案件有约束力。,（以下是有关判例的题目）,2010年,2005年的司法考试的一道论述题：,案例、判例与司法解释。,（这道题归根结底就一句话：判例的作用。判例有指导作用。）,2010年,法理分析,任何法理上的论述题，都可以上升为一个原则，即法治原则。法治的,终极目标,是,保障人权,，而保障人权最大的,威胁,是,国家的公共权力,。,国家的公共权力,可划分为：,立法、行政、司法,。行政权与我们的日常生活最为密切，所以限制国家的公共权力，,关键,要,限制行政权力。,首先，要依法行政。,行政机关行使行政权必须有法律的根据，依据法律授权，依据法律程序行使。但是仅仅依照依法行政，还无法保障行政机关不,滥用行政权。,其次，行政机关所依之法，既可能是良法，,也可能是,恶法,，依恶法行政时，从形式上它可能是完全合法的，但是它仍然侵犯公民的基本权利。所以我们有必要对,立法权作出限制，,保障立法权所制之法为良法。,2010年,法理分析,从内容上看，良法是保障人权之法；从形式上看，良法应该是公开的、统一的、不溯及既往的、明确而又确定的、稳定的。其次，立法机关也是由人组成的，也会犯错误的，所以我们要有纠错机制，那就是,违宪审查制度，,或者叫,宪政审查制度,。这一制度要通过,司法权来实现,。,司法权可以纠错，它是一个纠错机制：,可以纠正行政机关的错误,，行政行为受司法审查、立法行为受司法审查，司法权的存在它本质上是一个判断权。,还判断一般民众的行为是否符合法律。,再次，司法权也应当受到限制。主,要是限制,法官的自由裁量权。,2010年,法理分析,在一个法治国家，必然要求法律具备统一性，,从内容上来看,一个国家的法律体系应该是统一的，内在和谐一致而不矛盾的；,从法律适用的过程来看,，对同一种法律概念，应该做同一解释，从而保证,同案同判。,法律是由语言文字表达的，而法律规则关注的是行为的共性，法律规则具有抽象性，而案件事实具有个别性或具体性，,事实和规范,之间具有空隙，,空隙的存在产生了法官的自由裁量权。,具有不同个性、不同价值观念的法官，面对同一法律概念，经过不同的裁量，完全可以做出不同的解释，从而导致,同案不同判。（如许庭案）,破坏了法律的同一性，进而破坏了法治原则。,面对这种情况，不同的国家采取了不同的方法，以我国为例，采取了统一司法解释，由最高人民检察院和最高人民法院统一进行司法解释。但是又面临了新的问题，两高进行司法解释，运用语言文字的能力是不是一定比立法机关的强？答：不一定。,2010年,法理分析,两高进行司法解释，还不能从根本上保证法律统一性的实现。,英美法系的判例法制度，基本原则是,遵循先例,。大致上实现了同案同判，其根本作用就在于限制法官的自由裁量权，统一司法解释。,两相比较，在实现法的统一性、限制法官的自由裁量权，统一司法解释方面，,判例法制度稍微好些。,只要法治仍然是中国人的梦想与追求，我们就要实现同案同判，否则，无所谓法治。所以我们,有必要引入判例法制度。,判例法制度，对于当代中国的法律人而言，已经不是一个要或者不要的问题，而是如何建立中国的判例法制度，在实现它优点的同时，又可以避免它在英美法系里的缺陷。这才是我们所关注的问题。,2010年,判例法,判例法,在英美法系国家的法律渊源中处于明显优越的地位，遵循先例为判例法基本原则。,判例法其特点：,1、生成机制的自主性,：司法体制内部生成，法官是法律的解释者、发现者、创造者。,2、运行机制的稳定性：,判例是法官遵循先例基础上创造的，受历史上判例拘束，也在横向上、特定时空内有判例拘束力。,3、个案判决的说理性：,弥补制定法的稳定性和保守性、原则性与抽象性、滞后性（制定法，无法可依时，不能判；判例法可以创造法），要求高素质的法官队伍。,2010年,第二节 法的形式,在前面，我们从法的概念出发，讲述了,法的概念和法的本质、法的来源,。仅是在,“内容”,的意义上了解了法律。但还是不能具体地把握,社会中的法律。,因为，我们缺乏法律的,“外在表象”,的观念。,这就如同知道,“喜鹊,”的一般意思，并不等于可以在树林里抓住一只喜鹊，因为我们可能缺乏,“喜鹊”,的具体外在形象的观念，有时，知道“喜鹊”的一般意思，我们却有可能抓住一只,“乌鸦”。,现在，我们需要知道法的,“外在形象”即“外在表象”。,在法学中,，“外在表象”,问题就是,“法的形式”,问题。,2010年,一、法的形式概述,法的形式,指法的具体的外部表现形态。即,法,是由,何种,国家机关,制定或认可,、具有,何种,表现形式,或,效力等级,。,法的形式,是个,已然性,的概念，表明,法,的,存在方式和产生,方式，是一国的法和法律规范的,既成产品,，是以某种形式存在的,已然的法。,任何法都有一定的表现形态。,一国的不同的法的形式构成该国,法的形式体系,。,这一体系中不同的法的形式之间的关系，凝结着一国现实的,政治体制,尤其是,法律体制,的状况，是一个现实的,制度现象。,2010年,法的内容和形式,法同其他事物一样，也有,内容和形式,两方面。,法的内容：,一是指法的阶级本质，一是指法所调整的社会关系，即法规定了什么内容。,法的形式：,则指法的内容的组织形式。,法的形式与法的内容在一般情况下是,统一,的，内容决定形式，但在有的情况下，法的内容与法的形式的关系是,复杂,的。,具有,相同,本质和内容,的法往往有,不同表现形式,；,同一种法的形式,往往也可为,不同本质,的,法,所,采用,。,2010年,法的形式具有重要的研究价值,1、,法的形式,是区分法与其他社会规范的一个重要标志；,2、研究法的形式有助于解决,什么样,的国家机关,有权产生什么样形式的法,的问题；,3、,研究法的形式,有助于明了,哪些法的效力高些,，什么样的法具有最高法律效力，以采取适当法的形式表现不同,法的效力等级,；,4、,研究法的形式,有助于采取适当法的形式调整一定的社会关系，运用特定立法技术,制定和认可,特定形式的法。,2010年,二、法的形式与法的渊源的界分,法的“来源”,法的“样式”,两者不相同,法的渊源主指：,是指法得经形,成的资源、进路和动因或指法,的根源、来源、源流。,法的形式主,指：,法的具体的,外部表现形态,或法所实际存,在的方式或形态。,2010年,注意,法律渊源一词在通常的使用，就是法律的各种表现形式即,法律形式或法的形式。,由于法学界长期在第三层含义上使用,法律渊源,，有时表述为,代指法律的表现形式,或,借指法律的表现形式,有时更直接表述为,法律渊源就是指法律形式,，以致法律渊源系指法律形式,已经约定俗成。,2010年,三、当代中国主要法的形式,在中国自古以来法的形式有一个显著特点：即以成文法为主要的法的形式。,目前我国成文法形式包括：,宪法,法律,行政法规,地方性法规,自治法规,行政规章,特别行政区法,国际条约,其中宪法、法律、行政法规在中国法的形式体系中居于核心地位或尤为重要的地位。,不成文法是中国法的形式的补充。现时期作为中国法的形式补充存在的主要是政策、习惯、判例。,2010年,三、当代中国主要法的形式,1、宪法,宪法既是法的形式概念，也是法的体系概念。,作为法的形式，宪法是最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活根本问题，具有最高法的效力的一种法。,宪法是其他法的立法依据或基础，其他法的内容或精神应符合或不得违背宪法的规定或精神，否则无效。,中华人民共和国成立以来一共有四部宪法，现行宪法是1982年宪法。,2010年,三、当代中国主要法的形式,2、法律,这里法律是指作为当代中国法的形式的法律，不是各种法的总称。,法律是由全国人大及其常委会依据法定职权和程序制定和修改的，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带有改变性的社会关系或基本问题的一种法，是中国法的形式的主导。,分为,基本法律和基本法以外的法律,两种：,（1）基本法律是由全国人大制定和修改的，规定或调整国家和社会生活中，在某一方面具有根本性和全面性关系的法律。,（2）基本法以外的法律，又称非基本法律，是指由全国人大常委会制定和修改的，规定和调整除基本法调整以外的，关于国家和社会生活某一方面的具体问题的关系的法律。,（3）全国人大及其常委会所作的决议和决定，如果它的内容是规范的，应视为狭义的法律，是我国社会主义法的一种渊源。,另外，配套法律，实施条例、细则，试行、暂行，授权法都属于法律的范畴。,2010年,三、当代中国主要法的形式,3、行政法规,行政法规,是由最高国家行政机关国务院依法制定和修改的，有关行政管理和管理行政事项的规范性法律文件的总称。,行政法规的制定主体是最高国家行政机关即国务院，其效力仅次于宪法和法律。,行政法规的名称为条例、规定、办法，条例比较全面、系统，规定是部分的，办法是比较具体的规定。,4、地方性法规,地方性法规,是由特定地方国家机关依法制定和修改，效力不超过本行政区域范围，作为地方司法依据之一，在法的形式体系中具有基础作用的规范性法律文件的总称。地方性法规低于宪法、法律、行政法规但又具有不可或缺作用的基础性法的形式。,省、自治区、直辖市、较大的市人大及其常委会，根据本地的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可制定地方性法规。全国人大常委会有权撤消同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规。,2010年,三、当代中国主要法的形式,5、自治法规,自治法规,是民族区域自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法律文件即自治条例和单行条例。,自治条例,是民族自治地方根据自治权制定的综合性的规范性法律文件。,单行条例,是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。,各级民族自治地方的人大都有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。,2010年,6、行政规章,行政规章,是有关行政机关依法制定的关于行政管理的规范性法律文件的总称。,分为,部门规章和政府规章,两种：,部门规章,：,是国务院所属部委根据法律和行政法规、命令、决定，在本部门的权限内，所发布的各种行政性的规范性法律文件，亦称部委规章。,政府规章,：,是有权制定地方性法规的地方的人民政府根据宪法、法律、行政法规，制定的规范性法律文件，亦称地方政府规章。,2010年,三、当代中国主要法的形式,7、国际条约,国际条约,指两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定其相互关系中权利与义务的各种协议。国际条约本属国际法范畴，但对缔结或加入的国家的国家机关、公职人员、社会组织和公民也有法的约束力；在这个意义上，国际条约也是该国的一种法的形式，与国内法具有同等约束力。国际条约也是中国一种法的形式和重要的司法依据。,8、其他法的形式,除上述几种法的形式外，在中国还有这样几种成文的法的形式：,军事法规和军事规章；,特别行政区的规范性法律文件；,有关机关授权别的机关所制定的规范性法律文件；,经济特区的规范性法律文件。,2010年,四、规范性法律文件的系统化,（一）规范性法律文件系统化的意义,规范性法律文件系统化,是指对一国全部现行法律进行,整理,使之形成系统化的,活动,。,（二）规范性法律文件系统化的形式,规范性法律文件系统化的形式主要有三种：,1、法律清理,2、法律汇编,3、法律编纂,2010年,四、规范性法律文件的系统化,1、法律清理,（不是立法活动）,法律清理,是指有立法权的国家机关对一定时期和范围的规范性法律文件予以审查、整理，重新确认其法律效力的活动。,2、法律汇编,（不是立法活动）,法律汇编,又称法规汇编，是指国家机关或者其他社会组织将有关规范性法律文件按照一定标准汇编成册的活动，是规范性法律文件系统化的一种形式。,3、法律编纂,（是立法活动）,法律编纂,是指国际立法机关将属于某一法律部门的所有现行规范性法律文件进行清理和修改，创制新的规范，修改不适合的规范，废除过时的规范，从而编制成内容和谐一致、体例完整合理的系统化的新的法律或者法典。,2010年,第三节 法的分类,一、法的分类界说,法的分类,是指从一定的角度或者按照一定的标准，对一个国家的法进行划分。,注意：,法的分类和,法律规范的分类,，是两个不同的概念：,法律规范的分类,是指从一定的角度和标准对于法律规范的划分。,法的分类,是就一个国家或者世界的法进行分类，不仅仅是对具体的法律规范的分类。,2010年,二、法的一般分类,即世界上所有国家,共同适用,的法的分类：,有：国内法和国际法；成文法与不成文法；根本法和普通法；一般法和特别法；实体法和程序法；固有法与继受法等。,（一）国内法和国际法,根据法的,制定和实施的主体不同,分为：国内法和国际法。,国内法,是指一个主权国家制定的实施于本国的法律。,国际法,是指国际法律关系主体参与制定或公认的适用于各个主体之间的法律。国际法律关系的,主体,主要是,国家,。,注意区分：,国际法同一个国家的作为国内法的,涉外法,。,2010年,1、国内法与国际法的区别与地位,国内法,是指调整国内法律关系的、由一国所制定或认可的，并在一国领域内实施的法律。,国际法,是指主要调整国家之间的关系的有法律拘束力的原则、规则和制度的总和。,国内法与国际法具有重大的区别：,二者的创制主体不同。,二者的调整对象不同。,二者的强制性质不同。,48,2010年,（1）二者的创制主体不同,国内法的创制者是国内的,立法机关,，国际法的创制者是,两个以上的国家。,国内法,是由一国的立法机关(或享有立法权的其他机关)依照法定的职权和程序所创立的。,国际法,是由国家与国家之间通过国际协议的程序或方式制定的，或者是由国家与国家之间在国际交往中发展形成的习惯、原则、规则和制度。,2010年,（2）二者的调整对象不同,国内法,调整的是一国国内的公民与公民之间、法人与法人之间、公民与法人之间的关系；,国际法,调整的主要是国家与国家之间、国家与民族之间、国家与国际组织之间、民族与国际组织之间、国际组织与国际组织之间的关系。,公民和法人，,在许多法学家看来，都不是国际法的主体。即使有个别的法学家认为公民或法人可能成为国际法的主体，但他们也承认,公民和法人都不是国际法的基本主体。,2010年,（3）二者的强制性质不同,国内法,的强制力来自国内司法机关，来自国内警察、法庭、监狱等。,国际法,不可能依赖像国内司法机关那样的机构来实施。,国际法的强制力,来自,国家单独或集体的行动,。即使是这种行动，也往往是通过,国家间的协议,进行的。,联合国,安理会,对国际违法行为,采取强制行动,，须经安理会通过决议；联合国,国际法院,诉讼管辖权也是以争端当事国,自愿接受,审判为前提的。,2010年,2、国际法在中国的法律效力,（1）中国以国内法确认了国际法基本原则,国际法基本原则,是国际法的基础和各国处理国际关系的准则。,我国提出的,“,互相尊重领土主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处”,五项原则，己经得到了国际社会的普遍赞同，被作为国际法基本原则的重要组成部分。,52,2010年,2、国际法在中国的法律效力,（2）中国国内法确认国际条约的优先地位,其主要内容包括:,一是我国,规定了,对于,国际条约,的,批准与废除。,二是我国基本法律,确认了,国际条约的,优先地位。,三是我国基本法律之外的专门性法律也对,国际条约,在有关方面的,效力和地位,问题作出了规定。,四是我国,涉外性质的专门性法规,也规定了国际条约在中国的,法律效力和法律地位。,53,2010年,（二）成文法与不成文法,法律形式对于法律是十分重要的，任何法律都必须借助一定的,存在形式,才得以存在,：,我国古代,法律表现为,律、令、格、式,等;,古罗马法,表现为,元老院的法律、皇帝的赦令、有关机关和官员的告示以及法学家的解释,等；,大陆法系,国家主要采用,成文法,形式；,英美法系,国家主要采用,不成文法,的形式。,2010年,（二）成文法与不成文法,成文法与不成文法的划分，是以法律是否以,文字形式,作为其存在状态作出的。,成文法,也称为制定法，它是由一定的国家机关以国家的名义，依照特定程序创制的，以文字的条文形式作为其表现形式的法律的总称。,成文法的,法律文本,通常被称为,法典,。,不成文法,又称为非制定法。它不是由国家机关以国家名义制定的，也不以文字的条文形式作为其表现形式，但国家认可其法律效力。,不成文法就是,非,由国家制定的、不具有文字的,条文表现形式,，而,具有法律效力,的法律的,总称,。,55,2010年,不成文法包括,：,习惯法和判例法,两种。,习惯法,即是由习惯被国家赋予法律效力而形成的法律，其原本是习惯，经必要的法定程序才成为了法律。,判例法,即是由判例被国家赋予法律效力而形成的法律。其原本是判例，,因合乎,法定条件或习惯法的要求,而成为法律。,56,2010年,不成文法并非绝对,没有任何文字记载,，而是,不具有文字的条文形式,，表现得不如成文法那么明确而已。,不成文法中的,判例法,本身就以,一定的文字记载,作为自己存在的根据。但这种记载一定,不是条文状态的表述,。,这种记载的内容，往往是,具体的案情记录,和,相应的裁判文字,。,不成文法中的,习惯法,发展到一定程度,也可能,被,国家以文字的形式予以记载。,即使不成文法,被文字化了,，这种被文字化(尚未被条文化)的法律的结构，也不如成文法严谨，甚至,无法形成严格意义的法典。,2010年,成文法的独特优点与影响,1、成文法明确具体,成文法是经过特定程序制定的，并有条文化的文字记载，因此它特别明确、具体，便于实施。不成文法就较为模糊，难于实施。,2、成文法修改废止的程序严格,成文法的修改和废止均需必要的程序，因此其修改与废止都十分明确，便于全社会在法律实施上令行禁止。,不成文法的修改和废止，往往缺乏严格的法定程序，一是修改和废止的难度较大，二是修改和废止情况发生后，社会适应的过程会更加缓慢。,58,2010年,成文法的独特优点与影响,3、成文法有利于社会的安全与自由,成文法明确，易于实行,“法无明文规定不为罪”，,易于对民众实行法不禁止即不受处罚的法治原则，也易于对公共权力拥有者实行法无授权即不合法的法治原则。,在成文法下：,由于其明确，社会普遍都能较好地获得法律的安全保障，自由的空间相对广泛。,在不成文法之下：,由于法律不明确，人们违法之虞常在，严重时动辄得咎。民众的权力和权利都容易遭到侵犯。公共权力由于其权限缺乏法律的明确界定，也易于膨胀。公共权力一旦超越权限，出现膨胀，公民的权利就难以得到有效的保障。,2010年,成文法的独特优点与影响,4、成文法有较好的预防作用,成文法,有明确的文字表现，易于在事前作出相应的规定，因而在可能出现的不当事件或行为出现之前作出相应的规定，在事前较好地发挥对社会的警示作用。,不成文法,就只能在有了相应先例之后，才可能形成习惯法和判例法，预防警示作用相对较低。,5、成文法有利于推进社会改革,成文法,采用成文的形式，有利于制度更新，有利于采取以制度更新为动力的改革。,不成文法,需先有某种判例或习惯的存在，不利于实行制度先行的社会变革。,2010年,不成文法,的独特优点与影响,1、,不成文法易于适应社会现实,社会生活千变万化，成文法的规定往往显得机械，再完备也无法做到无一遗漏，但不成文法则比其易于适应社会生活的各种状况。,2、,不成文法不存在背离立法原意的问题,成文法用条文表达立法意图，有时会出现不完善与不周密的问题，就更需要法律解释，而这种解释是否体现了立法原意，难以保证。不成文法没有成文法那样的文字表述，就没有这一问题。,61,2010年,不成文法的独特优点与影响,3、,不成文法易于发挥司法官员的创造性,在成文法下，,司法官员受律条约束较为严格，难于根据公平正义的原则实施法律，可能对无法可依的情况无可奈何。,但在不成文法下,，司法官员的积极性就可以得到更好的发挥，司法官员的创造性可以在相当大程度上弥补既有法律的缺陷。,成文法与不成文法各有优缺点，而且其优缺点似乎正好相反。在成文法的国家，判例的作用在增强;在不成文法的国家，成文法的数量在增加。,2010年,（三）根本法和普通法,根据法的内容、效力和制定程序的不同可划分为：,根本法和普通法。（,这适用于成文宪法制国家，在不成文宪法制国家，具有宪法性内容的法律同普通法法律在效力上是相同的）,根本法,即宪法，也称为根本大法。它规定着国家的政治制度、社会制度、公民基本权利和义务、国家机关及其职权等根本问题和重大事项。具有最高的法律地位和效力，制定修改需要特别的程序。,根据它与其他普通法之间的关系，也称之为,“母法”。,普通法,是指宪法以外的其他法律。其内容一般是调整某一或者某些社会关系，效力低于根本法，制定和修改必须符合根本法，程序较根本法要简单。,相对于根本法的普通法，也称之为,“子法”,2010年,根本法与普通法的区别,主要有四项区别:,首先，基本内容不同。,其次，法律效力不同。,“母法”， 子法。,再次，制定与修改的程序不同。,最后，解释与监督不同。,64,2010年,1、基本内容不同,根本法,规定的是一个国家最根本的国家制度、社会制度、公民的基本权利和义务、国家机关的构成与职权等重大问题，是一国其他法律的依据与基础，所以有根本大法之说。,普通法,规定的仅是一国某一方面的事项，至多只是国家和社会某一方面的基本法律而已，不具有根本大法的内容。,2010年,2、法律效力不同,根本法,在一国法律体系中具有至高无上的法律效力。它是一国其他法律的“母法”，其他法律相对于它都只能是“子法”。它是制定其他一切法律法规的根据。,普通法,的法律效力都低于宪法，都不能与宪法相抵触，抵触者一律无效。,注意：,宪法的最高法律效力,并非仅体现在与其他法律法规的比较之中，也体现在,国家权力规则的意义上,：,首先，,一国任何,国家机关或其首长的行为,都必须遵行宪法的规定；,其次，,任何行政行为、司法行为、立法行为,都不得享有超越宪法的特权，否则应承担违宪的法律责任。,2010年,3、制定与修改的程序不同,根本法,一般都有着与普通法所不同的，比,普通法,更为严格的制定与修改程序。,许多国家,都在,宪法,中规定了,宪法制定与修改,的,特别程序。,如：,在制定上,：有的要求由特别的宪法起草机构起草，有的要求交付全民讨论，有的甚至要求交付全民投票表决，等等。,在修改上,：各国一般都要求对宪法的修改要比普通法具有更为严格和复杂的程序。,2010年,4、解释与监督不同,根本法与普通法在法律解释上的差别，是体现在,正式解释的解释权上,的。这里所说的解释权是指正式解释的解释权。（,法律解释,有,正式解释与非正式解释,之分）,宪法的解释权：,一般都是由宪法赋予,特定机关行使,的。与宪法解释权相适应，宪法的监督权亦由,特定的机构行使。,2010年,4、解释与监督不同,综观各国的有关规定，宪法的,解释权和监督权,，有的国家由其最高,权力机构和立法机关,行使，有的由,特定的司法机构,行使，有的则由其,专门的宪法委员会、宪法法院行使。,普通法的解释权和监督权：,除了由,立法机关,享有外，行政机关、司法机关也在一定程度上,分享,其各自范围内的法律解释权和法律监督权。,2010年,（四）一般法和特别法,根据法的调整范围划分为一般法和特别法。,一般法,是指一般人和事在不特别地区和期间有效的法律。,宪法和基本法律，都是一般法。,特别法,是指对于特定的人和事，在特定的地区、时间内有效的法律。,如,我国民族区域自治法香港特别行政区基本法，都是宪法的特别法；,担保法著作权法商标法专利法不过是民法通则的特别法。,2010年,一般法与特别法的区分标准,1、以人为标准:,以一般的人(包括法人)作为适用对象的法律即为一般法;以特定的人作为适用对象的法律即为特别法。如警察法和教师法。,2、以事为标准:,以一般事项为适用对象的为一般法;以特定事项为适用对象的为特别法。如国籍法或教育法。,3、以地域为标准:,在一国领域内普遍有效的法律即为一般法，在特定地域内有效的法律为特别法。如中国公民往来台湾地区管理办法、民族区域自治法,4、以特定时间为标准:,特定时间的法，如戒严法。,以上几个标准中，有一项为特别者，即为特别法。,71,2010年,一般法与特别法的划分具有相对性,这种相对性有两层含义:,1、一般法与特别法的划分不是绝对的，相对于,此法,是特别法的，相对于,彼法,有可能就是一般法。,如,公司法相对于民法通则是特别法，但相对于各企业法就是一般法。,2、一般法与特别法的划分是在,“人”、“事”、“地”,三方面相对较小、较详尽者,为特别法,；以相对较广泛、较概括者,为一般法。,72,2010年,一般法与特别法划分的重要意义,1、立法技术的需要,在立法技术上不便于都作出规定的，就可将某些内容以,特别法律法规予以规定。,2 、由特定人、事、地的需要,一些特别的人、事、地需要法律规范，由一般法来规范，由于其缺乏普遍性而不妥。,3,、有利于正确确定各法律法规的法律效力,特别法优于一般法,即特别法应比一般法优先适用，也即特别法可以排斥一般法的效力。,73,2010年,（五）实体法与程序法,实体法,是规定法律关系实体内容的法律，也即规定具体权利、义务、后果及其范围的法律。,实体法包括：,民法、行政法、刑法、婚姻家庭法、劳动法等。,程序法,是规定实现实体法律的方法与手续的法律。它是为实体法的实现服务的，是实体法得以实现的条件和保证。,程序法包括：,民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法、立法程序法、行政程序法等。,74,2010年,实体法与 程序法的区别,1、效力原则不同,实体法,以,不溯及既往,为其最基本的原则之一。,溯及既往,是指新的法律对其颁布实施以前发生，但尚未依法处理的案件具有法律效力。,我国刑法中所坚持的,“从旧兼从轻原则”，,实际上是不溯及既往原则的灵活运用。,程序法则无此原则,，在新程序法生效时尚未处理的案件，均应采取程序,从新原则,，,依照新程序法处理,。,75,2010年,实体法与 程序法的区别,2、类推原则不同,实体法均可以类推,：但除刑法因“,罪刑法定主义”,而不能类推，不能以法理、习惯强将无罪作有罪之外，其他民事、经济、行政案件，法院不得以实体法无相应规定而拒绝审判。因为,实体法无规定，可以依照法理判决,。,程序法都不能适用类推,，也不能援用习惯或依据法理而任意对待。若程序法确有不当，也只能通过立法程序加以解决。,2010年,实体法与 程序法的区别,3、优先原则不同,在法律实施中，程序法与实体法并用时，应坚持,程序法优先,的原则。,从程序法与实体法之间的关系而言：,实体法,规定的是实体,权利与义务,；,程序法,是为实体法的权利与义务的实现服务。,2010年,1、实体法是程序法的,存在目的,，程序法是实体法能否被正确,适用的保障,。,2、没有,实体法的正确适用,，程序法的适用就其本身来说有可能正确，但在最终意义上的法律适用依然是错误的。,3、没有,程序法的正确适用,，实体法的适用就不可能正确，因为程序法本身就是为了正确适用实体法而设定的。,4、只有实行,程序法优先原则,才能保证程序法和实体法，也即整个法律被科学适用。,实体法与 程序法的联系,2010年,（六）固有法与继受法,固有法,是一国在本国文化、道德、风俗、习惯以及风土人情的基础上，遵循本国法律传统而形成或建立的法律的总称。,如我国的,秦律、唐律、宋律、元律、明律、清律,等，都是我国的固有法。,继受法,是模仿他国法律所制定的法律的总称。,它不是本国文化、道德、风俗、习惯以及风土人情的产物，也不是本国法律传统的结果。,它来自外国，法学上习惯称之为继受法。,我国现有的,民法、刑法、行政法、诉讼法等,都是在清末及其以后，在借鉴西方法律制度的基础上形成并发展起来的，因此它们对于我国来说,都是,继受法。,79,2010年,三、法的特殊分类,（在少数国家适用的分类）,（一）公法和私法,这种分类来源于古罗马法，它在民法法系适用。,古罗马法学家,乌尔比安,提出,：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”,现代西方法学著作认为：,公法,是主要调整国家与普通个人之间关系的法律；,私法,主要是调整公民个人之间的关系。,一般认为，,宪法、刑法、行政法,属于公法，,民商法,属于私法；关于,诉讼法,有的主张公法，有的主张应随其主法。,2010年,（二）普通法和衡平法,普通法,（可以简单的理解为是普通人的法律）属于英美法系，其成员主要是讲英语的国家。,主要特征是：,1、以判例法为法律的主要形式。,（也就是说，比如你约翰犯了案，如果你的案件很有典型性，就把你的案件命名为约翰法例，以后遇到类似的案件就按照约翰法例来办）,2、没有欧洲大陆国家那样的成文法典，其制定法或法典缺乏系统性和逻辑性。,2010年,英国最初只有,普通法,，但是到了公元,十三世纪末,普通法变得非常的,僵硬,，已经不能适应社会经济发展的需要。,诉讼当事人开始直接向国王申诉，国王不胜其烦，将一些案件交由,枢密大臣,去审理。,枢密大臣遂根据自己的良心做出只约束诉讼当事人的判决，他的判决发展成一套新的法律，这种法律具有普通法缺乏的,弹性,，称为,衡平法,。,2010年,衡平法,就是在大法官的审判实践中运用教会法、普通法和中世纪西欧商法的一些原则和规范，并加以改进和完善而形成的。,衡平法,以,“正义、良心和公正”,为基本原则，以实现和体现,自然正义,为主要任务。同时，衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。,因此，衡平法也只能象普通法一样，主要是判例法，是大法官的判例形成的调整商品经济下财产关系的规范。,但是，衡平法的形式更加灵活，在审判中更加注重实际，而不固守僵化的形式。,2010年,“衡平”（,Equity law）即平等、公正之意，是相对于普通法（Common law）的一个概念。,现代衡平法,指英国法中通过大法官法院，即衡平法院的审判活动发展的一套判例法规则。,由于,早期普通法,传统拘泥于,令状主义,，无法给予普通法程序规范中所未涉及的诸如信托、借贷、保险等新形式的纠纷中的当事人以及时有效的法律救济。,因此，从14世纪左右起由衡平法官通过,自由心证,，即依据“,良心”与“公正,”原则发出,禁令,或特别,履行令,，来给予当事人以普通法外的救济手段，从而逐渐形成,衡平法判例,。,2010年,衡平法的基本原则,衡平法包括一系列原则：,如“,衡平即平等,”（Equity is equality）,“衡平法,注重意图而非形式,”(Equity looks to the intention rather than the form),“衡平法,不允许有违法行为而无法律救济,”(Equity will not suffer a wrong to be without a remedy),“,衡平法,不做徒劳无益的事,”(Equity does nothing in vain)等。,以上原则，突出了衡平法,不拘泥于,法律程序的约束、给予当事人,及时有效,的法律救济的特点。,2010年,直到19世纪末，衡平法始终与普通法并立，并作为普通法的重要补充，集中关注于普通法调整不力的财产纠纷领域，特别是信托、合同、保险等几个方面。,1675年的“,考特利诉格兰威尔案”,确立了衡平法规则优先、但仅限于普通法未予救济的案件的冲突原则；,1875年生效的英国司法法将普通法院与衡平法院合并，结束了两套法律规则并行的局面，但衡平法原则与精神在现代英国法中仍起到鼓励法官创立新规则与救济手段的重要作用。,美国法在继承英国法传统的同时也完全吸收了衡平法精神与规则，从而形成了英美法系中,法官造法和自由心证主义,的巨大特色，使得英美法保持着活力和不断发展的局面。,2010年,考特利,诉,格兰威尔,案,1616年，英国普通法法院首席大法官,科克,审理了一宗债务案件，案件中原告是,考特利,，被告是,格兰威尔,。,案情是这样的：原告告被告借了他一笔钱不还，被告却辩称自己已经还钱了，只是把收据弄丢了。科克二话没说，判决被告还钱，被告苦于没有证据证明自己清白，只好忍气吞声又还了一次钱。,但不久，被告又找到了收据，为讨回一个公道，他向衡平法法院起诉了原告。衡平法院的大法官,埃尔斯密,细听过程，于是推翻原判，改判原告向被告退还款项，并处罚金。,案件到此本已结束，但普通法院的大法官,科克,却大动肝火，他向衡平法院提出抗议，说衡平法院无权推翻普通法院的判决，而衡平法院的大法官,埃尔斯密,却针锋相对，认为衡平法院有权利维护公平与公正，此事最终由国王,詹姆士一世,进行裁决，他做出了这样一个裁决：在今后的案件中，如果普通法与衡平法的规则发生冲突，衡平法有限。但只有普通法未能提供足够的救济时，衡平法才能干预普通法。,通过这一案件，英国法中普通法与衡平法的相辅相成的关系正式确立。,2010年,普通法和衡平法的异同,虽然普通法和衡平法都是以判例为表现形式,其产生都依托于王权,但两者之间仍有区别：,(1)调整对象不同。,普通法调整的对象是全方位的,几乎涉及法律的各个领域;衡平法调整的对象是有限的,只涉及普通法不能调整的私法领域。,(2)渊源不同。,普通法的渊源以习惯法为主;衡平法则以罗马法为主。,(3)程序不同。,普通法的程序复杂,僵化;衡平法的程序简单,灵活。,(4)救济方法不同。,普通法的救济方法只有损害赔偿;衡平法的救济方法则很多。,2010年,（三）联邦法和联邦成员法,联邦法,是指整个联邦立法机关制定和在全联邦实施的法律，包括联邦宪法、联邦刑法、联邦民法等等。,联邦成员法,是指由联邦成员国的立法机关制定和在该成员国内实施的法律，如成员国宪法、成员国刑法、成员国民法。,2010年,第四节 法的效力,一、法的效力的释义,法的效力,又称“,法律效力”，,即各种法的约束力的通称。,作为一个常用的法学概念，它的含义是多方面的，通常有广义和狭义两种理解。,广义的法的效力,泛指法律的约束力和强制性。不论是规范性法律文件，还是非规范性法律文件，对人们的行为都发生法律上的约束和强制作用。,狭义的法的效力,是指规范性法律文件的效力。即法律的生效范围或适用范围，即,指法律在什么时间，什么地域，对于什么人、什么事具有法律上的约束力或拘束力,。,通常情况下，法的效力是指狭义的法的效力，即,法律的生效范围。,法理学教材普遍采用这一观点。,90,2010年,规范性法律文件与非规范性法律文件的区别,区别在于：,其约束力的范围是针对特定主体还是不特定主体。针对特定主体的就是,非规范性法律文件,。反之，就是,规范性法律,文件。,规范性法律文件：,对人们的行为产生普遍的约束作用。,如：宪法、法律、行政法规；,非规范性法律文件：,不具有普遍约束力，只具有具体或特定的法律效力，它是国家适用法律规范对特定的社会关系进行个别调整的结果。,如：结婚证、判决书、逮捕证、公证书等。,非规范性法律文件：,是国家将规范性法律文件适用于特定的人或事所产生的结果。,规范性法律文件：,具有普遍约束力；,非规范性法律文件：,只,具有个别约束力。,2010年,法律效力与法律实效的区别,法律效力与法律实效是两个不同的概念：,法律实效,是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中被执行、被适用和被遵守的状况，即法的实际有效性，侧重于法的实际结果。,法律效力,指法律的约束力。,法律效力,是讨论,“应然”状态,的静止的法律是否符合一定的法律的标准和规范。,法律实效,是分析,“实然”状态,的运动中的法律所产生的实际结果。有许多法律规范虽然规定了它有效力，但由于法律规范可能和社会生活,脱节,，因而有可能出现,有效力而没有实效的情况。,2010年,二、法的效力范围,法的效力范围,是指规范性法律文件或者制定法，在什么时间、何种空间以及对于何种对象有效，从而产生行为拘束的后果。,可以具体分为如下四个部分：,（一）法的对象效力。,（二）法的空间效力。,（三）法的时间效力。,（四）法的对事效力。,2010年,（一）法的对象效力,法的对象效力,又称“,对人的效力”，,是指一个国家的法律对哪些人有效的问题。,法律上的“人”既包括：,自然人（公民）、法人和其他社会组织。,1、法的对象效力原则,任何一个国家，法律对自然人的效力问题都可能发生几种情况：,一是本国人在本国适用法律的问题；,二是非本国公民在本国适用法律的问题；,三是本国公民在外国侵犯了本国利益而适用法律的问题等等。,2010年,在世界各国的法律实践中先后出现过四种对人的效力原则：,（1）“属人主义”，,即法对自然人的效力以国籍为准，适用于本国人，不适用于外国人。具体内容包括：本国人无论是居住在国内还是在国外，本国法律均有效；外国人即使生活在本国领域内，也不适用本国法。,（2）“属地主义”，,即法对自然人的效力以地域为准，不论本国人或外国人，凡居住在本国领域一